Sentencia CIVIL Juzgado de Primera Instancia - Granada, Sección 13, Rec 231/2020 de 30 de Abril de 2021

Encabezamiento

Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Granada

Autos de Juicio Ordinario 231/2020

S E N T E N C I A

En Granada, a treinta de abril del dos mil veintiuno

Vistos por mí, Santiago Ibáñez Molinero, Juez en funciones de sustitución ordinaria en el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Granada, los autos de Juicio Ordinario 231/2020, seguidos a instancia de Don Borja, representado por el Procurador Sr. Fraile Mena y defendido por el Letrado Sr. Vílchez García; contra la entidad 'Betfair International PLC', representada por la Procuradora Sra. Valenzuela Pérez y defendida por el Letrado Teindas Maillard. Sobre nulidad de cláusulas contractuales. Habiendo recaído la presente en virtud de los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. Fraile Mena, en la indicada representación interpuso demanda de juicio ordinario, contra la referida demandada, basada sustancialmente en los siguientes hechos: que entre las partes se suscribió un contrato de juego y apuesta; que el demandante tiene la condición de consumidor; que dicho contrato de adhesión incluye cláusulas nulas por infringir normas imperativas como es el artículo 1256CC (por dejar el cumplimiento al arbitrio de la demandada) y por ser abusivas conforme a la normativa de protección de consumidores y usurarios; relacionó las cláusulas cuya nulidad se interesaba en tres grupos: cláusulas que reservan a la demandada el derecho a restringir las cuentas o apuestas del usuario, cláusulas que reservan a la demandada el derecho a anular y/o moderar el premio después de la apuesta, cláusulas de jurisdicción y ley aplicable. Tras invocar los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, concluyó solicitando que se dictara sentencia por la que 1) declare que las cláusulas incluidas en el contrato de juego suscrito con la demandada, identificadas en el Hecho Segundo de esta demanda, son cláusulas generales nulas, por contrarias a las normas imperativas y abusivas, que habrán de tenerse por no puestas, ordenándose la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. 2) Declare el derecho del demandante a usar libremente y sin ningún tipo de limitación, salvo la propia de cada mercado y común para todos los usuarios, la normativa en materia de juego y las condiciones generales no declaradas abusivas, los servicios de apuestas deportivas ofertados por la página web para la que tiene licencia el operador demandado. 3) Condene a la demandada a anular y deslimitar todas las restricciones de la cuenta de juego del demandante. 4) Condene a la demandada a abstenerse en el futuro de: (a) restringir, suspender o cancelar unilateralmente la citada cuenta de juego; (b) invalidar las apuestas del demandante y (c) recalcular los precios de las apuestas del demandante. 5) Imponga las costas al demandado.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada para que en plazo de 20 días compareciera y contestara a la demanda, lo que hizo a los efectos de oponerse conforme a las siguientes y resumidas alegaciones: que se aportan como documentos números 1 y 3 los términos y condiciones pactados entre las partes y las concretas reglas de Sportbook; que en realidad se trata de un único texto, siendo éstas una sección de aquellos términos y condiciones; que el demandante aceptó los términos y condiciones; que la demandada limitó la capacidad de apostar como consecuencia de actuaciones ilegítimas del demandante; que las cláusulas aceptadas reflejan la legislación vigente y han sido revisadas por la Dirección General de Ordenación del Juego; que las cláusulas relativas a las posibles modificaciones de los términos y condiciones son lícitas y lógicas; que el demandante desarrolló actividades contrarias a los términos y condiciones pactadas; que el demandante ha incurrido en retraso desleal.

TERCERO.- Al acto de la audiencia previa comparecieron ambas partes ratificando sus respectivos escritos. Quedó concretado que las condiciones generales aplicables al contrato son las contenidas en el documento núm. 8 aportado con la demanda, equivalente a los documentos números 1 y 3 de la contestación. Las partes solicitaron el recibimiento a prueba, admitiéndose la que se estimó pertinente.

CUARTO.- En el posterior acto de la vista no pudo llegar a practicarse la prueba testifical propuesta. Tras las conclusiones de las partes se declararon los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Entre las partes existe una relación contractual formalizada mediante la suscripción de un formulario de alta en la página web de la entidad demandada. El demandante tiene la condición de consumidor. La demandada ejerce la actividad empresarial de operadora de juego. El día 8 de marzo del 2017 el demandante formalizó el correspondiente alta con un depósito inicial de 600 €. El 18 de marzo retiró ganancias obtenidas. Algo después la entidad operadora de juego ahora demandada le restringió drásticamente sus posibilidades de apostar.

Los hechos expuestos son sustancialmente indiscutidos.

La relación contractual formalizada entre las partes debe ser calificada como contrato de juego utilizando la terminología del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego.

El artículo 2 de dicho Real Decreto define el contrato de juego como el negocio jurídico bilateral celebrado entre el participante y un determinado operador de juego y al que quedan vinculados los registros de usuario y las cuentas de juego.

El artículo 31 establece en relación con esta figura contractual:

1. El contrato de juego tiene la naturaleza de los contratos de adhesión y se formalizará por la aceptación expresa del participante de las cláusulas del mismo.

2. La aceptación expresa del contrato de juego por el participante se manifestará por cualquier medio válido en Derecho y la prueba de ésta y su conservación corresponderá en todo caso al operador de juego.

3. El participante deberá aceptar expresamente cualquier modificación posterior del contrato de juego.

4. El operador deberá poner a disposición del jugador a través de su registro de usuario una copia del contrato de juego inicialmente suscrito y de las eventuales modificaciones del mismo, así como los instrumentos de firma electrónica precisos para su formalización y para el posterior desenvolvimiento de la relación jurídica.

5. La relación entre el participante y el operador que se formaliza en el contrato de juego constituye una relación de carácter privado, y por tanto, las disputas o controversias que pudieran surgir entre ellos estarán sujetas a los Juzgados y Tribunales españoles del orden jurisdiccional civil, sin perjuicio del ejercicio de la potestad sancionadora ejercida por la Comisión Nacional del Juego en el ámbito de sus competencias.

Más adelante, el artículo 35.1 dispone que Para la participación en aquellos juegos en los que se requiera la identificación del participante, éste deberá haber aceptado el correspondiente contrato de juego y ser titular de un registro de usuario vinculado al mismo.[...]

El artículo 3 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego contiene la definición legal de algunos conceptos de la relación contractual entre las partes y sobre los que hacen referencia demanda y contestación:

-Juego: Se entiende por juego toda actividad en la que se arriesguen cantidades de dinero u objetos económicamente evaluables en cualquier forma sobre resultados futuros e inciertos, dependientes en alguna medida del azar, y que permitan su transferencia entre los participantes, con independencia de que predomine en ellos el grado de destreza de los jugadores o sean exclusiva o fundamentalmente de suerte, envite o azar. Los premios podrán ser en metálico o especie dependiendo de la modalidad de juego.

Apuestas. Se entiende por apuesta, cualquiera que sea su modalidad, aquella actividad de juego en la que se arriesgan cantidades de dinero sobre los resultados de un acontecimiento previamente determinado cuyo desenlace es incierto y ajeno a los participantes, determinándose la cuantía del premio que se otorga en función de las cantidades arriesgadas u otros factores fijados previamente en la regulación de la concreta modalidad de apuesta.

Apuesta deportiva: es el concurso de pronósticos sobre el resultado de uno o varios eventos deportivos, incluidos en los programas previamente establecidos por la entidad organizadora, o sobre hechos o actividades deportivas que formen parte o se desarrollen en el marco de tales eventos o competiciones por el operador de juego.

Apuesta de contrapartida: es aquella en la que el apostante apuesta contra un operador de juego, siendo el premio a obtener el resultante de multiplicar el importe de los pronósticos ganadores por el coeficiente que el operador haya validado previamente para los mismos.

SEGUNDO.- Sobre la base de los hechos indiscutidos a que nos referíamos al comienzo del fundamento jurídico anterior, y teniendo en cuenta las citadas definiciones legales, centramos ahora las cuestiones litigiosas: El demandante hace referencia a que la operadora de juego demandada restringió su cuenta de juego en apuestas deportivas (limitándolas drásticamente a un 1% de), en las que en las fechas inmediatamente posteriores a su alta (marzo del 2017) el ahora demandante había ganado en varias ocasiones en la modalidad de apuestas de contrapartida. La entidad demandada llevó a cabo esta restricción en aplicación de determinadas condiciones generales del contrato. En la presente demanda la parte actora, invocando el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, insta la declaración de nulidad de tales condiciones, y de otras relativas a las modificaciones de los términos del contrato de juego, alegando dos motivos: a) ser contrarias a normas imperativas y en concreto al artículo 1256CC (ya que -según la versión del demandante- dejarían el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes: la operadora de juego) y b) ser abusivas conforme a la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios.

La entidad demandada funda su oposición en una serie de motivos a los que nos referiremos en los apartados siguientes. Resumidamente niega que se trate de cláusulas abusivas o contrarias a la Ley, alega que algunas de ellas no han sido aplicadas, y hace hincapié en que la restricción de la cuenta de juego del demandante se aplicó como consecuencia de la actuación fraudulenta que había estado llevando a cabo dicho demandante al realizar apuestas 'a resultado conocido'.

Pero con carácter previo, la demandada invoca la figura del denominado retraso desleal, denunciando que el demandante ha tardado tres años en cuestionar la actuación que se realizó en marzo del 2017. No podemos estimar este primer motivo de oposición. Lo primero que debemos recordar es que la demandante no está ejerciendo ninguna acción de reclamación de cantidad por posibles apuestas no realizadas ni nada similar. Lo que está solicitando exclusivamente es la declaración de nulidad de determinadas cláusulas contractuales. La acción para la declaración de abusividad es imprescriptible. Si no se aplica plazo de prescripción a dichas acciones aun menos será aplicable la excepcional figura del retraso desleal. En este sentido existen numerosos pronunciamientos judiciales en el ámbito de las cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios; incluso en aquellos casos en que además de la nulidad se solicitaba el reintegro de cantidades abonadas muchos años atrás. Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 20 de marzo del 2019: 'En cuanto al retraso desleal, la declaración de nulidad de cláusulas abusivas es un supuesto de declaración de nulidad radical como se infiere de los arts. 83 T.R.L.G.C.U y 8-2 de la L.C .G.C., por lo que no puede hablarse de prescripción ni de caducidad, pues no estamos ante una resolución contractual ni ante un supuesto de anulabilidad del art. 1301C.civil . Por lo que, según la máxima 'quod nullum est nullum producit effectum', la acción es imprescriptible (art. 19-4 LCGC), pues de lo contrario quedaría inane el principio de la eficacia del Derecho de la Unión en materia de cláusulas abusivas frente a los consumidores.Por ello no puede aplicarse el retraso desleal en el ejercicio del derecho por tal motivo, al devenir la acción de reclamación de cantidad ejercitada de la previa declaración de nulidad la cual no se encuentra sujeta a plazo para su ejercicio, por lo que nada puede apreciarse. A mayor abundamiento, la apreciación de dicha figura vulneraría el principio de efectividad del derecho comunitario que defiende la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas.' Y en el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 14 de febrero del 2020: 'En efecto, en esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'. Por lo tanto, sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión calificar como desleal la conducta del consumidor que aplica reciente jurisprudencia para revisar los gastos que abonó en la fecha de la contratación. Por otro lado la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. Por ello, no resulta posible considerar el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones. El paso del tiempo no puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamar los gastos abonados. En definitiva, no cabe estimar retaso desleal en perjudico del consumidor y para favorecer al banco que predispuso la cláusula abusiva, pues la situación fue originada por la condición general contenida el contrato que el banco predispuso, la acción de la nulidad radical no prescribe, y además, hasta la STS de 23 de diciembre de 2015 no ha existido una doctrina clara sobre esta cuestión.'

TERCERO.- En el hecho segundo de la demanda se detallan las cláusulas del condicionado general que la demandante considera abusivas. Se hace referencia en ese apartado a dos documentos (7 y 8 de la demanda). En el acto de la audiencia previa quedó fijado que el clausulado aplicable al contrato es el contenido en el referido documento núm. 8 (que a su vez está compuesto de los documentos números 1 y 3 de la contestación). Por tanto, como la propia parte demandante indica en la audiencia previa, se tendrán por no hechas las referencias a las cláusulas del documento núm. 7 de la demanda.

Ello supone en primer lugar que queda ya sin objeto la petición de nulidad de las cláusulas de fuero jurisdiccional y ley aplicable que únicamente se contienen en el referido documento núm. 7 y que por tanto no se aplican al presente contrato (hablamos de la cláusula 14 de la parte B del documento 7 / y la cláusula 28 de la parte C del documento 7)

La petición de nulidad queda pues referida a las otras cláusulas que la demandante distingue en dos grupos: a) cláusulas que reservan a la operadora de juego el derecho a restringir las cuetnas o apuestas del usuario; y b) cláusulas que reservan a la operadora el derecho a anular y/o modificar el premio después de la apuesta.

Antes de referirnos de manera separada a esas cláusulas impugnadas, debemos partir del hecho de que el contrato de juego (que debemos entender formalizado con el alta del usuario del 8 de marzo del 2017) es un contrato de adhesión; un contrato cuyas cláusulas no han sido negociadas. Así lo reconoce expresamente la parte demandada en el acto de la audiencia previa, y así incluso se concibe en la normativa citada: recordemos como el artículo 31.1 del Real Decreto 1614/2011 dispone que El contrato de juego tiene la naturaleza de los contratos de adhesión y se formalizará por la aceptación expresa del participante de las cláusulas del mismo.

Alterando el orden en el que se mencionan en la demanda, nos referiremos en primer lugar al grupo de cláusulas que, según los términos expuestos por la parte demandante, reservan a la casa de apuestas el derecho a anular y/o moderar el premio después de la apuesta. La parte demandante identifica como tales las siguientes que recogemos en los apartados impugnados por la parte demandante en el hecho segundo de su demanda: (insistimos en que la cuestión ha quedado limitada al documento 8; obviamos por tanto las referencias al documento núm. 7).

Cláusula 8. Errores(dentro del apartado 'Parte B: Reglas GEnerales')

Betfair hace todo lo posible por garantizar que no comete errores al aceptar las apuestas. Sin embargo, si como resultado de problemas técnicos o del sistema, o de un error humano, se acepta una apuesta con unas cuotas (que incluye disposiciones de hándicap o similar) y/o en unas condiciones que son:

a. sustancialmente distintas de aquellas disponibles en el mercado de apuestas

b. claramente incorrectas, dada la posibilidad de que el evento tuviera lugar en el momento en el que se realizó la apuesta incluyendo, en cualquiera de los casos, porque la apuesta se realizara después del inicio del evento, porque el mercado no mostrara o reflejara el estado en juego, o por cualquier otro motivo, en cuyo caso se mantendrán todas las apuestas; SIN EMBARGO, Betfair liquidará las apuestas ganadoras con el 'precio correcto'.

En el caso de que se ofrezca 'ganador/posición' en un mercado en el que el precio del mercado indique claramente que no debería ser así, Betfair se reserva el derecho de liquidar esta apuesta como de 'solo ganador'. La selección debe formar parte de una apuesta combinada de ganador/posición; la apuesta completa se liquidará como de 'solo ganador'.

El 'precio correcto' será establecido por Betfair (que actuará de manera responsable)'

Cláusula 13. Cash Out(dentro del apartado 'Parte B: Reglas Generales')

Cash Out es una función que se ofrece en varias apuestas sencillas y combinadas de Sportsbook. Cash Out te permite modificar tu apuesta original y asegurar una ganancia o una pérdida asentando la apuesta (o una parte de tu apuesta) de forma anticipada, sin tener que esperar a que finalice el evento. [...]

Betfair se reserva el derecho a revocar el asentamiento de un Cash Out si la apuesta o un mercado han sido asentados por error (por ejemplo, debido a un error humano o técnico). El nuevo asentamiento de una apuesta por parte de Betfair podría conllevar la introducción de modificaciones en el saldo del cliente a fin de reflejar los cambios en el asentamiento de la apuesta.

Betfair se reserva el derecho a suspender o desactivar la función de Cash Out en cualquier momento'

Cláusula 17. Apuestas con precio mejorado(dentro del apartado 'Parte B: Reglas Generales')

Cualquier apuesta para la que ofrezcamos precios mejorados se asentará en función del tiempo normal y el tiempo de descuento por lesión (es decir, sin incluir prórrogas, penaltis o similar), a menos que se especifique lo contrario en la apuesta o las reglas de apuesta relevantes.

A menos que se indique lo contrario, las apuestas para las que se ofrezcan precios mejorados estarán regidas por las reglas de asentamiento habituales de Betfair.

Nos reservamos el derecho de anular cualquier apuesta con precio mejorado si: (i) el precio mejorado debía aplicarse únicamente a apuestas previas al partido y (ii) si hemos aceptado la apuesta por error, con su precio mejorado, una vez iniciado el evento relevante.

En caso de un error claro y evidente en la fraseología o los precios de una apuesta mejorada, procuraremos (de conformidad con nuestras reglas de asentamiento habituales) asentar la apuesta al precio que teníamos intención de ofrecer, o de conformidad con la fraseología con la que tuviéramos la clara intención de relacionar la apuesta correspondiente'

Cláusula 3. Su conducta(en el apartado 'Apuestas-Condiciones de Uso')

[...] Nos informará inmediatamente si llega a su conocimiento cualquier error de cálculo en una operación de apuestas. Nos reservamos el derecho a declarar nulas y sin efecto las apuestas objeto de dicho error. [...]'

Pues bien, en esta cuestión litigiosa contamos ya con dos sentencia del Tribunal Supremo: Sentencia 154/2020 de 6 Mar. 2020 y sentencia 137/2021 de 11 Mar. 2021, que se refieren a cláusulas significativamente similares a las aquí discutidas. La parte demandada cita en su contestación la primera de esas sentencias, haciendo hincapié en que revoca la de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de enero del 2017 citada en la demanda. En el supuesto de hecho resuelto en estas sentencias el usuario había realizado una gran cantidad de apuestas aprovechando un error de la casa de apuestas (así lo considera probado el Tribunal Supremo), lo que le habría supuesto ganar más de dos millones de euros. La casa de apuestas aplicó la cláusula que permitía anular el premio en caso de haber existido un error en la formulación de la apuesta. El usuario formuló demanda de reclamación de cantidad por el premio que le había sido retirado. La Audiencia Provincial (revocando la sentencia de Primera Instancia) estimó la demanda y condenó a la operadora de juego a abonar el referido premio declarando abusivas las cláusulas del contrato de juego que permitían esa anulación por un error. Es cierto que el Tribunal Supremo revoca esta sentencia de la Audiencia Provincial, pero no lo hace por considerar que las cláusulas no eran abusivas. Al contrario, el Tribunal Supremo, como vamos a ver a continuación, sí entiende que la cláusula en cuestión era abusiva. El Tribunal Supremo funda la desestimación de la demanda en la existencia de una conducta abusiva por parte del usuario. Pero insistimos, lo que allí se ventilaba era una acción de reclamación de cantidad (aunque ciertamente para resolver sobre la misma debía juzgarse sobre la validez de las cláusulas). Por ello, en ese caso, la conducta del usuario contraria a la buena fe sí influía en la viabilidad de la acción.

Nos remitimos a la amplia y detallada argumentación del Tribunal Supremo que hacemos nuestra. No obstante recogemos algunas citas sobre los distintos aspectos discutidos:

El Tribunal Supremo, en la sentencia que citamos de 6 de marzo del 2020 razona en el fundamento de derecho sexto que las cláusulas que permiten invalidar apuestas por errores humanos de la operadora de juego o errores informáticos, 'no definen el objeto principal del contrato ni regulan los elementos esenciales del contrato de apuesta on-line' y que, por tanto quedan fuera de la exclusión del control de abusividad contemplada en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13.

A continuación, en el fundamento de derecho séptimo, el Tribunal Supremo refuta un argumento que también se ha empleado en el presente caso por la operadora de juego demandada: Concluye la sentencia que citamos que las cláusulas que allí se debatían (que -insistimos- en lo que aquí nos interesa son similares a las ahora litigiosas) no reflejan normas imperativas, y por tanto tampoco quedan fuera del control de abusividad a los efectos del artículo 1.2 de la Directiva 93/13.

En este sentido se razona en la sentencia que citamos:

'El hecho de que la normativa administrativa, en concreto la citada Orden EHA/3080/2011, al reglamentar las reglas básicas a las que habrán de atenerse los operadores para el desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida, prevea que existan reglas particulares elaboradas por estos operadores, que además deberán ajustarse a esa reglamentación administrativa, no significa que estas reglas particulares vertidas en el condicionado general no puedan ser susceptibles de un control de abusividad.

'En concreto, el que el art. 13.6 Orden EHA/3080/2011 contemple unas garantías mínimas que deben respetarse en relación a las consecuencias de la anulación de apuestas por los operadores, en aplicación de las reglas particulares, y en concreto que el dinero aportado sea reintegrado íntegramente y sin coste alguno al jugador, no impide que esa regla particular prevista a un clausulado general pueda ser objeto de control de abusividad, en atención a los términos en que se formula. Dejando a un lado que verificada la anulación se cumpla con la previsión reglamentaria de que el dinero apostado sea reintegrado íntegramente.

'De tal forma que los tribunales al analizar, con ocasión de la objeción formulada por la empresa de apuestas Sportium demandada frente a la reclamación del Sr. Juan Enrique, la abusividad de la cláusula que legitimaba a la empresa a anular las apuestas por errores humanos o informáticos, no infringen la normativa mencionada [...]'

La misma argumentación sirve para rechazar el argumento esgrimido por la parte demandada sobre el hecho de que ha obtenido todas las licencias administrativas necesarias para ejercer su actividad como operadora de juego y que en esa condición está sujeta a control administrativo. Ello no impide que pueda y deba valorarse que en el ámbito de la jurisdicción civil la posible abusividad de las cláusulas que contiene el contrato de conformidad con la normativa de defensa de consumidores y usuarios. Del mismo modo que el hecho de que una entidad bancaria deba cumplir determinados requisitos administrativos para ejercer su actividad, y en el ejercicio de la misma esté sujeta a importantes controles por la autoridad gubernativa no ha impedido analizar por los Tribunales españoles la abusividad de numerosas cláusulas abusivas que se han venido empleando en el derecho bancario.

Por último, en el fundamento de derecho octavo, la sentencia del Tribunal Supremo que citamos, recoge la argumentación por la que entiende abusiva la cláusula que permite invalidar una apuesta en los supuestos de error humano o informático de la entidad operadora de juego. La Audiencia Provincial había considerado abusiva dicha cláusula por tres motivos: 1) falta de reciprocidad ( artículo 82.4.c LGDCU); 2) trasladar al usuario las consecuencias del errores administrativos (artículo 89.2); 3) dejar al arbitrio del operador la voluntad de cumplir el contrato (artículo 82.4.a). El Tribunal Supremo razona que no se dan los dos primeros motivos de abusividad pero sí el tercero: 'Su carácter abusivo no radica en la falta de reciprocidad, en atención a que difícilmente puede articularse un medio de anulación de la apuesta aplicable directamente por el consumidor, sin perjuicio de que sí pueda invocarlo judicialmente. Tampoco por trasladar al consumidor las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión, pues no es propiamente el caso, en cuanto que esos errores vendrían a ser justificativos de otra cuestión, la posibilidad de anular la apuesta. Y a ello se refiere propiamente la otra causa o motivo por el que la Audiencia aprecia la abusividad de la cláusula: que en los términos en que está redactada deja al arbitrio del operador la voluntad de cumplir con el contrato.

'Es cierto que la normativa administrativa reguladora de estas apuestas on-line sobre eventos deportivos, antes mencionada (Orden EHA/3080/2011), contempla la existencia de una reglamentación particular que prevea la anulación de las apuestas (una vez formalizadas), por la empresa de apuestas. Por lo que la abusividad no radica en que pueda preverse en el clausulado general esta posibilidad, sino en la forma en que está redactada, que es tan amplia, que confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa en su ejecución, lo que permite en la práctica que quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato.

'La cláusula no distingue el momento temporal de esta anulación, y en concreto si procede sólo antes de que se llegue a consumar el evento deportivo sobre el que recae la aleatoriedad de la apuesta, o si también puede hacerse después de cumplido el evento, cuando ya se ha consumado el resultado de la apuesta, y por lo tanto cuando lo que procedería ya sería su cumplimiento. De hecho, en el caso enjuiciado, la empresa de apuestas anula todas las apuestas una vez cumplido el evento.

'Y, además, deberían objetivarse un poco más las razones de la anulación. Están formuladas en términos demasiado genéricos ('errores humanos de sus empleados o errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto'), que no impiden un uso arbitrario de ellos. En este caso, falta la precisión necesaria que objetive de antemano la facultad que se confiere a la empresa de apuestas de anularlas. Le atribuye una facultad unilateral que le permite la anulación arbitraria de las apuestas una vez consumado el evento de referencia, y por lo tanto después de comprobar que no le salía a cuenta ofrecer la apuesta en las condiciones en que lo hizo.'

Haciendo nuestros estos argumentos del Tribunal Supremo, y aplicándolos al supuesto de autos que entendemos sustancialmente equiparable, concluimos en la procedencia de declarar la nulidad de este conjunto de cláusulas. No es obstáculo para ello el hecho de que tales condiciones no se hayan aplicado en el presente caso (pues para la restricción de las apuestas del demandante no se invocaron estas cláusulas referidas a la existencia de errores). Así lo ha reiterado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en numerosas resoluciones. En la sentencia de 26 de enero del 2017, parágrafo 73, señala que 'a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 602/13, no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)'.

CUARTO.- Nos referimos ahora a las cláusulas cuya nulidad pretende el demandante por reservar a la operadora de apuestas el derecho a restringir las cuentas o apuestas de los usuarios (a riesgo de ser reiterativos recordamos que la cuestión ha quedado limitada al documento 8; obviamos por tanto las referencias al documento núm. 7).:

Cláusula 12. Combinadas(incluida en la parte B, 'reglas generales')

Actualmente, Betfair ofrece dos tipos de apuestas combinadas: 'Combinadas de cuota fija' y 'Apuestas Combipartido'. Estas Reglas de Sportsbook solo se aplican a las 'Combinadas de cuota fija' y las 'Apuestas Combipartido'.

Una apuesta combinada consiste en varias selecciones. Esto hace referencia a una o más selecciones realizadas dentro del mercado de cualquier evento.

Betfair se reserva el derecho, a su discreción, de no aceptar determinadas apuestas combinadas o de reducir las cantidades apostadas.

[...]'

Cláusula 18. Miscelánea(incluida en la parte B, 'reglas generales')

Betfair se reserva el derecho, a su discreción, de no aceptar determinadas apuestas de Sportsbook o de reducir las cantidades apostadas. [...]

Betfair se reserva el derecho de modificar las Reglas de Sportsbook en cualquier momento. Dicha modificación será vinculante y efectiva de forma inmediata en el momento en el que se publican para los clientes dichas modificaciones de las reglas, y todas las apuestas aceptadas tras la publicación de las modificaciones de las reglas se regirán por las nuevas Reglas de Sportsbook

Cláusula 8. Suspensión o resolución(incluida en el apartado 'Términos y Condiciones de Uso del Registro de Usuario y de la Cuenta de Juego)

'Puede Vd. suspender o cancelar su cuenta de juego en cualquier momento mediante notificación. Nosotros podemos suspender o cancelar su cuenta de juego si descubrimos o sospechamos que [...]'

Cláusula 5. Cancelación, resolución, suspensión e incumplimiento(incluida en el apartado 'Apuestas-Condiciones de Uso')

De conformidad con los presentes Términos y Condiciones, podremos restringir su acceso a Betfair, suspender o cancelar su cuenta, retirar las ofertas de apuestas que haya hecho, anular las apuestas pendientes en su cuenta, cancelar y anular cualesquiera apuestas pendientes o cubiertas, a nuestra absoluta discreción y sin necesidad de alegar justa causa en cualquier momento, lo que incluye los siguientes casos:

i. si se produce una avería tecnológica;

ii. si sospechamos que está involucrado en cualquier actividad ilegal o fraudulenta;

iii. si sospechamos que ha incumplido, o puede haber incumplido, cualquier parte de este Contrato;

iv. si sospechamos que está Vd. actuando de forma perjudicial para la llevanza de nuestro negocio o de manera que pueda acarrear responsabilidad legal para Vd., para nosotros o para terceros;

v. si sospechamos que el uso de los 'datos públicos de mercado' de su cuenta (se incluyen en los 'datos públicos de mercado' los precios de mercado, los volúmenes negociados y la profundidad del mercado) pudieran representar un 'uso mercantil' (se incluye como 'uso mercantil' cualquier uso por parte de un operador de apuestas o uso por una persona u organización que aporta datos o servicios a un operador de apuestas);

vi. si sospechamos que puede tener dificultades para obtener crédito; o

vii. si tenemos derecho a hacerlo con arreglo a nuestras Normas y Reglamentos'

Con carácter general, la demandada invoca el argumento de que se trata de cláusulas que reflejan normas legales. Este motivo de oposición lo esgrime la demandada en relación con el conjunto de cláusulas denunciadas de contrario y por tanto ya hemos referencia al mismo en el apartado anterior. Pues bien, en relación con este segundo conjunto de condiciones generales entendemos que sí existe una, la contenida en el segundo apartado de la cláusula 18 (denominada 'miscelánea) en el que se da esa circunstancia, lo que la excluye del control de abusividad conforme al artículo 1.2 de la Directiva 93/13. Como acabamos de ver, el segundo apartado de la cláusula 18.2 dispone que Betfair se reserva el derecho de modificar las Reglas de Sportsbook en cualquier momento. Dicha modificación será vinculante y efectiva de forma inmediata en el momento en el que se publican para los clientes dichas modificaciones de las reglas, y todas las apuestas aceptadas tras la publicación de las modificaciones de las reglas se regirán por las nuevas Reglas de Sportsbook.Esta previsión legal recoge lo dispuesto en el artículo 31 del Real Decreto 1614/2011 antes citado y trascrito. Recordamos que en sus dos primeros párrafos este artículo 31 establece: 1. El contrato de juego tiene la naturaleza de los contratos de adhesión y se formalizará por la aceptación expresa del participante de las cláusulas del mismo. 2. La aceptación expresa del contrato de juego por el participante se manifestará por cualquier medio válido en Derecho y la prueba de ésta y su conservación corresponderá en todo caso al operador de juego.Y a continuación, en lo que aquí nos interesa, el párrafo tercero dispone: 3. El participante deberá aceptar expresamente cualquier modificación posterior del contrato de juego.Esta obligación impuesta reglamentariamente es además coherente con la naturaleza del contrato de juego en los términos en los que es descrito por el citado Real Decreto: se trata de un contrato de tracto sucesivo y además a nuestro criterio debe ser calificado dentro de los denominados contratos normativos o contratos-marco. Y es que, al aceptar el usuario los términos y condiciones establecidos por la operadora de juego (insistimos en que el propio reglamento conceptúa este contrato como de adhesión); en ese momento -decimos- no se llega a realizar ya un intercambio de prestaciones; lo que se hacen las partes contractuales en ese momento inicial, mediante la suscripción (por aceptación del usuario) del contrato de juego es regular las normas generales, fijar el marco al que se ajustarán las apuestas que se formalicen. De tal manera que cada futura apuesta tendrá la consideración de un contrato individualizado de apuesta (con una oferta y aceptación también individualizada) que opera dentro del marco normativo previamente fijado. Por ello decimos que entra dentro de la lógica negocial, y así está recogido expresamente en el citado 31.3 del Real Decreto, que a lo largo del tiempo pueda la operadora de juego (que es quien elabora las condiciones del contrato de adhesión) adaptar esas normas-marco a las circunstancias cambiantes del mercado.

Por el contrario, el resto de las cláusulas a que se refiere el demandante en este apartado no reflejan normas imperativas a los efectos de la exclusión del citado artículo 1.2 de la Directiva 93/13. El artículo 33.2 del citado Real Decreto 1614/2011 prevé -como después veremos- la posibilidad de que el operador suspenda la cuenta de un participante: El operador podrá suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento [...] hasta que se demuestren los hechos. Contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión [...], el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego.Pero esta norma no excluye el control de abusividad de las litigiosas por dos motivos: a) no es una norma imperativa (prevé una posibilidad); b) su ámbito no coincide exactamente con las cláusulas discutidas, pues se refiere a una suspensión cautelar que únicamente puede convertirse en definitiva cuando pueda considerarse probado el fraude (no bastando las sospechas para esa suspensión definitiva).

Entramos, pues, en el fondo de la alegación de nulidad de las cláusulas 12, 18.1, 8 y 5 de los apartados antes referidos). En fase de conclusiones, la parte demandada introduce el argumento de que es en cada oferta de apuesta y aceptación de apuesta cuando se produce el contrato de apuesta, y que -por tanto- existen tantos contratos como apuestas. Con ello pretende decir que la aceptación o no aceptación de las apuestas del usuario queda dentro de la fase precontractual; parece argumentarse así que no existiría una obligación de la entidad operadora de juego de aceptar todas las apuestas, de tal manera que -según esta argumentación- no sería abusiva las cláusulas que prevén esa posibilidad de no aceptar todas o algunas de la apuestas de un usuario, o aceptarlas solo de manera limitada. No podemos aceptar este argumento: la demandante olvida que antes de cada apuesta individualizada ya existe una relación contractual: el contrato de juego que definen los artículos 2 y 31 del Real Decreto d1614/2011 (ya citados y transcritos); y que por ser un contrato-marco (según nuestra calificación jurídica) no por ello deja de ser un contrato, la abusividad de cuyas cláusulas puede valorarse.

Entendemos que las posibilidades de no aceptar determinadas apuestas combinadas o reducir las cantidades apostadas (cláusula 12); no aceptar determinadas apuestas de sportbook o reducir las cantidades apostadas (cláusula 18); suspender o cancelar la cuenta de juego salvo en los supuestos del artículo 33.2 del RD (cláusula 8); así como todas las facultades que se reserva la demandada en la cláusula 5ª; esas posibilidades, decimos, suponen la nulidad de las citadas cláusulas en los apartados citados, conforme al artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación tanto en su apartado primero, como en su apartado segundo. Efectivamente, tal como están redactadas, esas normas dejan el cumplimiento del contrato de juego al arbitrio de la operadora de juego sin causa justificada para ello, incumpliendo así el artículo 1256 del Código Civil (norma imperativa, ex artículo 8.1 LCGC) e incurriendo en abusividad conforme al artículo 82.4.a y artículo 85.4 (considerando que estamos en un contrato de duración indeterminada). Esas facultades que se reservan a la entidad operadora de juego dejan prácticamente sin contenido el contrato de juego, pues como hemos visto permiten a dicha entidad, a su libre voluntad, no aceptar las apuestas (o reducirla), o cancelar una cuenta o anular apuestas a discreción o por la existencia de sospechas.

En este punto hemos de referirnos a las alegaciones de la parte demandada sobre la realización de prácticas fraudulentas en sus apuestas deportivas ganadoras. La demandada pretende fundar su restricción de la cuenta del ahora demandante en ese incumplimiento contractual. Viene a decir que el demandante apostaba a resultado conocido (aprovechando el desfase entre la terminación del partido deportivo correspondiente y el cierre de la apuesta bien por estar presente en el partido, o por estar en contacto con alguien presente, o bien mediante algún software). Lo primero que hemos de decir al respecto es que esas prácticas fraudulentas no pueden considerarse probadas. De hecho, la propia parte demandada parece reconocerlo así y más bien hace hincapié en la existencia de lo que denomina indicios evidentes (que no pruebas concluyentes), alegando en el hecho tercero de la demanda que exigirle una prueba cumplida del fraude sería someterlo a una prueba diabólica. El único elemento probatorio que aporta es el documento núm. 5 de la contestación: un denominado 'informe' sobre el comportamiento del usuario; pero que no pasa de ser un conjunto de manifestaciones de un trabajador de la propia empresa demandada que no ha sido ratificado en el acto del juicio y que ni siquiera detalla los datos en que se pretende basar, ni aporta documentación complementaria que sustente mínimamente esos indicios. Debería cuanto menos haberse aportado una relación de las apuestas de las que se sospecha, con concreción de evento deportivo, fecha, importe y circunstancias de realización. Por tanto, en contra de lo mantenido por la demandada ni siquiera podemos considerar acreditados esos indicios 'evidentes'. En todo caso, lo que tendría que haber probado la parte demandada (y una prueba pericial hubiera sido lo más conveniente) es la imposibilidad o grave dificultad para demostrar (y no solo sospechar) la existencia de una conducta fraudulenta. Si esa acreditación se hubiera producido, si pudiéramos considerar probado que es muy difícil demostrar el fraude, en tal caso sí podríamos considerar razonables desde la lógica negocial las cláusulas que otorgan facultades de anulación o restricción de la cuenta de juego sobre la base de sospechas; pero esa prueba no se ha producido.

Reiteramos que las cláusulas litigiosas exceden de lo dispuesto en el ya citado artículo 33.2 del RD 1614/2011 que volvemos a transcribir: El operador podrá suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento [...] hasta que se demuestren los hechos. Contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión [...], el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego.Como vemos, la norma sobre la base de sospechas solo permite una suspensión cautelar; reservando la resolución unilateral al supuesto de que los hechos queden 'contrastados'. Obviamente, la declaración de nulidad de las referidas cláusulas contractuales no impedirá a la entidad operadora de juego aplicar esa norma.

QUINTO.- Procede en definitiva la estimación parcial de la demanda. Es parcial ya que no se declara la nulidad de una de las cláusulas que se impugnaban: la contenida en el apartado segundo de la cláusula 18 incluida en la parte B, 'reglas generales'. Tampoco podremos estimar la petición que se contiene en el apartado 2 y 4 del suplico. En cuanto al primero de esos puntos: no podemos hacer esa declaración genérica sino únicamente declarar que las cláusulas abusivas se tendrán por no puestas y en consecuencia quedarán sin efecto las restricciones impuestas al usuario como consecuencia de las mismas. Y en cuanto al punto 4, no puede aquí prejuzgarse sobre si en el futuro podrán aplicarse restricciones justificadas en otras cláusulas no enjuiciadas o en aplicación de normas legales o reglamentarias.

Siendo parcial la estimación de la demanda no ha lugar a imponer las costas del procedimiento conforme al artículo 394LEC. Tampoco la figura de la estimación sustancial llevaría a la condena en costas dadas las dudas jurídicas que suscitan las cuestiones tratadas en el fundamento de derecho cuarto. No es aplicable la doctrina establecida por el TJUE en sentencia de 16 de julio del 2020 pues no estamos aquí ante un supuesto en que se estima totalmente la nulidad de las cláusulas denunciadas como abusivas pero no de sus consecuencias jurídicas. En el presente caso no se ha estimado la demanda en relación a una concreta cláusula, y apreciamos dudas jurídicas en relación a otras (reiteramos: las expuestas en el fundamento de derecho cuarto).

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que estimando parcialmente la demanda inicial de estos autos interpuesta por Don Borja, representado por el Procurador Sr. Fraile Mena; contra la entidad 'Betfair International PLC', representada por la Procuradora Sra. Valenzuela Pérez:

-Debo declarar y declaro la nulidad de las siguientes cláusulas, en los apartados expresados en el hecho segundo de la demanda; cláusulas que se tendrán por no puestas.

Cláusula 8. Errores (dentro del apartado 'Parte B: Reglas GEnerales')

Cláusula 13. Cash Out (dentro del apartado 'Parte B: Reglas Generales')

Cláusula 17. Apuestas con precio mejorado (dentro del apartado 'Parte B: Reglas Generales')

Cláusula 3. Su conducta (en el apartado 'Apuestas-Condiciones de Uso')

Cláusula 12. Combinadas (incluida en la parte B, 'reglas generales')

Cláusula 18. Miscelánea (incluida en la parte B, 'reglas generales'), exclusivamente en el apartado primero de los referidos en el hecho segundo de la demanda; manteniéndose por el contrario la validez del apartado segundo sobre el derecho de la demandada de modificar las Reglas de Sportsbook.

Cláusula 8. Suspensión o resolución (incluida en el apartado 'Términos y Condiciones de Uso del Registro de Usuario y de la Cuenta de Juego)

Cláusula 5. Cancelación, resolución, suspensión e incumplimiento (incluida en el apartado 'Apuestas-Condiciones de Uso').

-Debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a anular las limitaciones y restricciones que se impusieron a la cuenta de juego del demandado como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas.

-Sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de la misma no es firme ya que contra ella cabe recurso de apelación a interponer en el plazo de veinte días ante este mismo Juzgado en la forma prevista por el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero del 2000.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos de su razón, lo acuerdo y en consecuencia firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Sr. Juez que la suscribe, en el día de su fecha y en audiencia pública. Doy Fe