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18/12/2015
Sentencia Civil Juzgado de Primera Instancia - Coruña (A), Sección 2, Rec 208/2013 de 16 de Abril de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 16 de Abril de 2015
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Coruña (A)
Ponente: CAMBON RODRIGUEZ, MARIA ESTEFANIA
Núm. Cendoj: 15030420022015100002
Núm. Ecli: ES:JPI:2015:233
Núm. Roj: SJPI 233:2015
Encabezamiento
A Coruña, 16 de abril de 2015
Vistos por Mª Estefanía Cambón Rodríguez, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de A Coruña, los autos de Juicio Ordinario número 208/2013, seguidos en virtud de demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. José Amenedo Martínez, en nombre y representación de la entidad
Antecedentes
PRIMERO.- En fecha 8 de marzo de 2013, el Procurador de los Tribunales Sr. Amenedo Martínez, en nombre y representación de la entidad Hierros Añón, S.A., presentó escrito de demanda de juicio ordinario frente al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), y frente a la entidad NCG BANCO, S.A.U., para su reparto, cuyo conocimiento fue turnado a este Juzgado. En ella, tras alegar los hechos y fundamentos que a su derecho convenía y que damos por reproducidos, solicitaba que se dictara sentencia por la que:
3.- Subsidiariamente, se declaren resueltos de pleno los reiterados contratos, condenándose a todas las partes a la restitución de las recíprocas prestaciones y, concretamente, al FROB a reintegrar a mi mandante el precio obtenido con dicha compraventa, que asciende a 25.105.095,72 euros, más los intereses legales computados desde la fecha del otorgamiento de la escritura pública de compraventa de acciones hasta la fecha del completo pago, por todas o alguna de las causas esgrimidas en el escrito de demanda (incumplimiento contractual de las demandadas, desaparición sobrevenida de la causa y objeto, doctrina rebus sic stantibus). Deberá igualmente declararse que mi representada no tiene obligación de reintegrar el objeto de
la venta, al haber causado el FROB su desaparición.
SEGUNDO.- Por Decreto de fecha 12 de marzo de 2013, se admitió a trámite la demanda y se acordó dar traslado de la misma a las partes demandadas.
TERCERO.- Dentro del plazo legalmente establecido, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) planteó declinatoria por falta de competencia territorial por corresponder el conocimiento de la demanda a los Juzgados de Primera Instancia de Madrid.
La parte actora y el Ministerio Fiscal formularon oposición a la declinatoria planteada de adverso al entender que la competencia para el conocimiento y fallo del presente procedimiento correspondía a este Juzgado.
En fecha 10 de septiembre de 2013 se dictó Auto desestimando la declinatoria formulada.
CUARTO.- En fecha 9 de octubre de 2013, la Procuradora Dª Patricia Berea Ruiz, en nombre y representación de la entidad NCG Banco, S.A.U., presentó escrito de contestación a la demanda, según los hechos y fundamentos que se recogen y que damos por reproducidos, y solicitaba que se dictase por la que se desestimase íntegramente la demanda interpuesta, absolviendo a su mandante de los pedimentos contenidos en la misma, con imposición de costas a la actora.
QUINTO.- Por Diligencia de Ordenación de 15 de octubre de 2013, se tuvo a la demandada NGC Banco, S.A. por comparecida y por contestada la demanda.
SEXTO.- En fecha 16 de octubre de 2013, tuvo su entrada el escrito de contestación a la demanda efectuada por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), en base a los hechos y fundamentos que se recogen en el mismo y que damos por reproducidos, y solicitaba que se dictase sentencia por la que se desestimase íntegramente las pretensiones de la demanda interpuesta, declarando no haber lugar a ninguna de las pretensiones ejercitadas por la actora, con expresa imposición de costas a la misma.
SÉPTIMO.- Por Diligencia de Ordenación de 16 de octubre de 2013, se tuvo al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) por comparecido y por contestada la demanda, convocándose a las partes para la celebración de la Audiencia Previa el día 30 de abril de 2014.
OCTAVO.- La Audiencia Previa se celebró el día indicado, en la que la actora y las demandadas se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y de contestación, y formularon las alegaciones que constan en autos y a las que nos remitimos. Tras fijar los hechos controvertidos y resolver sobre la prueba propuesta, se señalaron para la celebración del juicio, los días 10 y 11 de julio de 2014.
NOVENO.- Alegada por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), la falta de jurisdicción para conocer de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada, tras oír a las partes y al Ministerio Fiscal, por Auto de 12 de junio de 2014 se declara la falta de jurisdicción de este órgano judicial para conocer de la pretensión relativa a la declaración de responsabilidad extracontractual e indemnización de los daños y perjuicios causados, deducida en el punto 4º del suplico de la demanda rectora del presente procedimiento, al corresponder la misma a la jurisdicción contencioso-administrativa, declarando la indebida acumulación de acciones respecto a dicha pretensión, y acordando el archivo de la misma, sin perjuicio de que la actora pueda ejercitarla ante los órganos jurisdiccionalmente competentes.
DÉCIMO.- De conformidad con lo solicitado por las partes, por Providencia de 4 de julio de 2014 se acordó la suspensión del acto de juicio, finalmente celebrado los días 22 y 23 de enero de 2015, en el que se practicó la prueba con el resultado que obra en autos y al que nos remitimos. Una vez formuladas las conclusiones por las partes, quedaron los autos vistos para sentencia.
UNDÉCIMO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas y prescripciones legales, excepto las relativas a los plazos dado el número de asuntos pendientes en este Juzgado.
Fundamentos
PRIMERO.- La presente litis tiene por objeto el ejercicio de una acción de nulidad, invalidez e ineficacia, del compromiso de inversión y de la compraventa de acciones de NCG Banco, formalizados entre la actora y las entidades demandadas, en fechas 2 de diciembre de 2011 y 12 de enero de 2012, respectivamente, por vicio de error y/o dolo en el consentimiento de la actora ocasionado por las demandadas; y subsidiariamente, de resolución de los referidos contratos, y de responsabilidad contractual de las demandadas.
Alega la actora, en síntesis, que invirtió en acciones de NCG Banco con la intención principal de obtener una rentabilidad en un plazo medio o largo y, de modo accesorio, con el fin de colaborar en que subsistiera en Galicia una entidad financiera vinculada al territorio y comprometida con el apoyo a la sociedad civil y empresarial gallega, habiendo sido atraída hacia la inversión por medio de la información financiera facilitada directamente y al mercado por NGC Banco (verificada y aprobada por el Banco de España y el FROB), en la que se afirmaba que dicha entidad estaba completamente saneada y era viable, encontrándose entre las mejores y más solventes del mundo. Por otro lado, la inversión en NCG Banco contaba para la actora con la garantía que suponía que el vendedor de las acciones fuera el Estado, a través del FROB, que había revisado, bajo la supervisión del Banco de España, los estados financieros del Banco previamente a su recapitalización en septiembre de 2011 y valorado la entidad en más de 2,6 mil millones de euros. Con posterioridad a la compraventa, en mayo de 2012, la actora descubrió que se le había ocultado información de extremada relevancia sobre la verdadera situación financiera y patrimonial del Banco que, de haber conocido en su debido momento, le habría llevado a no acometer la inversión. La información ocultada consistía en que, como consecuencia de un ajuste contable efectuado con anterioridad al 1 de diciembre de 2011, la situación patrimonial de la entidad se había deteriorado sustancialmente y la entidad ya no cumplía los requisitos de capital mínimo establecidos por el Real Decreto-Ley 2/2011. El FROB y NCG Banco tuvieron conocimiento de esta circunstancia con anterioridad a la venta y, en lugar de comunicarlo a los inversores interesados, guardaron silencio, conduciendo dolosa y deliberadamente a la actora a la comisión de un error esencial, consistente en adquirir acciones por un valor ilusorio, de una entidad inviable. Por otro lado, el FROB vendió a la actora acciones de un Banco que afirmaba estaba saneado y, sin embargo, pocos días después, el Gobierno consideró que no lo estaba en absoluto, exigiéndole a través del Real Decreto Ley 2/2012 nuevas provisiones y aportaciones de capital, lo que acabó de hundir aún más, si cabe, a una entidad que ya carecía de viabilidad. El FROB era plenamente consciente de que dicha nueva normativa se estaba gestando y se iba a aprobar de forma inminente (dada su vinculación y dependencia directa del Ministerio de Economía, que fue quien elaboró y presentó el referido Real Decreto-Ley) y, a pesar de ello, no advirtió de ello a la actora ni le disuadió de ejecutar la compraventa, que sabía, o debía presuponer, iba a ser tremendamente perjudicial para los compradores. Es más, el FROB renunció a la condición que había impuesto en su favor en el contrato de opción de compra, conforme a la cual se exigía como condición para la entrada de inversores privados en la entidad que la suma total de la inversión llegara a una cifra del 5% del capital del Banco, para que dicha inversión se materializara, sin embargo, los compradores que ejercitaron la opción de compra el 15 de diciembre de 2011 no alcanzaron conjuntamente ese porcentaje, sino solamente un 2,6 % del capital.
La situación de NCG Banco a raíz de los ajustes contables practicados y de la subsiguiente normativa aprobada por el Gobierno (Reales Decretos-Leyes 18/2012 y 24/2012), determinaron que el FROB decidiera iniciar un proceso de resolución del Banco. En ejecución de ese proceso, el 26 de diciembre de 2012, el FROB acordó la amortización de todas las acciones de NCG Banco existentes en ese momento, por lo que la actora se vio privada, no solo del valor total de su inversión (que ya era nulo en el momento de la compraventa), sino también del propio objeto material de dicha inversión: su participación accionarial en NCG Banco.
En suma, alega que adquirió del Estado (FROB) una participación en un Banco que, según el Estado (Gobierno, Banco de España y FROB) estaba completamente saneado y era viable y, solo unas semanas después, ese mismo Estado (Gobierno) estimó que la entidad no estaba realmente saneada, sino que precisaba nuevas dotaciones y aportaciones de capital. A su vez, el Estado (FROB) le ocultó que la entidad bancaria sobre la que ejercía el control absoluto, había detectado, ya en el año 2011, la necesidad de ejecutar un importante ajuste contable, de carácter retroactivo, que venía a perjudicar el valor patrimonial del objeto material de la venta y suponía incumplir los requerimientos de capital vigentes en el año 2011, omitiendo de forma dolosa (o gravemente culposa) una información que le hubiera llevado, con toda seguridad, a desistir de ejecutar la compraventa.
Como resultado de todo ello, la actora ha perdido el importe íntegro abonado por la compra de acciones de NCG Banco, siendo responsables directos de dicho daño tanto el FROB (vendedor), como NCG Banco (con la que se suscribió el compromiso irrevocable de inversión).
Frente a la demanda formulada, la entidad NCG Banco, S.A. opone, en síntesis, que el proceso en el que se produjo la entrada de inversores (entre ellos, la actora) en el capital de NCG Banco, S.A., no fue consecuencia de una oferta pública en el sentido de los preceptos de la LMV y del RD 1310/2005, sino que se trató de un proceso con destinatarios determinados y que desde el inicio se encontraban perfectamente identificados. Más aún: el número de posibles inversores era mayor en el inicio, y varios de ellos se apartaron del proceso antes de llegar al final. Por otra parte, niega que la inversión realizada contara con ningún tipo de garantía implícita del Estado de la que directa o indirectamente pudiera desprenderse un mantenimiento de su valor a corto, medio, o largo plazo. Más bien sucede justo lo contrario, según resulta del Compromiso de inversión de 2 de diciembre de 2011, que contiene una cláusula de exclusión de garantía. Asimismo, niega que el ajuste del valor patrimonial de la entidad constituyera un dato desconocido por los inversores en el momento en que decidieron invertir (a finales de noviembre o comienzos de diciembre de 2011). Y, por último, niega la relación de causalidad entre el ajuste del asiento de fusión y el RDLey 2/2012, por un lado, y, por otra parte, la operación acordeón que fue decidida por el FROB a finales de 2012, y que hizo que todo el capital preexistente, fuera cual fuera su origen (en su inmensa mayoría, del propio FROB), se viera reducido a cero e hiciesen falta otros 5.425 millones de euros, suscritos íntegramente por el propio FROB, para recapitalizar el Banco, pues lo cierto es que esa reducción del capital de la entidad, -que es la que, directa y exclusivamente, ha causado el daño por el que la parte demandante acciona-, tuvo lugar como consecuencia de un hecho muy posterior a la inversión y del todo ajeno a la voluntad de NCG Banco, S.A.: el rescate financiero de España de junio de 2012, el Memorandum de Entendimiento de 24 de julio y el 'test de stress' que se hizo a NCG Banco por la consultora Oliver Wymann, y no en base a criterios contables estrictos, sino sobre la base de una proyección futura y a tres años vista.
Por su parte, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) niega haber ocultado dolosamente información acerca de la necesidad de realizar el ajuste contable (porque era evidente) ni su importe definitivo (porque no se conoció hasta marzo de 2012), además de que dicho ajuste no perjudicó en modo alguno la inversión de la actora (porque el precio por ella pagado ya lo tenía en cuenta) y tampoco puso en riesgo la viabilidad ni la solvencia de la entidad, sino que simplemente determinó la reducción del ratio de capital principal y la consiguiente adopción de un plan de vuelta al cumplimiento aprobado por el Banco de España y sin consecuencia alguna para los accionistas. Y en cuanto al Real Decreto-Ley 2/2012, alega que desconocía por completo su contenido al tiempo de la firma del contrato de compraventa. Por otra parte, niega la existencia de error en la actora pues sabía lo que estaba comprando y conocía la situación en la que se encontraba NCG Banco, y si finalmente perdió su inversión, ello no se debió a circunstancias que ignorase o sobre las que tuviera una representación equivocada en el momento de la compraventa, sino por circunstancias posteriores, y desconocidas para ambas partes al tiempo de la firma del contrato.
SEGUNDO.- Para la adecuada resolución de la presente litis, hemos de tener en cuenta los siguientes datos que resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada:
-es un hecho notorio que el sector financiero español se ha visto afectado por una crisis económica progresivamente acentuada desde la quiebra de Lehman Brothers en el año 2008. El estallido de la burbuja inmobiliaria en España supuso una importante pérdida del valor de los activos de las entidades financieras y, sobre todo, de una parte importante de sus inversiones crediticias, provocando la desconfianza de los mercados, una drástica reducción de la financiación. En este contexto, fueron muchas y sucesivas las medidas adoptadas por los distintos gobiernos y organismos internacionales para tratar de garantizar la viabilidad de dichas entidades (procesos de concentración, colocaciones en Bolsa, etc)
-el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) fue creado por el Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, de reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito, siendo su objeto gestionar los procesos de reestructuración de entidades de crédito y contribuir a reforzar los recursos propios de las mismas, en los términos establecidos en el citado Real Decreto-Ley (art. 1)
-el 1 de diciembre 2010 se produce la fusión de Caixa Galicia y Caixanova, dando lugar a 'Novacaixagalicia'. La fusión se consideró, a efectos contables, como un negocio conjunto bajo control común, al que se aportaron los activos y pasivos de ambas Cajas. Estas partidas fueron incorporadas al balance de apertura de la nueva entidad con fecha 1 de diciembre de 2010, aportándose a su valor razonable. Las Cuentas consolidadas del Grupo fueron formuladas por los Administradores de la Caja tomando en consideración lo dispuesto en la Circular 4/2004 del Banco de España, según la cual, en los supuestos de 'Combinaciones de Negocio', en tanto en cuanto el coste de la combinación de negocio o los valores razonables asignados no puedan determinarse de forma definitiva, la contabilización inicial de la combinación de negocios se considerará provisional, debiendo quedar el proceso completado en el plazo máximo de un año desde la fecha de adquisición y con efectos en esta fecha
-el 20 de febrero de 2011 entró en vigor el Real Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, de Reforzamiento del Sistema Financiero, por el que se requería a las entidades que reforzasen sus niveles de capital antes del 30 de septiembre de 2011. Se establece, con carácter general, un requisito de capital principal del 8% de los activos ponderados por riesgo, que se elevaría al 10% para aquellas entidades que superasen el 20% de financiación mayorista o no tuviesen distribuido un porcentaje igual o superior al 20% de su capital o derechos de voto entre terceros, excluido el FROB (caso este último, el de Novacaixagalicia al tiempo de su entrada en vigor). Las necesidades adicionales de capital exigidas por el Banco de España a Novacaixagalicia se fijaron en 2.622 millones de euros, obligando a la Caja a presentar un Plan de Recapitalización que incluía, entre otras medidas, el traspaso de actividades a una entidad de nueva creación para la que se solicitaría el apoyo financiero del FROB
-el 14 de septiembre 2011 se inscribe la constitución de NCG Banco S.A.U., que recoge la segregación del negocio bancario de Novacaixagalicia, quedándose en esta última entidad la actividad relacionada con la Obra Social
-el 26 de septiembre 2011, el Banco de España, tras valorar el cumplimiento de las medidas incluidas en el Plan de Recapitalización, trasladó un requerimiento final de capital de 2.465 millones de euros, importe que se solicitó al FROB como una nueva ayuda adicional a la de 1.162 millones de euros mediante la que el FROB había ya adquirido participaciones preferentes convertibles en acciones emitidas por Novacaixagalicia en diciembre de 2010
La aportación de capital por el FROB al amparo del Plan de Recapitalización estaba regulada en el art. 9 del Real Decreto-Ley 9/2009 . Los procedimientos técnicos para la aplicación de esta norma exigían la ejecución previa de tres tareas sucesivas:
1)el establecimiento de un plan de negocio contenido en el Plan de Recapitalización aprobado por el Banco de España
2)la realización de una due diligence (análisis de fiabilidad de la información histórica y razonabilidad del plan de negocio) por un experto independiente designado por el FROB
3)obtención de una valoración de la entidad calculada a partir de los dictámenes que realizasen tres expertos independientes designados por el FROB, de acuerdo con procedimientos y metodologías comúnmente aceptadas, siendo su objetivo disponer de una opinión sobre el valor de mercado de la entidad y sobre el porcentaje de capital a que equivale la inversión a realizar por el FROB
El proceso descrito buscaba garantizar que el FROB adquiriera los títulos en condiciones de mercado y que el precio fijado lo fuese de acuerdo con el valor económico de la entidad de crédito. La aprobación final del precio requería, además, un informe previo de la Intervención General del Estado.
La due diligence de la entidad y el plan de negocio fue realizado por un experto independiente (la firma de auditoría BDO) en el verano de 2011, y las valoraciones fueron elaboradas por tres expertos independientes: los bancos de negocios Rothschild y Société Générale y la firma de auditoría Ernst&Young. Como conclusión del proceso, el valor razonable del Banco se cifró en 181 millones de euros, mientras que su valor neto contable, según la valoración establecida en el último balance auditado el 31 de diciembre de 2010, era de 1.714 millones de euros
-en fecha 30 de septiembre 2011, el FROB aprueba la recapitalización que se instrumenta a través de una ampliación de capital de 2.465 millones de euros que suscribe el 10 de octubre de 2011, pasando a controlar el 93,16% del capital social de NCG Banco. En esa fecha, el patrimonio neto de NCG Banco era de 1.650 millones de euros
-mediante una nota de prensa de 30 de septiembre de 2011, Novacaixagalicia hace público que ese día, la Junta de accionista de NCG Banco ha aprobado una ampliación de capital por importe de 2.465 millones de euros para dar entrada al FROB, como inversor externo temporal. Tras dicha ampliación de capital, el patrimonio neto de NCG Banco se eleva a 4.180 millones de euros, siendo su valoración de mercado de 2.646 millones de euros. Se dice que el Banco seguirá priorizando el saneamiento de su balance con una prudente política de riesgos que le llevará a destinar a dotaciones 1.970 millones durante los próximos cinco años para afrontar posibles contingencias futuras. Estas fuertes dotaciones extraordinarias, que la entidad pretende concentrar ya ese año, se suman a los 3.008 millones de saneamiento bruto realizados en diciembre de 2010 en el asiento de fusión de Novacaixagalicia
-el 30 de septiembre de 2011, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 9.8 del Real Decreto-Ley 9/2009 , se firma una 'Opción de Compra' sobre las acciones, entre el FROB y Novacaixagalicia y NCG Banco, en virtud de la cual el FROB otorga a favor de la Caja y del Banco una opción de compra sobre las acciones adquiridas, que podrán ejercitar por sí o designar a uno o varios adquirentes. Dicha opción podría ejercitarse dentro del plazo de un año a partir de la suscripción de las acciones iniciales por el FROB. El precio del ejercicio de la Opción se establecía en la cláusula 1f) del contrato, en cuyo Anexo II se incorporaba el modelo de escritura de compraventa
-durante la segunda mitad de 2011, NCG Banco inicia un proceso de búsqueda de inversores con el objeto de que se incorporasen al capital de la nueva entidad, siendo el precio que debían pagar el mismo que el FROB había abonado, más el coste financiero del plazo transcurrido entre ambas transacciones
-en el Comité de Auditoría de 15 de diciembre de 2011, el Presidente de NCG Banco, S.A. señala que el resultado de la valoración del banco realizada por el FROB el pasado mes de octubre, significativamente inferior al importe de su valor neto contable o valor en libros, podría obligar a realizar en el asiento de fusión un importante ajuste contra reservas, proponiendo dedicar a esta cuestión la reunión del día 12 de enero de 2012, que fue suspendida y celebrada el siguiente día 17, en la que se habla de un ajuste de 1.519 millones y se discute cómo realizarlo.
-el 5 de enero, la Vicepresidenta del Gobierno comunica que el Ejecutivo exigirá a las entidades financieras realizar provisiones por unos 50.000 millones de euros para ajustar el valor de sus carteras inmobiliarias, cifra que provenía de datos facilitados por el Banco de España; y avanzó que el titular de Economía detallaría las cantidades para cada banco en próximos Consejos de Ministros. El día 10 de enero, el Presidente del Gobierno comunicó que habría un plan de saneamiento de la banca antes del 15 de febrero.
-el día 12 de enero de 2012, la demandante y el FROB (junto con otros inversores) firman la escritura de compraventa de acciones.
- 13 de enero de 2012 tiene lugar una reunión entre representantes de NCG y del Banco de España y el FROB
-en fecha 17 de enero de 2012, el FROB recibe un borrador del anteproyecto del que resultaría el Real Decreto-Ley 2/2012, de 3 de febrero
-el día 4 de febrero de 2012 se publica el Real Decreto-Ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero, que articula nuevos requerimientos de provisiones y capital adicional, para aumentar la cobertura del deterioro de operaciones de financiación de la actividad inmobiliaria, así como de los activos procedentes de adjudicaciones o recibidos en pago de deudas relacionadas con dicha actividad. Los requisitos de esta nueva normativa tenían que cumplirse antes del 31 de diciembre de 2012.
En el plan que el Banco presenta al Banco de España, indica que deberá realizar provisiones adicionales por importe de 1513 millones de euros y un desembolso de capital de 883 millones de euros. El banco contempló dos alternativas: la venta de la participación del FROB mediante un proceso competitivo de subasta, o búsqueda de otro tipo de capital privado. El 17 de abril de 2012 el Banco de España comunica al Presidente de NCG Banco, S.A. que aprueba la primera alternativa
- el 30 de marzo de 2012 se formulan las Cuentas Anuales de Novacaixagalicia de 2011 en las que se incluye el ajuste contable (Dichas Cuentas fueron reformuladas con fecha 31 de mayo de 2012 para recoger los efectos de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 18/2012, de 12 de mayo)
-las Cuentas Anuales de NCG Banco fueron formuladas el 31 de marzo de 2012
- el 12 de mayo de 2012 se publica el Real Decreto-Ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero, que incorpora requerimientos adicionales de provisiones a registrar por las entidades en el ejercicio 2012. En su Exposición de Motivos se decía que su objetivo era '(...) aproximar las menores expectativas de mercado respecto de las reflejadas en los estados financieros de las entidades, evidenciadas mediante unas capitalizaciones de mercado sensiblemente inferiores a sus valores teórico contables (...)'. En relación con NCG Banco, el Banco de España aprobó el plan de cumplimiento consistente en la formalización de una operación corporativa con una entidad financiera en el marco de un proceso competitivo
- el 25 de junio de 2012, el Gobierno solicitó al Eurogrupo ayuda financiera de hasta 100.000 millones de euros, para recapitalizar las entidades financieras españolas, que se canalizaría a través del FROB, quedando plasmadas las condiciones que se impondrían a las entidades financieras para ser beneficiarias de este apoyo, en el 'Memorándum de Entendimiento sobre Condiciones de Política Sectorial Financiera' ('M0U'), firmado entre España y la Comisión Europea el 24 de julio de 2012
-en julio de 2012 se formulan las Cuentas del FROB
-promulgación del Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, luego convertido en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, que plasmaron los compromisos derivados del MOU. El Preámbulo de la Ley establece que los titulares de acciones de dichas entidades rescatadas, deberían soportar de forma intensa los sacrificios económicos impuestos por las medidas de recapitalización, disponiendo el art. 4 que los accionistas (...) serán los primeros en soportar las pérdidas. Para la consecución de los objetivos previstos en la Ley, el art. 64 otorga al FROB una serie de facultades, entre ellas, la de realizar operaciones de aumento o reducción del capital
-las entidades del sector se vieron sometidas a procesos de revisión por las principales firmas internacionales de auditoría y a las pruebas de esfuerzo desarrolladas por la consultora Oliver Wyman (informe para Banco de España de 28/09/2012), cuyo objeto fue evaluar la capacidad del sistema crediticio español para afrontar una hipotética situación de fuerte tensión adversa por deterioro del entorno económico y de mercado, así como estimar los fondos propios que cada banco, individualmente considerado, necesitaría en caso de producirse dicho escenario adverso. Para su realización se estimaron, de un lado, las pérdidas previsibles derivadas de la cartera de créditos y activos inmobiliarios adjudicados por impago; y, de otro, la capacidad de absorción de pérdidas de cada entidad (compuesta por sus provisiones preexistentes, su capacidad de generación de beneficios y su base de capital). Como resultado de estas pruebas, dicha consultora dictaminó en septiembre de 2012 que NCG Banco tenía unas necesidades netas de capital de 3.966 millones de euros en condiciones de normalidad, aumentando a 7.176 millones en un hipotético escenario estresado
-en fecha 26 de diciembre de 2012, el FROB adopta la Resolución por la que acuerda realizar las operaciones de reducción y aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente, en ejecución del Plan de Resolución de la entidad NCG Banco, S.A., aprobado en fecha 27 de noviembre de 2012, que da lugar a la amortización de las acciones de los inversores que entraron en el capital del Banco, así como las de Novacaixagalicia y las suscritas por el FROB
La actora, junto con otros inversores, interpuso recurso de reposición contra la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 26 de diciembre de 2012, que fue desestimada. Posteriormente, interpuso recurso contencioso-administrativo que dio lugar al Procedimiento Ordinario 165/2013 del que está conociendo la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.
TERCERO.- A la luz de este escenario, hemos de entrar a analizar, en primer lugar, la acción de nulidad por vicio en el consentimiento (error/dolo) de los contratos de compromiso de inversión y de compraventa de acciones suscritos en fechas 2 de diciembre de 2011 y 12 de enero de 2012, respectivamente. Alega la actora, en síntesis, que existió error al comprar acciones de una entidad que creía solvente, saneada y capitalizada, y que no lo era debido al ajuste contable retroactivo practicado en las cuentas de Novacaixagalicia de 2010 y a las medidas de capital adicional exigidas por el Real Decreto-Ley 2/2012, de 3 de febrero, que supusieron la pérdida total de la inversión efectuada; y dolo porque las demandadas omitieron informarle de la necesidad de practicar dicho ajuste retroactivo y de la elaboración del Real Decreto-Ley 2/2012, cuya gestación conocían.
Para resolver la acción ejercitada, ha de ponerse de manifiesto, en primer lugar, el perfil de la actora y las peculiaridades de su proceso de entrada en el capital de NCG Banco. Así, la actora es una mercantil cuyo objeto social consiste en
Por su parte, D. Leon , uno de los administradores solidarios de la actora y accionista mayoritario de la misma (98,22%), y persona que firma la escritura de compraventa litigiosa, fue, hasta el 29 de diciembre de 2011, miembro del Consejo de Administración de Novacaixagalicia.
Por otra parte, ha de reseñarse que, en diciembre de 2007, la actora había adquirido el 5,6% de la Corporación Caixa Galicia, S.A. ('CxG'), desembolsando para ello 100 millones de euros. Surgidas una serie de discrepancias entre las partes, la controversia se resolvió mediante Laudo de fecha 2 de diciembre de 2011, por el que NCG Banco debía recomprar a la actora su participación en 'CxG', por un total de 74,9 millones de euros. Es decir, la fecha de la firma del compromiso de inversión cuya nulidad se insta, coincide con la fecha del Laudo arbitral por el que la entidad codemandada, NCG Banco, debía devolver a la actora la suma de 74,9 millones de euros, depositando ese mismo día la demandante en NCG Banco, la cantidad de 25 millones de euros con la finalidad de atender al pago de la cantidad correspondiente a la compra de acciones (de hecho, otros inversores no firmaron el compromiso de inversión hasta el día 15 de diciembre), y es precisamente esta controversia la que motivó, -como a continuación veremos-, que la actora no fuese parte en el proceso de proposición de inversión en el que participaron el resto de inversores.
En suma, de lo expuesto resulta que nos encontramos ante un inversor cualificado y/o profesional, cuya decisión acerca de la inversión realizada está íntimamente ligada a la resolución del conflicto previo que mantenía con la Corporación Caixa Galicia, no constando que haya formado parte del proceso de captación de inversores que comienza a mediados del año 2011.
CUARTO.- En relación con esta última cuestión -la invitación a invertir en la entidad bancaria-, alega la actora que fue personalmente D. Pelayo -Presidente del Banco- quien ofreció a D. Leon , entrar en la entidad mediante la compra de acciones del FROB, facilitándole el denominado 'Proyecto Sotomayor' (doc. nº 16 de la demanda), pero ya en los meses anteriores a la firma del compromiso de inversión, se le habían facilitado otros documentos relacionados con la proyectada inversión, tales como los folletos denominados 'Novacaixagalicia. Una oportunidad de inversión única en el sector financiero español', de mayo de 2011 (doc. Nº 14 de la demanda), 'Novacaixagalicia amplía capital', de 30 de septiembre de 2009 (doc. Nº 19 de la demanda), y 'Entrada de Inversores', distribuido en octubre de 2011 (doc. Nº 23 de la demanda).
Respecto a ello ha de señalarse, en primer lugar, que, de la prueba practicada no ha resultado acreditada la entrega a la actora de dicha documentación. D. Aquilino , -representante de NCG Banco-, manifiesta que, en agosto de 2011, la entidad puso en marcha un proceso de captación de inversores, del que no formó parte la actora debido a la disputa existente en relación a la recuperación de la inversión que había realizado en la 'CxG; dice que no le consta que la actora hubiese asistido a ninguna de las reuniones celebradas en Santiago de Compostela en los meses de octubre y noviembre de 2011, y tampoco se le envió documentación alguna -lo que se hacía mediante correo electrónico-, salvo el compromiso de inversión en fecha 30 de noviembre (dos días antes de su firma) (doc. nº 10 de la contestación de NCG Banco), sin que hubiese solicitado ninguna información adicional. Por su parte, la declaración de D. Leon no es clara y contundente en relación a este extremo. Si bien comienza diciendo que a mediados de 2011 (sin concretar fecha), se le hizo llegar un 'folleto' (desconociendo quién se lo entregó), después manifiesta que 'puede ser' que hubiese obtenido dicho documento por su condición de miembro del Consejo de Administración. Además, si, como dice, no se le invitó a participar en la inversión hasta octubre, tampoco tendría razón de ser que se le hubiese entregado el folleto a mediados de año. Manifiesta que tuvo 'múltiples reuniones con el Presidente', que 'estuvo en dos comidas en Santiago', y que fue el propio Sr. Pelayo quien le entregó en mano el 'Proyecto Sotomayor', documento que estudiaron 'las personas de su oficina', no obstante, de nada de ello hay constancia. Y en relación al folleto 'Novacaixagalicia. Amplía capital', y a la 'carta a inversores' del Sr. Pelayo , tampoco recuerda cuándo, ni quién se lo entregó.
En suma, de la prueba practicada no ha resultado acreditado que dicha documentación precontractual hubiese sido entregada a la actora, pero, en cualquier caso, ha de señalarse, de un lado, que dicha documentación, en concreto el 'Proyecto Sotomayor' y el folleto 'Novacaixagalicia. Una oportunidad de inversión única en el sector financiero español', de agosto y mayo de 2011, respectivamente, no pueden considerarse cercanos a la fecha de la firma de los contratos litigiosos, máxime teniendo en cuenta el contexto convulso y extremadamente volátil en el que nos situamos. Y, por otra parte, y en relación a la información contenida en los mismos, el propio perito propuesto por la actora, D. Emiliano , reconoce que los resultados que contienen el 'Proyecto Sotomayor' y la presentación de Novacaixagalicia de mayo de 2011, son simplemente estimaciones, en las que no se emplean las palabras 'saneado' ni 'rentable', y cuyo cumplimiento depende de múltiples factores, entre otros, de la situación económica que, en España, fue negativa. Por último, aporta la entidad NCG Banco como documento nº 12 bis de su contestación, el descargo de responsabilidad o 'disclaimer' contenido en el 'Resumen Ejecutivo' 'Proyecto Sotomayor'.
QUINTO.- Entrando en el análisis de los vicios en el consentimiento alegados por la actora, ha de recordarse que el artículo 1.261 del Código Civil requiere como elementos esenciales de los contratos, el consentimiento, el objeto y la causa. El consentimiento es el primer elemento del contrato, suponiendo el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y la causa del mismo, debiendo haber una concordancia entre la creencia interna y lo que se manifiesta ( arts. 1.261 , 1.262 y 1.263 del Código Civil ). El artículo 1.265 del Código Civil declara 'nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'
En relación al dolo, los arts. 1269 y 1270 CC disponen que ' hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho ' si bien para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, ' deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios'.
Como señala el
Tribunal Supremo, Sala 1ª, en su sentencia de 11 de junio de 2003, (num. 569/2003, rec. 3166/1997 ),
Exige la jurisprudencia que la conducta dolosa sea probada inequívocamente, sin que basten nuevas conjeturas o indicios ( sentencias de 13 de mayo de 1991 y 23 de junio y 29 de marzo de 1994 ) pues el dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alega ( sentencias de 22 de febrero de 1961 , 28 de febrero de 1969 , 25 de mayo de 1945 , y 21 de junio de 1978 ).
Por su parte, el error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como tantas veces ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, SSTS. de 17 de octubre de 1.989 y de 3 de julio de 2.006 , entre otras) un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación, activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error ( artículo 1.266 del Código Civil), y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa ( artículo 1.269 del mismo Código Civil), pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad ( SAP de Córdoba de 22 de noviembre de 1.999 )
Como ya se ha señalado en las Sentencias de 11 de noviembre de 1.997 , 18 de julio de 2.000 y 20 de marzo de 2.006 , entre otras, en cuanto al error como vicio del consentimiento, ya la STS. de 18 de abril de 1.978 señaló que para que el error en el consentimiento invalide el contrato , conforme a lo dispuesto en el artículo 1.265 del Código Civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración artículo 1.266.1º, del Código Civil ), que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( SSTS. de 1 de julio de 1.915 y de 26 de diciembre de 1.944 ), que no sea imputable a quien lo padece ( SSTS. de 21 de octubre de 1.932 y de 14 de diciembre de 1.957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( SSTS de 14 de junio de 1.943 y de 21 de mayo de 1.963 ). En definitiva, como ha señalado la STS. de 14 de febrero de 1.994 , para que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo primero del artículo 1.266 del Código Civil , pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa ) ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa, o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato , motivó la celebración del mismo; y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta ( SSTS. de 6 de junio de 1.95 , 27 de octubre de 1.961 y 4 de enero de 1.982 ), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció, requisito que el Código Civil no menciona expresamente, pero que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y buena fe ( artículo 7 del Código Civil ).
Las SSTS. de 4 de enero de 1.982 y de 18 de febrero de 1.994 señalaron que el error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y que, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración; y añaden que el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error , señalando que, en términos generales, la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato , máxime si éste es de cierta trascendencia económica ( STS. de 29 de marzo de 1.994 ); así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo, por el contrario, menor cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible tener en cuenta si la otra parte coadyuvó o no con la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa ( SAP. de Córdoba de 22 de noviembre de 1.999 ).
Finalmente no puede desconocerse también que es verdad que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio ( SSTS de 30 de mayo de 1.991 y de 6 de febrero de 1.998 ), teniendo su apreciación un sentido excepcional acusado, ya que el error implica un vicio del consentimiento y no la falta de él. A lo que hay que añadir también, según la STS de 13 de junio de 1.966 , que aquellos obstáculos que en orden al consentimiento, al objeto o causa del contrato sean invocados como susceptibles de impedir su virtualidad o que vicien lo pactado, deben correr a cargo del oponente, quien deberá acreditar la existencia de los hechos en que se funde para desvirtuar la realidad o apariencia formal de la existencia y eficacia del vínculo que se presente como contraído en forma legal.
Doctrina ésta que es seguida y reiterada en otras resoluciones posteriores, tales como las SSTS 23 de julio de 2.001 , 12 de julio de 2.002 , 12 de noviembre de 2.004 y 17 de julio de 2.006 , entre otras muchas
SEXTO.- A la luz de la doctrina expuesta, han de analizarse las acciones de nulidad, invalidez e ineficacia, del compromiso de inversión y de la compraventa de acciones de NCG Banco, formalizados entre la actora y las entidades demandadas, en fechas 2 de diciembre de 2011 y 12 de enero de 2012, respectivamente.
Para ello, cobran especial importancia los informes periciales obrantes en autos, ratificados y aclarados en el acto de juicio, así como la testifical de D. Justino , auditor independiente de NCG Banco, S.A. Respecto a aquéllos, ha de indicarse que si bien la actora trata de desvirtuar los aportados por las demandadas, sobre la base de que no han tenido en cuenta la documentación entregada a los inversores, dado que no ha resultado acreditado que se le hubiese entregado dicha documentación a la aquí actora, la causa de la crítica desaparece. Y es que el perito propuesto por la actora, D. Emiliano (licenciado en Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales, Executive Development Programme por ESADE y Master de Auditoría; Auditor y Censor Jurado de Cuentas; miembro del Registro de Economistas Forenses, del Registro de Expertos Contables-Judiciales del Colegio de titulados Mercantiles y de las listas del Registro Mercantil para la elaboración de informes de experto independiente), manifiesta que su informe es común para todos los inversores (y no todos presentan el mismo perfil y circunstancias), y reconoce que no sabe qué documentación se le entregó a la entidad Hierros Añón. Además, como se dijo anteriormente, manifiesta que los resultados que contienen el 'Proyecto Sotomayor' y la presentación de Novacaixagalicia de mayo de 2011, son simplemente estimaciones, en las que no se emplean las palabras 'saneado' ni 'rentable', y cuyo cumplimiento depende de múltiples factores, entre otros, de la situación económica que, en España, fue negativa. También manifiesta que las actas de los órganos de gobierno de la entidad NCG, y la documentación exhibida por Deloitte, la analizó con posterioridad a la emisión de su informe, por lo que tampoco la pudo tener en cuenta a la hora de elaborarlo, y reconoce que no valoró la nota de prensa de 30 de septiembre de 2011.
Tras la precisión realizada, de la valoración conjunta de la prueba practicada ha de concluirse que no resulta acreditado que las demandadas hubiesen ocultado a la actora la necesidad de realizar un ajuste contable de carácter retroactivo, ni que conociesen el importe del mismo antes de la firma de los contratos litigiosos y, en consecuencia, que hubiesen ocultado dicha información a la actora. En efecto:
-la necesidad de realizar el ajuste contable retroactivo resulta de los criterios de contabilización recogidos en las Cuentas Anuales de Novacaixagalicia de 2010, entidad de la que, como se dijo, D. Leon fue, hasta el 29 de diciembre de 2011, miembro del Consejo de Administración. En dichas Cuentas se indica que, a efectos contables, a la fusión se le dio un tratamiento de negocio conjunto con control común, pues los Administradores de la Caja consideraron que era la mejor presentación de la imagen fiel de la Caja de nueva creación, en la que no hay ecuación de canje ni intercambio económico. Consecuentemente, la aportación del total de los activos y pasivos de las Cajas fusionadas a la nueva Caja, se efectuó a su valor razonable. Las Cuentas consolidadas del Grupo fueron formuladas por los Administradores de la Caja tomando en consideración lo dispuesto en la Circular 4/2004 del Banco de España, según la cual, en los supuestos de 'Combinaciones de Negocio', en tanto en cuanto el coste de la combinación de negocio o los valores razonables asignados no puedan determinarse de forma definitiva, la contabilización inicial de la combinación de negocios se considerará provisional, debiendo quedar el proceso completado en el plazo máximo de un año desde la fecha de adquisición y con efectos en esta fecha.
El perito D. Raúl , autor del informe pericial aportado por el FROB (doc. Nº 4 de su contestación), - licenciado en Ciencias Económicas y Empresariales, inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas como auditor de cuentas, miembro del Instituto de Censores Jurados de Cuentas y del Registro de Economistas y Auditores- indica que la información pública existente en el momento de realizar la inversión era suficiente para conocer cualquier circunstancia relevante de la entidad, ya que las Cuentas Anuales de Novacaixagalicia, cerradas el 31 de diciembre de 2010, recogían, entre otros, los criterios de contabilización seguidos; y manifiesta que al auditor de cuentas también le pareció correcto el método empleado para la contabilización porque no hizo ninguna corrección en su informe.
-que el ajuste era evidente antes de la firma del Compromiso de compraventa, resulta de la valoración de la entidad realizada para la entrada del FROB el 30/09/2011. Así lo manifiestan tanto los peritos propuestos por las demandadas, como el auditor de NCG Banco. Según el informe aportado por el FROB, el valor de la entidad, a fecha 30 de septiembre de 2011, es de 181 millones de euros, mientras que el patrimonio neto, según las Cuentas Anuales cerradas a 3 de diciembre de 2010, era de 1770 millones de euros, lo que pone en evidencia la existencia de una posible pérdida en el valor de los activos y, por tanto, la necesidad de realizar un ajuste contable a su valor en libros. El Sr. Justino afirma que el dato fundamental para concluir que el ajuste era necesario, era la valoración que se hizo para la entrada del FROB, que se cifró en 181 millones; y el perito D. Adriano -coautor del dictamen pericial aportado por NCG Banco, S.A., licenciado en CC Económicas y Empresariales, titulado en Mercados Financieros y en Financiación Internacional, miembro del Instituto Español de Analistas Financieros- manifiesta que era evidente la divergencia importante entre el valor razonable y el valor contable. El propio Sr. Leon manifiesta que conocía que la entidad fue valorada por el FROB en 181 millones de euros.
El hecho de que el ajuste era evidente tras la valoración de la entidad para la entrada del FROB, se pone de manifiesto en el Comité de Auditoría de 15 de diciembre de 2011, en el que se hace constar que
-no consta que las demandadas conociesen el importe exacto del ajuste con anterioridad a la firma de los contratos litigiosos
En el Comité de Auditoría de 15 de diciembre de 2011 no se habla de una cifra concreta y definitiva, sino únicamente se dice que se trata de un 'importante ajuste'. Tampoco consta la cifra definitiva del ajuste en las Actas del Consejo de Administración y del Comité de Auditoría de 16 y 17 de enero de 2012, respectivamente, sino que se habla de un importe aproximado que se deduce de la diferencia entre la valoración del FROB (181 millones) y la valoración en libros de la entidad (1.770 millones).
Tanto el Sr. Raúl como el Sr. Adriano manifiestan que el ajuste tiene que hacerse en el momento en que los administradores formulen las Cuentas Anuales, esto es, en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio.
En cuanto a la existencia de balances que figuran en la documental exhibida por Deloitte, fechados el 10 de enero de 2011, que incluirían el ajuste en los términos en que finalmente se practicó, el Sr. Justino explicó que la fecha que figura en ellos (10 de enero de 2011) es la fecha que la aplicación de Deloitte da automáticamente a la primera versión del documento y que se mantiene en el tiempo al trabajar sobre el mismo, pero dice que la cifra del ajuste definitivo no se podía tener hasta el 31/03/2012; pero es que, además, explica que el ajuste no se hizo sino hasta que la CNMV no puso objeción alguna al mismo pues, de haberla puesto, lo lógico es que no se hubiese hecho
-el ajuste no afectó a la inversión de la actora.
La valoración en 181 millones de la entidad, es la que sirve de referencia para la entrada del FROB y la fijación del precio pagado por ella. Es decir, el FROB adquiere acciones de una entidad que vale 181 millones. La actora adquirió las acciones al mismo precio que el FROB (más los intereses pactados), de modo que el hecho de que posteriormente se hubiese practicado un ajuste contable, no afecta a la inversión realizada. Así lo manifiesta el Sr. Raúl que dice que para fijar el precio se tuvo en cuenta la valoración económica y no la contable
-el ajuste no supuso riesgo para la viabilidad del Banco ni su solvencia
Según resulta de la carta remitida por el Banco de España a la entidad, con fecha 17 de abril de 2012 (folios 6769-6771), mediante escrito de 30 de marzo de 2012, NCG Banco había adjuntado documento aprobado por su Consejo de Administración, denominado 'Estrategia de cumplimiento de los requisitos del Real Decreto-Ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector Financiero', que incluía dos estrategias: la primera, la venta de la participación del FROB mediante un proceso competitivo de subasta, y alternativamente, la búsqueda de otro tipo de capital privado, aprobando la Comisión Ejecutiva del Banco de España la primera de ellas
En suma, de la prueba practicada no ha resultado acreditado que las demandadas hubiesen ocultado a la actora la necesidad de realizar un ajuste contable de carácter retroactivo, pues el mismo resultaba evidente a la luz de la valoración de la entidad NCG Banco para la entrada del FROB el 30/09/2011; y tampoco ha resultado acreditado que las demandadas conociesen el importe exacto de dicho ajuste antes de la firma de los contratos litigiosos y, en consecuencia, que hubiesen ocultado dicha información a la demandante.
SÉPTIMO.-Alega la actora, por otra parte, que, a fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa, las demandadas conocían que se estaba gestando una normativa (RD-Ley 2/2012, de 3 de febrero) que tendría un grave y radical impacto sobre NCG y la inversión de la actora, y que le fue ocultada.
No obstante, de la prueba practicada resulta acreditado que no es hasta el 17 de enero de 2012, cuando el FROB recibe un primer -y único- borrador del referido Real Decreto (folio 3765). Sostiene la actora que el conocimiento de la nueva normativa se desprende de las Actas del Consejo de Administración y del Comité de Auditoría, de fechas 16 y 17 de enero de 2012, respectivamente, sin embargo, además de que dichas reuniones tuvieron lugar con posterioridad a la firma tanto del compromiso de inversión como de la escritura de compraventa, de su lectura resulta que se hacía referencia, de modo genérico, a una normativa que estaba preparando el nuevo Gobierno, relativa a una nueva regulación sobre provisión de activos inmobiliarios, dando lugar a un ajuste en la banca española de unos 50.000 millones de euros. En este sentido, el Sr. Justino manifiesta que no le consta la cantidad que se iba a exigir a cada entidad, en concreto a NCG Banco, S.A. Asimismo, que las demandadas no podían conocer el contenido del RD-Ley antes de la firma del compromiso de inversión, resulta del hecho -notorio- de que, tras las elecciones generales, los miembros del nuevo Gobierno fueron tomando posesión de sus cargos a lo largo del mes de diciembre de 2011; y de la propia naturaleza de la norma de que se trata (Real-Decreto-Ley), que se adopta en situaciones de extraordinaria y urgente necesidad ( art. 86 Constitución ). En suma, que no se ocultó información resulta del hecho de que, junto con la actora, también invirtieron, entre otros, el Presidente y el Consejero Delegado de NCG Banco, S.A., y D. Humberto , quienes formaban parte del órgano de administración y del Comité de Auditoría de la entidad bancaria.
OCTAVO.- En cuanto a la existencia de error en el consentimiento prestado por la actora, para su análisis hemos de partir del perfil del inversor, quien, -como se dijo-, es una entidad cuyo objeto social es
También ha de tenerse presente que D. Leon era miembro del Consejo de Administración de Caixanova, por lo que tuvo - o debió tener- conocimiento del procedimiento de fusión de las Cajas y, en consecuencia, del ajuste contable cuyo desconocimiento se invoca como fundamento de la pretensión formulada.
Asimismo, ha de recordarse que la firma del Compromiso de inversión, coincide con la fecha del laudo arbitral que resuelve la controversia que la actora mantenía con 'CxG' a fin de que ésta le devolviese la inversión que había realizado por importe de 100 millones de euros.
Por otra parte, alega la actora que el principal motivo por el que invirtió en acciones de NCG Banco fue el de obtener una rentabilidad a medio o largo plazo, y, de modo accesorio, para colaborar en que subsistiera en Galicia una entidad financiera vinculada al territorio y comprometida con el apoyo a la sociedad civil y empresarial gallega, habiendo sido atraída para ello por medio de la información financiera facilitada por NCG Banco (verificada y aprobada por el Banco de España y el FROB), en la que se afirmaba que dicha entidad estaba completamente saneada y era viable, inversión que, además, contaba con la garantía que suponía que el vendedor de las acciones fuese el Estado, a través del FROB. No obstante, las razones que, en su caso, pudieron motivar a la actora a realizar la inversión litigiosa, no se recogen en los contratos cuya nulidad se insta. Y en cuanto al hecho de que la intervención del Estado a través del FROB, como vendedor, supusiese una garantía y un elemento esencial en la toma de decisión de participar en la inversión, lo cierto es que según el Real Decreto-Ley 9/2009, mediante el que se crea dicho organismo, se pone de manifiesto que el mismo tiene por misión la reestructuración del sector bancario, tratándose del último recurso para aquellas situaciones en las que las medidas de saneamiento adoptadas por las propias entidades y los Fondos de Garantía de Depósitos, no sean capaces de alcanzar los objetivos y planes acordados. Siendo ello así, la intervención del FROB en NCG Banco -cuyas dificultades, por otra parte, eran públicamente conocidas-, ponía de manifiesto la imposibilidad por su parte de hacer frente a las mismas.
Tampoco ha resultado acreditado, -como anteriormente se dijo-, que le hubiese sido entregada a la demandante la información precontractual que alega, información -insistimos- que ni es inmediata a la firma de los contratos litigiosos, ni dice que la entidad sea 'rentable' ni esté 'saneada', tal y como reconoce el perito propuesto por la propia actora.
Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que en el compromiso de inversión se recoge una cláusula (cláusula 1 in fine) que dice que
Por su parte, en la escritura de compraventa de acciones (Otorgan 3: Ausencia de garantías) se dice que
En suma, de la prueba practicada no resulta acreditado que, en el presente caso, concurran los requisitos exigidos para apreciar error en el consentimiento prestado por la actora. La inversión realizada, además de los riesgos consustanciales a toda inversión empresarial, conllevaba los adicionales derivados de la situación económica -no solo nacional, sino mundial-, y de los de la concreta situación financiera de la entidad, que era notoria, pues se trataba de una de las entidades que habían recibido ayuda financiera del FROB y que se encontraba inmersa en un Plan de Recapitalización. Además, la actora es una entidad profesional, cuyo objeto social, -entre otros-, es la adquisición de acciones y participaciones, disponiendo, pues, de medios y recursos para llevar a cabo una inversión informada, habiendo sido su accionista mayoritario y uno de sus administradores solidarios, D. Leon , miembro del Consejo de Administración de Novacaixagalicia. Por otra parte, la entidad puso a disposición del inversor una oficina a la que podía dirigir cualquier solicitud o propuesta, no obstante, la actora no hizo uso de dicha posibilidad, reconociendo en el Compromiso de inversión que dispuso de asesoramiento financiero, legal y fiscal ajeno al Banco, no basando su decisión en declaraciones y garantías realizadas por la entidad; también reconoce que el Banco no otorga ninguna garantía y que ha obtenido del mismo cuanta información ha estimado oportuna a efectos de tomar su decisión. En suma, de todo lo expuesto resulta que la actora dispuso de los medios y recursos para adoptar una decisión informada, sin perjuicio de la asunción de la responsabilidad y del resultado derivados de la misma.
NOVENO.- Resultando desestimada la acción de nulidad de los contratos suscritos, procede analizar la acción ejercitada de modo subsidiario, de resolución de pleno derecho los citados contratos, por aplicación de la doctrina del aliud pro alio, por desaparición sobrevenida de la causa y objeto del negocio, y por aplicación de la doctrina rebus sic stantibus.
Comenzando por la doctrina del aliud pro alio, ha de recordarse que, según reiteradísima doctrina jurisprudencial, en los casos de compraventa, con independencia de que sea civil o mercantil, solo se está en presencia de entrega de cosa diversa o de una cosa por otra (aliud pro alio) cuando existe pleno o total incumplimiento, bien por entrega de cosa distinta, bien por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina, circunstancia que constituye el incumplimiento a los efectos resolutorios y permite acudir a la protección dispensada en los
artículos 1124 y 1101 del Código Civil . Tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impida obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente para instar la resolución una insatisfacción puramente subjetiva del comprador (
Sentencia T.S. de 14 de octubre de 2011 ). Dice la
STS 21 de diciembre de 2012 que un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio; la
STS de 17 febrero 2010 habla de defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta al objeto de la compraventa; y la
STS de 25 febrero 2010 añade que la doctrina del aliud pro alio contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato.
En el presente caso, el negocio jurídico cuya resolución pretende la actora es una compraventa de acciones, en la que la vendedora ha entregado las mismas, y el comprador ha pagado el precio pactado, por lo que el contrato -en lo que al vendedor se refiere- ha de tenerse por cumplido al haber procedido a la entrega de lo que constituía su objeto. Otra cosa es que el resultado de la inversión no alcanzase las expectativas generadas al comprador, pero tal objetivo no fue incorporado al contrato, por lo que no se puede alegar su incumplimiento para justificar que se entregó algo distinto de lo pactado, lo que no es el caso. Como se dice en la
Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2013 ,
DÉCIMO.- Interesa, asimismo, la actora, la resolución de los citados contratos por aplicación de la doctrina de la desaparición sobrevenida de la causa y objeto del negocio.
Dicha doctrina es aplicable a los contratos de tracto sucesivo o de dilatada ejecución, cuando resulte imposible el cumplimiento de obligaciones pendientes de realización, o la consecución misma del fin objetivo que a ambas partes movió a su conclusión, al punto de erigirse en causa del complejo negocial concertado, lo que les faculta para instar judicialmente su resolución por frustración del fin del contrato, deficiencia sobrevenida de su causa o desaparición de la base del negocio en cuya común representación fue concluido por ellas. Requisitos que no concurren en el presente caso pues, -como se dijo-, nos encontramos ante un contrato de tracto único, cuya perfección y consumación se produjo en el momento de su firma, y sin que en el mismo se hiciese constar ninguna finalidad, objetivo o expectativa a lograr por las partes.
DÉCIMOPRIMERO.- Solicita la entidad demandante la resolución de los contratos por aplicación de la doctrina rebus sic stantibus.
En relación a la citada doctrina, recuerda la
SAP Madrid de 19/01/2015 ,
citando la de fecha 28 de noviembre de 2.013 ,
que
'Desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1957
En suma, como sintetiza la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2007 , para la aplicación de la citada cláusula se requiere:
A la luz de lo expuesto no puede más que desestimarse la pretensión actora. En efecto, como se dijo, nos encontramos ante un contrato de compraventa que se perfeccionó y consumó en el momento de su firma, y no ante un contrato de tracto sucesivo, cuya ejecución se prolongue en el tiempo. Por otra parte, la pérdida de la participación de la actora ha sido consecuencia de la Resolución de 26 de diciembre de 2012 acordada por el FROB en ejecución del Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto y de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, contra la que la demandante formuló recurso de reposición y posterior recurso contencioso- administrativo que se encuentra pendiente de resolución. Por último, añadir que la jurisprudencia anuda a la cláusula 'rebús sic stantibus' simplemente efectos modificativos de la relación, de reajuste o de revisión encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones, pero no extintivos o resolutorios, tal y como pretende la actora.
DÉCIMOSEGUNDO.- Por último, y en relación con la acción de responsabilidad contractual ejercitada de modo subsidiario, el T.S., en numerosas resoluciones (SS. T.S. de 24 enero 1.995 y 7 septiembre 1.998 entre otras muchas), ha dicho que para que pueda prosperar la acción de reclamación de daños y perjuicios por culpa contractual al amparo de los artículos 1.101 y concordantes, han de concurrir los siguientes requisitos o circunstancias: a) En primer lugar, una acción u omisión dolosa, culposa o morosa, imputable a la persona o entidad a quien se reclama la indemnización ( art. 1101 CC ); b) en segundo término, la producción de un daño de índole material o moral que, en todo caso, ha de estar también debidamente acreditado en su realidad y existencia; y c) finalmente, la adecuada relación de causalidad entre la acción u omisión culposa y el daño o perjuicio reclamado.
Pues bien, de conformidad con la doctrina expuesta, no resulta acreditada en el presente caso, no solo la conducta dolosa o negligente de las demandadas (conforme a lo expuesto en la presente resolución), sino que tampoco ha quedado acreditada la relación causal entre los daños y perjuicios reclamados y los contratos suscritos entre las partes, ya que, como se dijo, la pérdida de la inversión es consecuencia de la resolución del FROB.
DÉCIMOTERCERO.- El art. 394.1 de la LEC establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, por lo que, desestimándose la demanda formulada, procede imponer a la actora las costas causadas.
Fallo
DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Amenedo Martínez, en nombre y representación de la entidad
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( art. 458.1 y 2 LEC , en redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal). Asimismo, deberá acreditar haber consignado el depósito de 50 euros en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado, conforme establece la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Así lo acuerdo, mando y firmo, Mª Estefanía Cambón Rodríguez, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera