Sentencia CIVIL Juzgado de Primera Instancia - Guadalajara, Sección 6, Rec 186/2012 de 11 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Guadalajara, a 11 de diciembre de 2017

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Jesús Gómez Sánchez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 6 de Guadalajara los presentes autos de Juicio Ordinario 186/12 en solicitud de acción confesoria de servidumbre y subsidiaria de acción constitutiva de servidumbre, seguidos ante este Juzgado a instancia de D. Simón y DÑA. Luz , representados por la Procuradora Dña. Ana Rosa Calleja García y bajo la dirección letrada de D. José Miguel Benito Notario, contra D. Alfredo y DÑA. María Purificación y D. Erasmo , representados por la Procuradora Dña. Raquel Delgado Puerta y bajo la dirección letrada de D. Carlos Ibán Ochoa, se dicta la presente sentencia en virtud de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Dña. Ana Rosa Calleja García en representación de D. Simón y DÑA. Luz interpuso demanda de Juicio Ordinario en la que, tras alegar los fundamentos de hecho y derecho aplicables, solicitó que se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos:

Declare la existencia de un derecho real de Servidumbre de Paso continua y aparente de la finca sita en el término municipal de Sacedón al sitio del Coto, Polígono NUM000 , parcela NUM002 , propiedad de D. Simón y Dª Luz , adquirida por prescripción por su uso durante más de 20 años, consistente en un camino semiasfaltado definido geométricamente con una longitud de 47 metros, una ancho de 4,5 metros y una superficie de 212 metros siendo los predios sirvientes las fincas sitas en el término municipal de Sacedón al sitio del Coto, Polígono NUM000 , parcela NUM003 propiedad de D. Alfredo y parcela NUM004 propiedad de Dª María Purificación y D. Erasmo .

Subsidiariamente, declare la existencia de un derecho real de Servidumbre de Paso forzosa de la finca sita en el término municipal de Sacedón al sitio del Coto, Polígono NUM000 , parcela NUM002 , propiedad de D. Simón y Dª Luz , por estar finca enclavada entre otras fincas sin más salida que el camino semiasfaltado definido geométricamente con una longitud de 47 metros, una ancho de 4,5 metros y una superficie de 212 metros siendo los predios sirvientes las fincas sitas en el término municipal de Sacedón al sitio del Coto, Polígono NUM000 , parcela NUM003 propiedad de D. Alfredo y parcela NUM004 propiedad de Dª María Purificación y D. Erasmo .

SEGUNDO.- Emplazados los demandados comparecieron y presentaron contestación a la demanda en la que, tras alegar los fundamentos de hecho y derecho aplicables, solicitó que se dictara sentencia en la que absuelva a esta parte de los pedimentos de la actora, declarando no ser posible la adquisición por prescripción de la servidumbre de paso, no ser el punto solicitado (de manera única, excluyendo otras opciones) el menos perjudicial para dar acceso a la finca enclavada, existiendo otros puntos de acceso menos perjudiciales que han sido reiteradamente ofrecidos, y en todo caso imponiendo las costas del presente procedimiento al demandante

TERCERO.- En la pieza de medidas cautelares se dictó Auto de homologación del acuerdo de las partes. En la audiencia previa se desestimó la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Los actores propusieron documental y pericial del Sr. Carlos Francisco . Los demandados propusieron documental y testifical del Sr. Ambrosio , del Sr. Evelio y testifical-pericial del Sr. Mario , y pericial a elaborar por ingeniero técnico agrícola. Se admitieron los medios de prueba a excepción del nombramiento de un perito por no considerarse procedente su admisión en ese momento procesal.

CUARTO.- La vista se ha celebrado el día 1 de diciembre de 2017. Se ha practicado el interrogatorio de los testigos y perito. Los letrados han formulado sus conclusiones y los autos han quedado vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Alegaciones de la demanda. Los actores afirma ser propietarios de la parcela NUM002 del Polígono NUM000 , situada en el término municipal de Sacedón. En la demanda se indica que también eran dueños de dos terceras partes de la parcela NUM003 y que el demandado Sr. Alfredo también adquirió la parcela NUM003 , pero en el procedimiento de doble inmatriculación del juicio verbal 96/2014 se dictó Sentencia de 15 de marzo de 2016 en la que se declaró que el Sr. Alfredo era el propietario de la parcela NUM003 . También se indica que la Sra. María Purificación y el Sr. Erasmo son propietarios de la parcela NUM004 . En la demanda se establece que la parcela NUM002 de los actores cuenta con una nave industrial y se encuentra delimitada por un muro vallado y que para llegar a esta finca existe un camino en parte asfaltado desde la carretera N-320ª hasta la puerta metálica de acceso a la parcela. A lo largo del camino existe una tubería de abastecimiento de agua hasta un armario contador junto a la puerta metálica que suministra agua a la parcela. En la demanda se establece que frente a la puerta hay un pozo de saneamiento y que el camino conecta con la carretera por medio de un cruce permitido y señalizado con línea discontinua. Existe, según los actores, un centro de transformación de Unión FENOSA y la compañía utiliza el camino para realizar mantenimiento. Los demandantes señalan que, según el informe pericial que aportan, a ambos lados del camino se sitúa la parcela NUM003 y que en la parte norte de esta parcela que linda con la NUM002 a lo largo de un muro de piedra que separa plataformas de distinto nivel. También se señala en el informe que en la parte oeste, las parcelas colindantes están más altas que la calzada, que en la parte este, existe un terraplén y las parcelas colindantes están más bajas que la calzada, y que en el punto de acceso al camino, se encuentra el tránsito de desmonte a terraplén, con lo que está al mismo nivel del camino. En la demanda se indica que, según las fotografías históricas, existe un paso rodado desde al menos el año 1973 y desde la carretera N320a a la parcela NUM004 y que da paso a varias parcelas incluida la NUM002 . Los actores señalan que este hecho constituye una servidumbre de paso aparente que se adquiere por prescripción de más de veinte años, por lo que la parcela dominante es la NUM003 y las sirvientes son la NUM002 y la NUM004 . También se indica que el camino tiene una longitud de 47 metros, un ancho de 4,5 metros y una superficie de 212 m2 y que existe una tubería de abastecimiento de agua. En la demanda se establece que el catastro de 2001 y el vigente cuentan con pequeños errores de representación de límites fijos, siendo la principal que la subparcela c de la parcela NUM003 no coincide con el camino real, que parte de la parcela NUM004 . Se ha requerido al Sr. Alfredo que reconozca la servidumbre de paso, lo que no ha realizado.

SEGUNDO.- Alegaciones de la contestación. En primer lugar, se alega una falta de litisconsorcio pasivo necesario. También se señala que los actores alegan ser propietarios de la finca NUM002 , pero aportan escritura de la mitad de la finca, aunque entienden que al ser copropietarios pueden ejercer la acción entablada. Se niega la alegación de los demandantes de que fueran propietarios de dos terceras partes de la finca NUM003 , porque la Sentencia de 15 de marzo de 2016 estableció que el Sr. Alfredo era el propietario de la finca NUM003 . En la contestación se indica que los actores se equivocan en la delimitación de la parcela y el acceso solicitado hasta la finca enclavada debe darse no hasta el muro construido por los actores. Se indica que el lindero entre las parcelas NUM002 y NUM003 , entre el acceso actual y el punto situado más al norte, no transcurre por el muro vallado, sino que se encuentra ubicado unos metros más al oeste. Se afirma que no se acredita la tubería, ni el proyecto del centro de transformación. Los demandados señalan que el muro de piedra se encuentra en la propiedad de los actores y el lindero real que señala el catastro se encuentra ubicado a varios metros al oeste, por lo que las diferentes alturas de las parcelas y las cotas señaladas en el informe no se ajustan a la realidad. En la contestación se indica que el perito hace valoraciones jurídicas y la servidumbre de paso es discontinua, por lo que no pueden adquirirse por prescripción. Los demandados alegan que no es cierto que el camino de paso a otras parcelas. No se niega que la parcela NUM002 de los actores se encuentre enclavada, pero el paso debe darse por el lugar que produzca menor daño al predio sirviente y, cuando fuera compatible, por donde la distancia al camino sea menor. No debe darse, según los demandantes, por el actual camino, ya que perjudica a dos fincas. Por otra parte, se divide la parcela NUM003 en dos porciones. El Sr. Alfredo afirma que pretende construir una nave, lo que no sería posible con el actual camino, porque se encuentra proyectada en un punto en el que la división de la parcela por la pretendida servidumbre haría inviable su construcción. Los demandados señalan que el acceso a la parcela NUM002 desde el camino público por el lindero norte a través de la parcela NUM003 resultaría menos perjudicial al permitir la construcción de la nave proyectada. También se establece que no se han estudiado otros posibles accesos, como por la parcela NUM005 . Se muestra conformidad con la delimitación de las parcelas NUM003 y NUM002 del documento nº 13 de la actora. También se indica que la línea divisoria de las parcelas NUM003 y NUM002 entre los puntos del actual acceso y el lindero norte es el delimitado por el actual plano catastral y no el muro, lo que es un hecho no controvertido aceptado por los litigantes. Por último, se indica que el burofax de los actores se envió a una de las dos partes demandadas, y que el Sr. Alfredo desde el año 2013 ha intentado ofrecer soluciones que han sido rechazadas.

TERCERO.- Los actores han solicitado que se declare la existencia de un derecho real de servidumbre de paso continua y aparente de la finca sita en el término municipal de Sacedón al sitio del Coto, Polígono NUM000 , parcela NUM002 , adquirida por prescripción por su uso durante más de veinte años, consistente en un camino semiasfaltado definido geométricamente con una longitud de 47 metros, una ancho de 4,5 metros y una superficie de 212 metros siendo los predios sirvientes la parcela NUM003 propiedad de D. Alfredo y la parcela NUM004 propiedad de Dª María Purificación y D. Erasmo .

En la demanda se indica que ha quedado demostrado con la aportación de fotografías históricas que, al menos desde 1973, existe un paso rodado desde la carretera N-320a a la parcela NUM004 y que llega hasta la parcela NUM002 . Los actores, propietarios de la parcela NUM002 (predio dominante), dirigen su demanda frente a los propietarios de las parcelas NUM003 y NUM004 (predios sirvientes), que son aquellos por donde transcurre el camino. Los demandantes afirman que existe una servidumbre continua y aparente que se está utilizando desde al menos el año 1973, por lo que se ha adquirido por prescripción en los términos del artículo 537 CC . En la demanda se establece que resulta aplicable el artículo 541 CC en relación al signo aparente de servidumbre y se indica que las fincas NUM002 y NUM003 pertenecían a los actores, pero que no hubo compraventa y que una sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Guadalajara estableció que ante una doble inmatriculación la finca NUM003 no era de los actores, sino del demandado Sr. Alfredo . No se comparte esta argumentación de los actores, porque se ha aportado la sentencia de 15 de marzo de 2016 en la que se establece que el Sr. Alfredo es el propietario de la parcela NUM003 , subparcelas a, b y c, inscrita como finca registral NUM006 . En cualquier caso, los actores han solicitado de forma expresa que se declare la existencia de un derecho real de servidumbre de paso continua y aparente adquirida por prescripción por su uso durante más de veinte años.

El informe pericial del Sr. Carlos Francisco concluye que se ha demostrado con fotografías aéreas que desde, al menos el año 1973 existe un paso rodado desde la carretera N-320a a la parcela NUM004 y que se bifurca hasta llegar a la parcela NUM002 . Se han aportado fotografías de las parcelas y del camino, que se encuentra semiasfaltado y que se prolonga desde la carretera hasta la puerta de acceso metálica a la parcela NUM002 . En las fotografías se observa que el camino conecta con la carretera por medio de un cruce y señalizado con una línea discontinua (fotografías de la página 13). En la página 14 el perito establece que al inicio del camino desde la parcela de los actores existe una tubería de abastecimiento de agua municipal hasta un armario contador junto a la puerta metálica de la parcela NUM002 y un pozo de saneamiento. Se han aportado fotografías históricas en las que se puede observar la existencia del camino en el año 1973, lo que ha sido explicado por el perito en la vista.

El testigo Sr. Ambrosio ha examinado la fotografía de la página 11 del informe pericial y ha señalado que se pasaba a la parcela NUM002 por el linde con la parcela NUM007 , aunque ha afirmado que desde 1978 no accede a la finca. Ha indicado en la fotografía de la página 15 del informe que se pasaba cerca de la valla de la finca NUM007 . El testigo Sr. Evelio ha manifestado que conoce las fincas desde pequeño, aunque hace cuarenta años que no va a las fincas. Ha señalado que se accedía a la finca de su tío por la linde de la finca donde está la nave, pero viendo las fotografías no puede reconocer las parcelas. Ha examinado las fotografías de la página 15 y ha indicado que la linde venía por donde se ve la nave con materiales y que pasaban por allí sin vehículos y solo con los animales. Ha señalado que se hizo el camino cuando se construyó la nave.

CUARTO.- Anteriormente se ha indicado que los actores fundamentan su pretensión de que se declare la existencia de servidumbre de paso por haberla adquirido por prescripción por su uso durante más de veinte años. Entienden los actores que es aplicable el artículo 537 CC . En el suplico de la demanda se solicita de forma expresa que se declare la existencia del derecho real de servidumbre de paso continua y aparente adquirida por prescripción por su uso durante más de veinte años. No se puede aceptar esta pretensión, porque la servidumbre de paso no es continua, sino discontinua. Únicamente pueden adquirirse por prescripción las servidumbres continuas y aparentes, según el artículo 537 CC . Por el contrario, el artículo 539 CC establece quelas servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título. Expresamente indica el precepto que las servidumbres discontinuas solo pueden adquirirse en virtud del título. Los actores han fundamentado su pretensión en que han adquirido su derecho de servidumbre de paso por prescripción por su uso durante más de veinte años, lo que no se puede aceptar, porque no es posible la adquisición por prescripción de la servidumbre de paso al tener carácter de discontinua. El artículo 532 CC señala que son discontinuas las servidumbres que se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre. Por otra parte, no se ha justificado que se haya adquirido por prescripción inmemorial, es decir por prescripción iniciada antes de la vigencia del Código Civil, en los términos que establece la jurisprudencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006 establece quela servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse, pues, en virtud de título, y a falta de éste, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme ( arts. 539 y 540 CC y SSTS de 27 de junio de 1980 , 23 de junio de 1995 , 14 de julio de 1995 , 5 de marzo de 1993 y 30 de abril de 1993 ),salvo que se trate de prescripción inmemorial consumada antes de la vigencia del CC( SSTS de 14 de noviembre 1961 , 12 de junio de 1965 , 4 de junio de 1977 , 15 de febrero de 1989 y 16 de diciembre de 2004 ), exceptuado el caso de constitución por signo aparente por disposición del padre de familia (v. gr., STS de 18 de enero de 1992 y, más recientemente, STS de 20 de diciembre de 2005 ).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 30 de octubre de 2012 establece quela servidumbre de paso es aparente y discontinua.Es aparente puesto que presenta signos exteriores, como es el camino, - artículo 532.5 CC -, y porque se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre - artículo 532.3 CC - Conforme al artículo 539 del Código Civil , las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo pueden adquirirse en virtud de título. (...)

No existe por tanto, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión, ni tampoco es admitida por la jurisprudencia ni por la doctrina, la adquisición por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre, pues en las discontinuas, que sólo se usan a intervalos más o menos largos y dependientes de actos del hombre, puede el propietario del predio sirviente haber permitido equívocamente actos de simple dejación o complacencia, pero sin que exista el necesario título constitutivo. Por último, es posible adquirir una servidumbre de paso por prescripción inmemorial, es decir por prescripción iniciada antes de la vigencia del Código Civil, prescripción que debe respetarse tras su entrada en vigor por el juego de la norma de la Disposición transitoria primera de dicho Cuerpo legal , al tratarse de derecho nacido bajo el régimen de la legislación anterior - STS de 15 de febrero de 1989 -.

QUINTO.- En la demanda se solicita con carácter subsidiario que se declare la existencia de un derecho real de servidumbre de paso forzosa de parcela NUM002 , propiedad de D. Simón y Dª Luz , por estar finca enclavada entre otras fincas sin más salida que el camino semiasfaltado definido geométricamente con una longitud de 47 metros, una ancho de 4,5 metros y una superficie de 212 metros siendo los predios sirvientes la parcela NUM003 propiedad de D. Alfredo y la parcela NUM004 propiedad de Dª María Purificación y D. Erasmo .

De los medios de prueba aportados al procedimiento se puede concluir que la parcela NUM002 , propiedad de los actores, se encuentra enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público. Se han aportado varios planos catastrales en los que se observa que la finca de los demandantes no tiene salida a camino público y está enclavada entre otras parcelas ajenas. En la demanda se ha solicitado de forma expresa que se declare la existencia de un derecho real de servidumbre de paso forzosa para hacerlo coincidir con el camino actualmente existente. Se ha indicado anteriormente que se han aportado fotografías de las parcelas y del camino, que se encuentra semiasfaltado y que se prolonga desde la carretera N320a hasta la puerta de acceso metálica a la parcela NUM002 . Los demandados se han opuesto y entienden que se produce una falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque también se puede dar paso a la finca de los actores por la parcela NUM005 , cuyo titular no ha sido demandado. En la audiencia previa se desestimó esta cuestión procesal porque, según lo que se establece en la jurisprudencia ( STS de 20 de diciembre de 2005 , entre otras), el propietario del fundo enclavado no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos contiguos que podrían en abstracto ser gravados con la servidumbre, porque la comparecencia de estos en el proceso instado contra uno de ellos resulta innecesaria, porque la sentencia que se dicte no le va a afectar y será el actor el que tiene que demostrar que la finca sobre la que pretende establecer la servidumbre es la adecuada, según lo que se establece en el artículo 565 CC . Los demandantes han concretado en una zona determinada el paso forzoso que pretenden, por lo que deben acreditar que este paso es el adecuado. Por esta razón, si se concluye que este paso no es el menos perjudicial, no se podrá declarar el paso por otras fincas de otros titulares y se deberá desestimar la demanda, sin entrar a prejuzgar si existe posibilidad de establecer la salida por otras fincas de titulares que no han sido demandados.

Los demandados se han opuesto a la pretensión de que se declare el paso forzoso por el camino que se señala en la demanda. Afirman que es el más perjudicial, porque afecta a dos fincas ( NUM003 y NUM004 ) y porque se produce una división en dos porciones y se impide la edificación que en la parcela NUM003 ha proyectado el propietario de la misma. Además, se señala en la contestación que existen otras opciones dentro de la finca NUM003 .

En el informe pericial se analiza el camino existente entre la parcela de los actores y la carretera. Se acompañan fotografías en las que se observa que el camino está parcialmente asfaltado. También se puede apreciar que en el inicio del camino desde la carretera existe una línea discontinua que permite la entrada al camino desde la vía pública. Al lado de la puerta de entrada a la parcela de los actores se encuentra el armario contador del agua y el perito indica que a lo largo del camino existe una tubería de abastecimiento de agua municipal hasta el armario. En el informe se establece que frente a la puerta existe un pozo de saneamiento construido en punta y cortado. En las fotografías aportadas se observa el armario y la arqueta del pozo de saneamiento en el camino. El perito ha manifestado que a lo largo del camino se encuentra la tubería del suministro de agua con conexión a la red general.

El perito ha estudiado distintas posibilidades de localización del paso forzoso desde la parcela de los actores. En el informe se desecha la posibilidad de conexión al camino público catastrado como NUM009 y situado entre las parcelas NUM007 y NUM008 porque está más distante de la carretera y porque las parcelas NUM007 y NUM002 están separadas por un talud de considerable desnivel. En la vista el perito ha señalado que entre las dos parcelas NUM007 y NUM002 existe un talud y hay edificaciones por lo que no es posible el paso.

En el informe se realiza un estudio de otras posibilidades de paso forzoso por las parcelas de los demandados y se barajan cuatro opciones. En relación a las opciones A y B (pág. 18 y ss.), el perito afirma que se disminuye la visibilidad de acceso a la calzada, porque se generaría una rampa ascendente hacia la calzada en un tramo de visibilidad en curva. También se indica que se complica la entrada a la parcela NUM002 , porque existe un muro desnivel de casi tres metros. El perito afirma que se podría resolver de una manera compleja y costosa, porque se tendrían que hacer taludes en terraplen sobre la parcela NUM003 o construir otros muros de contención, que crearían un efecto presa conllevando la necesidad de ejecución de obras de fábrica para su correcta canalización. En la página 15 del informe se observa en la primera fotografía la existencia del muro de piedra que separa las plataformas de distinto nivel de las fincas, indicándose por el perito que la parcela NUM002 en la parte más alta se encuentra unos 2,8 metros por encima de la de la parcela NUM003 . En la segunda fotografía se observa la plataforma con una cota media de 1,3 metros inferior, según el perito, a la calzada de la carretera, por lo que la misma incluye su talud en terraplen sobre la parcela NUM003 . En lo que se observa en las fotografías se situarían las opciones A y B sobre la parte norte de la parcela NUM003 , que el perito entiende que no es posible dar el paso forzoso. En relación a la opción D, el perito afirma que ocurre algo parecido, y que la carretera está más baja que el terreno original, con lo que el paso se debería resolver por una cuneta. En la página 16 del informe se puede observar el desmonte con una cuneta de recogida de aguas y talud de excavación, porque las parcelas están más altas que la calzada. En el informe se establece que la opción C, que es la del camino actualmente existente, es la más idónea y cuenta con una pendiente mínima y suavizada. En la segunda fotografía de la página 16 se observa la entrada al camino desde la carretera y el perito señala que el tránsito de desmonte a terraplén está al mismo nivel. En las páginas 18 y ss. del informe se representan los perfiles longitudinales de las cuatro opciones. Se puede observar que el perfil de la opción C (actual camino) es la que menos desnivel tiene en la entrada al camino desde la carretera y en la entrada a la parcela NUM002 si se compara con las opciones A y B. Lo mismo ocurre si se compara con la opción D, porque en ésta hay una cuneta y un talud. En el informe se indica que cualquiera de estas opciones genera los mismos inconvenientes al predio sirviente.

La parte demandada no ha aportado un informe pericial. Anunció en la contestación que iba a aportar el informe, pero no lo presentó posteriormente. Pretendió en la audiencia previa que se designara judicialmente conforme al artículo 427.4. LEC un perito judicial, lo que no se admitió, porque este precepto se aplica a los supuestos de alegaciones o pretensiones complementarias formuladas en la audiencia previa. No obstante, ha propuesto la testifical-pericial del Sr. Mario , que ha indicado que el sitio más corto es el lindero con la finca NUM007 y el menos perjudicial al no partir la finca del demandado. No obstante, ha examinado la fotografía de la página 15 en la que se observa el talud y ha indicado que se podría pasar, pero que cuando estudió la zona era una viña y ahora es una zona de labor. El perito Sr. Carlos Francisco ha manifestado en la vista que en la opción A, que coincide con el lindero de la parcela NUM007 , la carretera debería rebajarse y luego subir, por lo que serían necesarias obras y existiría una cuenca que podría hacer presa. En la opción B, el problema es parecido, según el perito. En la opción C, el perito ha indicado que coincide con el actual camino y es el paso ideal. En la opción D, ha manifestado que existe un terraplén al ser la carretera más baja y el terreno más alto y existe un problema de visibilidad en la carretera. El perito ha indicado que el actual camino (opción C) es el único acceso posible. Ha manifestado, según se ha indicado anteriormente, que entre la parcela NUM007 y NUM002 existe un talud y edificaciones. Ha señalado que no existe otra alternativa y si fuera por donde indica el demandado (opción A) habría que salvar un desnivel al inicio del camino desde la carretera y otro para acceder a la parcela de los actores. No obstante, ha indicado que con la realización de obras se podría hacer, pero sería difícil y lo desaconseja por el talud existente. Ha señalado que hace cuarenta años se optó por el sitio más accesible. También ha indicado que en el actual camino existe una llave de paso, llave de corte, pozo de saneamiento y que se encuentra parcialmente asfaltado.

SEXTO.- El artículo 564 CC señala queel propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización.

Si esta servidumbre se constituye de manera que pueda ser continuo su uso para todas las necesidades del predio dominante estableciendo una vía permanente, la indemnización consistirá en el valor del terreno que se ocupe y en el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente.

El artículo 565 CC señala quela servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público.

Al presente procedimiento se aplican los anteriores preceptos y las siguientes resoluciones judiciales en las que se ha resaltado lo más importante:

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Secc. 4) de 5 de julio de 2017 establece que El tercer motivo de índole sustantivo (cuarto del desarrollo argumental del recurso)vuelve a denunciar errónea valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, en este caso por infracción del art. 565 del Código Civil , al haber adoptado como solución menos perjudicial el trazado del camino atravesando la finca de su propiedad, sin duda condicionada por contar con un camino asfaltado, reduciendo así los costes de su constitución, sin tener en cuenta que discurre por el centro de la parcelay es de un único sentido, lo que impediría el uso simultaneo de vehículos procedentes de ambos predios.

El motivo carece de la necesaria consistencia jurídica, puesbasta analizar el informe aportado por el demandante para comprobar que el perito realiza las oportunas mediciones y tiene en cuenta factores como los accidentes geográficos o los cultivos de fincas colindantes o cercanas, optando por el trazado menos perjudicial y de menos longitud, siendo cierto que la finca de los demandados ya cuenta con un camino asfaltado, pero no es ese el hecho determinante, resultando intrascendente, a los efectos previstos en el art. 565 del Código Civil , tanto que el camino sea de uno o dos sentidos de circulación como su trazado o frecuencia de uso por el predio sirviente.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Secc. 1) de 13 de junio de 2016 señala queEstablecido lo anterior, procede estimar la alegación de la recurrente de que la opción 1 del informe elaborado por la ingeniera agrónoma Sra. María Esther (folios 43 y siguientes) no se considera la más adecuada y menos perjudicial al predio sirviente, y aun cuando sea conciliable su trazado con la regla de la menor distancia del predio dominante al camino público ( artículo 565 del código civil ), en este caso concreto el camino por la opción 2 ya existe, ya se encuentra trazado y es el que usaba el actor desde hace, cuando menos, 10 años, según se recoge en el informe aportado por la propia actora, y si bien es más largo, no debemos olvidar que el parámetro de la distancia se condiciona en el artículo 565 del código civil a que sea conciliable con el concepto de menos perjudicial, y en el supuesto concreto que nos ocupa, al no ser conciliables ambos conceptos,estimamos que el menos perjudicial es el que ya se encuentra trazado y ya usaba el actor aunque sea el más largo, pues la opción 1 supone un nuevo trazado y destrucción de arbolado, debiendo subrayar que el codemandado Sr. Jose Ángel dijo en el acto del juicio que no lo ha cerrado,y en cuanto a los gastos, aunque por ser más largo la indemnización sobre los metros ocupados fuere mayor, goza del beneficio de que el camino ya se encuentra trazado, pues ambos pasan por en medio y en ambos quedarían subparcelas, y en la opción uno se tendría que quitar arbolado, aunque éste sea todavía pequeño, siendo de precisar que no se trata de satisfacer la comodidad de la parte, sino partir del criterio de mayor o menor perjuicio, y si bien es cierto que en la indemnización fijada en el tan citado informe pericial es mayor en la opción 2 que en la opción 1,el concepto de perjuicio ha de valorarse no sólo desde el punto de vista del titular enclavado, sino también desde el punto de vista de quien ha de permitir la servidumbre, debiendo considerarse ambos, y bajo dicha óptica estimamos que dicho razonamiento se compadece en mayor medida con la opción 2, aparte de que a los 1.726,45 euros fijados como indemnización en la opción 1, habrían de añadirse, tal y como se recoge en el fallo que se revoca, el importe de los árboles existentes sobre la porción de servidumbre.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Secc. 1ª) de 14 de septiembre de 2015 señala queValorándose conjuntamente los tres informes que se han resumido en sus consideraciones esenciales y en sus conclusiones,parece evidente que el cumplimiento del artículo 565 del Código Civil se hace efectivo con el trazado que recoge el escrito de demanda, y ello atendiendo a circunstancias como el desnivel o inclinación del terreno en las otras dos vías que como alternativas se plantean a la reclamada en la demanda. Solo con este dato dichos recorridos se hacen inviables, en primer término por ser imposible que la maquinaria precisa para este tipo de operaciones madereras recorran tales trazados; en segundo lugar porque las obras precisas evidentemente encarecen el resultado; pero es que el desconocimiento que se aprecia en el informe que pretende imponerse a los otros dos de una circunstancia como la relativa a que impondría que dichos vehículos pasaran por encima del patio de una vivienda o tras derribar un muro de contención, están demostrando que hay una serie de circunstancias que no han sido tenidas en cuenta, ignorándose el motivo. Si a ello se une que recorre por lo que hace referencia a la finca del demandado lo que ya consta como servidumbre pernil, y se tiene en cuenta, por último, que se trata de una servidumbre de paso temporal con amplios intervalos en que no será necesaria su utilización, la única posible consecuencia habrá de ser la correcta valoración realizada en la sentencia de instancia y el rechazo que merece el recurso de apelación interpuesto. .

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 18) de 10 de diciembre de 2014 establece queel punto por el que el perito que no está haciendo una valoración jurídica sino meramente fácticase considera menos perjudicial para el predio sirviente, es por donde discurre en la actualidad la supuesta y aparente servidumbre de paso voluntaria, por lo que y en consecuencia no puede sino llegarse a la evidente conclusión de que no puede condenarse a la parte demandada inicialmente a no tener acceso a camino público y en consecuencia a no poder explotar su finca, puesto que tiene derecho conforme a lo dispuesto en los artículos 564 y siguientes antes citados a la constitución de una servidumbre de paso de carácter legal, y claramente ante la inexistencia de prueba de que sea un punto perjudicial especialmente para el predio sirviente por el que discurre el actual paso existente como mero hecho, ha de mantenerse que la servidumbre legal debe discurrir por el citado paso, ahora bien debiendo indemnizar la parte dominante de la citada servidumbre legal de paso por la cantidad que se desprenda de multiplicar el número de metros cuadrados por el valor que tenga el metro cuadrado en la zonaal haberse acreditado dicho valor a lo largo del procedimiento, procediendo en consecuencia la parcial estimación de la reconvención formulada en el sentido antes manifestado.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 5 de abril de 2004 establece quela propuesta de los actores es la más idónea y factible, menos perjudicial para los predios, y ajustada a los requisitos legales. Mientras que estimamos ardua y complicada la propuesta del Perito Don. Simón , a través de ribazos, bordes de acequias y espacios intermedios, es decir, debiendo salvar multitud de obstáculos, y todo ello para finalmente, verificar un camino paralelo al ya existente.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres (Secc. 1ª) de 21 de mayo de 2001 señalaque Ello quiere decir quetal obra entraña serias dificultades al tener que salvar un nivel de terreno considerable, y de otra parte tal obra por la parcela NUM001 , también supondría un mayor perjuicio, dado que de realizarse el acceso por las parcelas NUM001 .C, NUM001 .D, NUM001 .A y NUM001 .B, producirían una división de la finca en subparcelas.La Opción C, que es precisamente la acogida por el juez de instancia, es la más beneficiosa, entre otras razones por aprovechar el camino existente, lo que sin duda abarata los costes y también porque afecta muy poco a la extensión de la misma.

SÉPTIMO.- Se debe estimar la pretensión subsidiaria de los demandantes de que se declare el derecho real de servidumbre de paso forzosa de la finca sita en el término municipal de Sacedón al sitio del Coto, Polígono NUM000 , parcela NUM002 , a través del camino semiasfaltado actualmente existente, que se describe en el informe pericial del Sr. Carlos Francisco , y definido geométricamente con una longitud de 47 metros, una ancho de 4,5 metros y una superficie de 212 metros, siendo los predios sirvientes las fincas sitas en el término municipal de Sacedón al sitio del Coto, Polígono NUM000 , parcela NUM003 propiedad de D. Alfredo , y parcela NUM004 , propiedad de Dª María Purificación y D. Erasmo .

En el informe pericial de la parte actora se ha realizado un estudio de las otras opciones de dar salida a la vía pública a la parcela NUM002 y se alcanza la conclusión que la vía que cumple los requisitos legales y jurisprudenciales es la opción C del informe que coincide con el actual camino existente. Ha quedado justificado que la finca NUM002 se encuentra enclavada entre otras y no tiene salida a camino público. Por esta razón, tiene derecho a exigir paso por las fincas vecinas, que son las de los demandados. No se entiende razonable que el paso se sitúe en las opciones A y B, que atraviesan la parte norte de la parcela NUM003 del Sr. Alfredo . Existen dificultades del terreno que hacen difícil que el paso se realice por esta parte de la finca. El perito Sr. Carlos Francisco ha indicado que realizar el paso por esta zona disminuiría la visibilidad de acceso a la calzada, porque se generaría una rampa ascendente hacia la calzada en un tramo de visibilidad en curva. También ha indicado que se complicaría la entrada a la parcela NUM002 porque existe un muro y un desnivel de casi tres metros. El perito ha afirmado que realizar un paso en esta zona sería complejo y costoso, porque se tendrían que hacer taludes en terraplen sobre la parcela NUM003 o construir otros muros de contención, que crearían un efecto presa conllevando la necesidad de ejecución de obras de fábrica para su correcta canalización. Estas dificultades hacen que el paso en esta zona sea costoso y pueda generar problemas, que el perito ha advertido. En relación a la opción D, el perito ha afirmado que ocurre algo parecido, porque la carretera está más baja que el terreno original, con lo que el paso se debería resolver por una cuneta. Del examen de las fotografías y de las declaraciones del perito se puede concluir que las parcelas de la opción D están más altas que la calzada. En el informe se ha realizado un estudio de los perfiles longitudinales de las cuatro opciones. El perfil de la opción C, que coincide con el actual camino, es la que menos desnivel tiene en la entrada al mismo desde la carretera y en la entrada a la parcela NUM002 , si se compara con las opciones A y B. La opción D tiene mayor desnivel que la opción C en la entrada al camino desde la carretera, y también hay una cuneta y un talud.

No puede obviarse que se genera un menor perjuicio si se realiza el paso por el camino existente, porque no es necesaria la ejecución de obras, que se deberían hacer si se eligen otras opciones en las que, además, de realizarse un nuevo camino se deben salvar pendientes importantes, todo ello para construir un camino que sería paralelo al actualmente existente. Es necesario añadir que, según el informe pericial, a lo largo del actual camino existe una tubería de abastecimiento de agua. También existe un armario contador junto al camino y en el camino se encuentra la arqueta de un pozo de saneamiento. Por otra parte, la entrada desde la carretera al actual camino se encuentra señalizada y permitida al existir una línea discontinua. Es cierto que el paso por el actual camino divide la finca del demandado Sr. Alfredo y atraviesa la del Sr. Erasmo y Sra. María Purificación . En relación a la opción B, también se dividiría la finca, al igual que en la opción D, que dividiría la finca del Sr. Alfredo y pasaría por la finca de los otros demandados. La opción A no dividiría la finca del Sr. Alfredo , pero existe un problema que el perito ha señalado, que es la disminución de visibilidad de acceso a la calzada y la existencia de un muro desnivel de casi tres metros, que supondría, según el perito, la realización de una obra compleja y costosa, implantando taludes sobre la parcela del Sr. Alfredo o habría que construir muros de contención, creándose un efecto presa, que harán necesaria la ejecución de obras de fábrica para la canalización.

Se acepta que el camino tenga las dimensiones que se establecen en el informe pericial de 47 metros, un ancho de 4,5 metros y una superficie de 212 metros. El perito Sr. Carlos Francisco ha explicado que las dimensiones son menores que los metros que actualmente se establecen en este tipo de servidumbres en las que el ancho es de cinco metros, a lo que se añade un metro de cuneta por ambos lados del camino. Se considera adecuado que el paso tenga estas dimensiones para permitir el paso de vehículos.

Con independencia del ligero error en el catastro que establece, según el perito, el camino únicamente en la parcela NUM003 , no ha sido objeto de controversia que el paso solicitado atraviesa las parcelas NUM003 y NUM004 . El Sr. Alfredo ha indicado que tiene proyectada una nave en su finca. Se ha aportado el proyecto de ejecución de nave aportado por el Sr. Alfredo de febrero de 2014. No se ha concretado en el procedimiento de forma expresa la ubicación de la nave, aunque adjuntado al proyecto existe un plano en el que, sin más apoyo probatorio, no parece que la construcción de la nave proyectada se impida con el mantenimiento del camino, porque se respeta el mismo, según lo que se puede observar en el plano.

El segundo párrafo del artículo 564 CC establece queSi esta servidumbre se constituye de manera que pueda ser continuo su uso para todas las necesidades del predio dominante estableciendo una vía permanente, la indemnización consistirá en el valor del terreno que se ocupe y en el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente. El paso que los actores reclaman es de un uso continuo para todas las necesidades del predio dominante estableciéndose una vía permanente. El primer párrafo del artículo 564 CC indica que el derecho a exigir paso se puede exigirprevia la correspondiente indemnización. Por tanto, los actores deben satisfacer a los demandados una indemnización que debe consistir en el valor del terreno que se ocupe y en el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente. En la pretensión subsidiaria no se establece ningún importe, y no ha sido objeto de debate en este proceso declarativo, lo que no obsta a que una vez que se ha estimado la pretensión subsidiaria, se establezca en ejecución de sentencia la indemnización, que debe consistir en el valor del terreno ocupado y en el importe de los perjuicios que se causen en los predios sirvientes. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Secc. 4ª) de 13 de septiembre de 2017 establece queno habiéndose probado realmente que se pueda hacer el paso por otro lugar de la finca del demandado, sin tener que realizar muchas obras y causar más posibles perjuicios a D Hilario , que los que puedan derivarse si se constituye la servidumbre por el lugar solicitado en demanda. Por lo tanto también se cumple el tercer requisito, junto con el cuarto, pues la sentencia apelada, fija claramente que para constituir la servidumbre, previamente se deberá indemnizar a Hilario en la cuantía que se fije en ejecución de sentencia, donde claramente se podrán invocar y valorar los perjuicios reales que dicha servidumbre le ocasiona. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres (Secc. 1ª) de 9 de diciembre de 2014 dispone queeste Tribunal no comparte el planteamiento sustantivo expuesto por la parte apelante en esta sede recursiva, ni en el Escrito de Contestación a la Demanda. Ciertamente y, dependiendo del supuesto que se someta a la consideración del Tribunal en cada caso, podría ser procedente deferir para ejecución de Sentencia la determinación del importe de la previa indemnización en aplicación del artículo 219, en relación con los artículos 712 y siguientes, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tanto para la concreción del valor del terreno que se ocupe como para la fijación del importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente con motivo de la constitución de la servidumbre forzosa de paso. No obstante, si el importe de la indemnización es objeto de debate y contradicción en la fase declarativa del Juicio, esta cuestión debe dirimirse en esta fase procedimental, sin necesidad de concreción en ejecución de Sentencia; de la misma manera que, para incluir en el importe de la indemnización eventuales perjuicios, éstos deben quedar debidamente acreditados, sin que en ningún caso quepan establecer cuantías indemnizatorias aproximadas o estimativas.

OCTAVO.- No se imponen las costas procesales a ninguno de los litigantes, porque no se ha estimado la pretensión principal de que se declare la existencia de un derecho real de servidumbre de paso por prescripción por su uso durante más de veinte años. Por otra parte, es necesario indicar que en relación a la pretensión subsidiaria el supuesto planteaba ciertas dudas, porque el demandado establecía que el paso podría darse por otras partes de la finca, lo que ha sido objeto de estudio, por lo que se entiende que no se deben imponer las costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Simón y DÑA. Luz , representados por la Procuradora Dña. Ana Rosa Calleja García, contra D. Alfredo y DÑA. María Purificación y D. Erasmo , representados por la Procuradora Dña. Raquel Delgado Puerta, y se realizan los siguientes pronunciamientos:

Se desestima la pretensión principal de que se declare la existencia de un derecho real de servidumbre de paso continua y aparente de la finca sita en el término municipal de Sacedón al sitio del Coto, Polígono NUM000 , parcela NUM002 , por prescripción por su uso durante más de veinte años, sobre las fincas NUM003 y NUM004 .

Se declara el derecho real de servidumbre de paso forzosa de la finca sita en el término municipal de Sacedón al sitio del Coto, Polígono NUM000 , parcela NUM002 , a través del camino semiasfaltado actualmente existente, que se describe en el informe pericial del Sr. Carlos Francisco , y definido geométricamente con una longitud de 47 metros, una ancho de 4,5 metros y una superficie de 212 metros, siendo los predios sirvientes las fincas sitas en el término municipal de Sacedón al sitio del Coto, Polígono NUM000 , parcela NUM003 propiedad de D. Alfredo , y parcela NUM004 , propiedad de Dª María Purificación y D. Erasmo . Los actores deben satisfacer a los demandados una indemnización que consistirá en el valor del terreno que se ocupe y en el importe de los perjuicios que se causen en los predios sirvientes, que se determinará en ejecución de sentencia.

No se hace expresa imposición de las costas procesales a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que puede interponerse recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, en este mismo Juzgado, en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la misma, advirtiéndoles de la necesidad de constitución de depósito en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado, en los términos indicados en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.