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Última revisión
02/02/2015
Sentencia Civil Juzgado de Primera Instancia - Guadalajara, Sección 6, Rec 472/2013 de 04 de Marzo de 2014
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Orden: Civil
Fecha: 04 de Marzo de 2014
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia Guadalajara
Ponente: GOMEZ SANCHEZ, JESUS
Núm. Cendoj: 19130420062014100001
Encabezamiento
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE GUADALAJARA
JUICIO ORDINARIO 472/13
SENTENCIA
En Guadalajara, a 4 de marzo de 2014
Vistos por el Ilmo. Sr. D. Jesús Gómez Sánchez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 6 de Guadalajara los presentes autos de Juicio Ordinario 472/13 sobre nulidad contractual, seguidos ante este Juzgado a instancia de DÑA. Berta , representada por el Procurador D. Andrés Beneytez Agudo y bajo la dirección letrada de D. Luís Ramos Atienza, contra BANKIA, S.A., representada por la Procuradora Dña. Mercedes Roa Sánchez y bajo la dirección letrada de D. José María Salinas Casanova, con la intervención procesal como demandada de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., representada por la Procuradora Dña. Mercedes Roa Sánchez y bajo la dirección letrada de D. José María Salinas Casanova, se dicta la presente sentencia en virtud de los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.- El Procurador D. Andrés Beneytez Agudo en nombre de Dña. Berta interpuso demanda de Juicio Ordinario en la que, tras alegar los fundamentos de hecho y derecho aplicables, solicitó que se dictase sentencia por la que se estime la demanda:
Se declare la nulidad del contrato de depósito o administración de valores formalizado entre la demandada y la actora con fecha 9 de febrero de 2006 con base en el que se llevó a cabo por la actora la suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid Serie I realizada el 9 de febrero de 2006 y el canje de dicha suscripción de participaciones preferentes por la denominada Serie II del mismo producto y emisor, efectuada el 17 de junio de 2009, así como el contrato de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, también formalizado entre la demandada y la actora con fecha 17 de junio de 2009, por excusable error en el consentimiento de la actora, y
Se condene, consecuentemente, a la demandada: 1º. A estar y pasar por la anterior declaración. 2º. A pagar a la actora la suma de 32.704,45.-€, conforme se indica en el penúltimo párrafo del hecho décimo, más sus intereses legales. 3º. Al pago de las costas judiciales por imperativo legal y su evidente temeridad y mala fe en caso de oponerse a las pretensiones.
Subsidiariamente y para el caso de que la anterior petición no fuera admitida,
Se declare resuelto el contrato de depósito o administración de valores formalizado entre la demandada y la actora con fecha 9 de febrero de 2006 con base en el que se llevó a cabo por la actora la suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid Serie I realizada el 9 de febrero de 2006 y el canje de dicha suscripción de participaciones preferentes por la denominada Serie II del mismo producto y emisor, efectuada el 17 de junio de 2009, así como el contrato de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, también formalizado entre la demandada y la actora con fecha 17 de junio de 2009, por incumplimiento del deber de información por parte de la entidad bancaria a la actora, y
Se condene, consecuentemente, a la demandada: 1º. A estar y pasar por la anterior declaración. 2º. A pagar a la actora la suma de 32.704,45.-€, que se corresponde con la inversión realizada por la actora menos los intereses percibidos por dicha inversión por la actora y más los intereses que la cantidad invertida hubiera devengado en un producto acorde a las circunstancias de la actora, esto es, conservador. 3º. Al pago de las costas judiciales por imperativo legal y su evidente temeridad y mala fe en caso de oponerse a las pretensiones.
SEGUNDO.- Emplazada la demandada BANKIA, S.A. presentó contestación a la demanda en la que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho aplicables solicitó que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la parte actora. La entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. presentó escrito en el que alegó que de conformidad con el artículo 13 LEC solicitó que se le tuviera por comparecida y como parte demandada por ser titular de derechos subjetivos distintos de los de la demandada, que podían verse afectados. Se dio traslado a la actora que presentó escrito en el que indicó que no se admitiera la solicitud. El auto de 3 de diciembre de 2013 acordó admitir la solicitud de intervención como demandada de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.
TERCERO.- La audiencia previa se celebró el 20 de diciembre de 2013 con el resultado que obra en autos. Se desestimó el litisconsorcio pasivo necesario alegado por la demandada. La actora propuso el interrogatorio de parte, documental aportada, reconocimiento judicial de la actora, documental que aportó en el acto, requerimiento a la actora para aportación de documentos, oficios a MOODYS y al BANCO DE ESPAÑA. La demandada propuso la documental aportada y la testifical del Sr. Roman . Se admitieron los medios de prueba excepto el reconocimiento judicial de la actora y el libramiento de oficios solicitados.
CUARTO.- El acto de juicio se ha celebrado el 28 de febrero de 2014, con el resultado que obra en autos. No ha comparecido el legal representante de la demandada. Se ha practicado la testifical acordada con el resultado que obra en autos y los letrados de ambas partes han formulado sus conclusiones y los autos han quedado vistos para dictar sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Alegaciones de la demanda: La actora manifiesta ser viuda y que nació en el año 1929 habiéndose dedicado toda su vida a las tareas domésticas y que solo tiene estudios básicos y elementales. La demandante alega que su inversión ha sido conservadora y que ha invertido sus ahorros en libretas, por lo que ha excluido el riesgo, lo que se demuestra de la información fiscal aportada. También ha manifestado la actora que reside en un pueblo pequeño, aunque en ocasiones se traslada a casa de sus hijos en Guadalajara. En la demanda se indica que en el año 2002 traspasó el saldo de su cuenta desde una sucursal de CAJA MADRID a la sucursal 4404 de la misma entidad en Guadalajara. La actora manifiesta que a principios de febrero de 2006 un empleado de la actora le ofreció un producto que era como una cuenta de ahorro a plazo con las mismas garantías, pero con un interés más alto y con posibilidad de retirar el dinero sin penalización y sin requisitos. También le dijeron que era con un plazo de cinco años. El 9 de febrero de 2006 la actora suscribió el contrato de depósito o administración de valores en el que se ordenaba la suscripción de 360 participaciones preferentes de Serie I invirtiéndose 36.000.-€. La demandante alega que se le entregaron el contrato de depósito y la impresión de la pantalla del Terminal en el que solo aparece la firma del empleado, que menciona como 'gestor' a los hijos de la actora sin que éstos suscribieran la operación. En la demanda se indica que el abono posterior de los intereses devengados hizo creer en la actora una falsa apariencia de normalidad. En junio de 2009 la actora alega que recibió una nueva llamada de un empleado que le dijo que podían darle más intereses, concretamente un 7%. La actora manifiesta que suscribió el 17 de junio de 2009 una orden de suscripción por canje de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 y se le entregó un documento de información, pero no se le explicó el producto. La demandante indica que los únicos documentos e información que le entregaron son los que aporta como documentos 5 al 8. También señala que la emisión de las participaciones preferentes de 2009 Serie II fue para permutar las de la Serie I y tenía su justificación en la necesidad de obtener recursos de terceros para tener liquidez, aunque la actora sufriera pérdidas con el canje. La actora alega que no recibió información veraz y completa de los empleados y que siempre creyó que había contratado una cuenta de ahorro. También señala que no se le indicaron las características de la inversión ni del riesgo o peligro de pérdida del capital. En la demanda se indica que no se le entregó un folleto informativo. La actora en el hecho séptimo de su demanda señala las características de las participaciones preferentes como producto financiero. Se alega que la normativa exige que se clasifique a los clientes mediante un test que determine su nivel de experiencia, situación financiera y objetivos de inversión. También se señala que para contratar un producto como el de las participaciones preferentes deben tenerse conocimientos profundos de los mercados financieros. La demandante indica que aún aceptando su calificación de cliente minorista, no debería habérsele ofertado dado su avanzada edad la suscripción del producto dada su avanzada edad y su formación. La actora señala que sufrió error al suscribir el contrato porque creía que el producto era una cuenta de ahorro a plazo con condiciones especiales por ser cliente de muchos años. El error, según se indica, fue causado por los empleados de CAJA MADRID quienes hicieron creer que era una cuenta de ahorro cuando en realidad se contrataba un activo financiero complejo de riesgo elevado y de duración perpetua. La actora manifiesta que se le ocultó la información necesaria por lo que creyó una falsa concepción del producto. En la demanda se indica que la actora ha intentado recuperar su dinero, pero se le ha negado al indicarse que era un producto de duración perpetua, por lo que se incumple lo pactado en la condición general 17 del contrato de depósito o administración de valores. Por esta razón, se manifiesta que se ejercita una acción de nulidad del contrato de depósito formalizado entre la demandada y la actora con fecha 9 de febrero de 2006 con base en el que se llevó a cabo por la actora la suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid Serie I realizada el 9 de febrero de 2006 y el canje de dicha suscripción de participaciones preferentes por la denominada Serie II del mismo producto y emisor, efectuada el 17 de junio de 2009, así como el contrato de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, también formalizado entre las demandada y la actora con fecha 17 de junio de 2009. En la demanda se indica que debe estarse a lo previsto en el artículo 1303 CC , por lo que debería devolver la suma de 11.986,55.-€ recibidos como intereses. También señala que la demandada deberá satisfacer la cantidad de 8.691.-€ en concepto de intereses que la actora debería haber obtenido por una imposición a plazo de más dos años por el mismo importe que la cantidad suscrita en participaciones preferentes desde el año 2006. Por ello solicita la entrega de 32.704,45.-€, que se obtiene de la siguiente operación: 36.000.-€- 11.986,55.-€+ 8.691.-€. De forma subsidiaria se solicita la resolución de los contratos suscritos por incumplimiento del deber de información y que se indemnice en la misma cantidad antes indicada de 32.704,45.-€.
SEGUNDO.- Alegaciones de la contestación: La demandada alega, en primer lugar, la caducidad de la acción de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 de 17 de junio de 2009, ya que no se está ante una nulidad radical por inexistencia de consentimiento, sino ante una anulabilidad al alegarse que el consentimiento estaba viciado por el error que se padeció. Por ello señala que la acción de nulidad ha caducado al haber transcurrido más de cuatro años. También se alega la existencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por falta de llamada al proceso de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. En relación al fondo del asunto, la demandada señala no ser cierto lo alegado por la actora, porque BANKIA actuó como intermediaria y comercializadora y que la actora era conocedora del producto, porque realizó sucesivas operaciones de suscripción del producto y recibió intereses derivados de la inversión. También señala la demandada que cumplió con todas sus obligaciones. En la contestación se explican las características de las participaciones preferentes y se describen las similitudes y diferencias con las acciones. La demandada señala que no se ha suscrito ningún contrato de asesoramiento o gestión de cartera, sino un contrato de depósito y administración de valores. La demandada señala que los documentos 5 y 6 de la demanda consisten en la orden de suscripción de valores y BANKIA se ha limitado a recibir, transmitir y ejecutar la orden para la suscripción de participaciones preferentes, que constituye un servicio de intermediación. También señala que en el presente caso, aún no existiendo un contrato de asesoramiento, se prestó un servicio de asesoramiento puntual como se constata en la ficha perfil de inversor, propuesta de inversión y resumen cuestionario. En la contestación se indica que sólo las recomendaciones personalizadas entran en el ámbito de la prestación de servicio de asesoramiento en materia de inversión. La demandada no muestra conformidad con la alegación de no haber ofrecido información a la actora. En el resguardo de operación la cliente afirma haber recibido la información precontractual; en el documento nº 8 de demanda aparece en el punto 2 la clasificación como minorista; el documento 3 es la información precontractual; documento 7 demanda es el resumen de emisión de participaciones preferentes; documentos 5 y 6 son la ficha perfil de inversor y propuesta de inversión. La demandada señala que los documentos aportados constituyen prueba de que la actora fue informada de las características y las referencias a los riesgos son constantes. También se indica en la contestación que se realizó el test de conveniencia y que la actora contrató en diversas ocasiones las participaciones preferentes, ya que suscribió las de 2004. Se alega que la demandada conocía que se obtenía un alto interés asumiendo la existencia del riesgo. También se indica que la actora percibió intereses totales por la suma de 6.938,63.-€ por las participaciones preferentes, por lo que no resulta coherente con los propios actos pretender la nulidad por haber sufrido engaño al no haberse informado de lo que contrataba después de haber estado durante años cobrando unos suculentos intereses. La demandada afirma que de la información fiscal aportada se hace mención a los rendimientos derivados de la cesión a terceros de capitales propios: cupones e intereses.
TERCERO.- La demandada ha alegado la falta de litisconsorcio pasivo necesario al entender que para que se constituya una adecuada relación jurídico procesal debe ser emplazada como demandada la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. que es la entidad emisora de las participaciones preferentes. En la audiencia previa se desestimó el litisconsorcio pasivo necesario. Debe entenderse que se haba ejercitado una acción personal, por lo que deben ser llamados al proceso los intervinientes en el contrato, que son la actora y la demandada. La jurisprudencia ha indicado que el litisconsorcio pasivo necesario tiene como designio que los tribunales velen porque el litigio se ventile con todos aquéllos que puedan resultar afectados por la sentencia de modo directo, pero no si los efectos son indirectos o reflejos. En el presente supuesto los afectados son los que intervinieron en el contrato del que se solicita la declaración de nulidad, que son únicamente la parte actora y la demandada BANKIA, SA. El hecho de que sea otra entidad la emisora de las participaciones preferentes adquiridas por un contrato cuya nulidad se pretende no le afecta de modo directo, ya que la estimación de la acción de nulidad o la de resolución por incumplimiento no le afecta de modo directo, sino, en su caso, de modo indirecto, lo que, según la doctrina jurisprudencial, no implica que deba ser demandada. La demandada ha alegado que Caja Madrid actuó como mera intermediaria y comercializadora en la recepción, transmisión y ejecución de la orden de suscripción por canje, por lo que la demandada no era la destinataria última de los fondos ni la emisora de las participaciones preferentes. Esta circunstancia implica que BANKIA es la entidad que debe ser demandada, ya que en su contestación ha asumido que fue la encargada de comercializar y contratar la orden de suscripción, por lo que la acción de nulidad contractual y de incumplimiento contractual le afecta de manera directa en exclusiva, con independencia de los posibles efectos indirectos. Debe añadirse que el auto de 3 de diciembre de 2013 acordó admitir la solicitud de intervención como demandada de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. al haber alegado un interés legítimo y estando su actuación limitada a la protección de su interés legítimo.
CUARTO.- La demandante ha ejercitado frente a BANKIA, S.A. una acción de nulidad por excusable error en el consentimiento prestado en el contrato de administración de valores y la sucesiva suscripción de participaciones preferentes CAJA MADRID, Serie I, y el canje de dicha suscripción por participaciones preferentes CAJA MADRID, Serie II. Subsidiariamente, ha solicitado que se declaren resueltos los contratos por incumplimiento de obligaciones por parte de BANKIA SA. La actora fundamenta sus pretensiones indicando que la entidad demandada le ocultó datos esenciales informativos del producto, ya que no se facilitó ni recibió información veraz y completa, no se le explicó el riesgo o peligro de pérdida del importe suscrito, ni de la duración perpetua, ni de la posibilidad de no recibir intereses, no se le explicó el riesgo de falta de liquidez ni de otros factores. La actora alega haber sufrido un error al haber creído que el producto contratado era una cuenta de ahorro a plazo con condiciones especiales y que podía disponer su dinero en cualquier momento. Por todo ello la actora alega que sufrió un error excusable en la prestación del consentimiento en los contratos de suscripción de las participaciones preferentes. Por otra parte, la demandada se ha opuesto a la reclamación de la actora y ha indicado que se limitó a transmitir la orden de su cliente para la suscripción y canje de las participaciones preferentes y que la actora era conocedora del producto, porque realizó sucesivas operaciones de suscripción del producto y recibió intereses derivados de la inversión. BANKIA SA no muestra conformidad con la alegación de no haber ofrecido información a la actora, ya que alega que de los documentos aportados se deduce que se facilitó toda la información.
La entidad demandada también alega la caducidad de la acción de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 de 17 de junio de 2009, ya que entiende que no se está ante una nulidad radical por inexistencia de consentimiento, sino ante una anulabilidad al indicar la actora que el consentimiento estaba viciado por el error que se padeció. Por ello señala que la acción de nulidad ha caducado al haber transcurrido más de cuatro años. La actora se ha opuesto a la caducidad. El inicio del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, ya que el artículo 1301 CC hace mención a la consumación del contrato y no habla de perfección del mismo. Se ha solicitado la nulidad de unos contratos de duración perpetua (el documento nº 7 establece un vencimiento perpetuo), por lo que existe de forma continuada y sucesiva en el tiempo de obligaciones pendientes de cumplimiento. Por esta razón, para la determinación del inicio del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error. Por otra parte, también debe señalarse para denegar la caducidad que el plazo comienza cuando se haya consumado el contrato en la integridad de los vínculos obligacionales. En el presente procedimiento las obligaciones se prolongan en el tiempo al ser de duración indefinida. Con la suscripción de las participaciones preferentes no se consumó el contrato a los efectos de aplicar la caducidad, como establece el artículo 1301 CC , que señala que el plazo de cuatro años comienza en los supuestos de error se inicia desde la consumación del contrato. El documento nº 16 de la demanda hace mención a que en el año 2012 la actora percibió intereses, por lo que no existe caducidad de la acción, porque en esta última fecha el contrato seguía desplegando sus efectos y la entidad demandada cumplía con sus obligaciones.
QUINTO.- Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de la Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta disposición adicional segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas. En la disposición adicional segunda se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.
Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la disposición adicional segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes. En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También debe mencionarse que la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca.
SEXTO.- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 14 de enero de 2014 estimó un recurso de apelación frente a una sentencia de este juzgado en la que se había declarado la nulidad de un contrato de suscripción de participaciones preferentes. La sentencia de apelación revoca la sentencia de instancia, porque, entre otros argumentos, entiende que los clientes tuvieron información suficiente y eran conocedores de los riesgos, ya que firmaron los documentos preceptivos. No obstante, expresamente se indica en la sentencia comentada que no se pueden establecer criterios generales para la solución de las cuestiones planteadas, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes, tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, respecto al aludido deber de información. En la sentencia de la Audiencia Provincial se señala que lo que debe analizarse es si se ofreció a los clientes la información adecuada sobre el producto a la vista de las circunstancias personales y el tipo de producto financiero. En el supuesto planteado ante la Audiencia Provincial se concluyó que existió una información precontractual y contractual adecuada, lo que excluía la existencia de vicio alguno en el consentimiento. Los pronunciamientos judiciales sobre las acciones de nulidad o de resolución de contratos de suscripción de participaciones preferentes han sido dispares, existiendo sentencias estimatorias y desestimatorias de las acciones ejercitadas.
En la demanda rectora del presente procedimiento la actora alega haber sufrido un error en la suscripción de las participaciones preferentes porque la entidad demandada le ocultó datos esenciales informativos del producto, ya que no se facilitó ni recibió información veraz y completa. El documento nº 7 aportado por la actora es la orden de suscripción por canje de las participaciones preferentes. El documento aparece firmado por la actora y se indica que ha recibido información sobre el instrumento financiero. También se señala que el producto resulta adecuado a sus conocimientos y experiencia inversora como resultado del test de idoneidad realizado. En la anterior sentencia de este juzgado de 5 de junio de 2013 la controversia se centraba en resolver si la demandada prestaba un servicio de asesoramiento o de intermediación. Al igual que en el procedimiento anterior BANKIA SA entiende que no existió entre las partes un asesoramiento a efectos de realizar un test de idoneidad. En la sentencia de este juzgado de 5 de junio de 2013 se concluyó que BANKIA ejerció un servicio de asesoramiento y que no se limitó su actuación a una mera recepción, transmisión y ejecución de órdenes y a una custodia y administración de los instrumentos financieros. Por esta razón, se estableció que BANKIA al no haber realizado el preceptivo test de idoneidad no había facilitado toda la información que requería la suscripción de las participaciones preferentes. Por el contrario, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 14 de enero de 2014 señaló que no es exigible, dado el contenido del artículo 72 del RD, 217/2008 , el test de idoneidad, al no haberse prestado servicio de asesoramiento por la entidad recurrente. En esta sentencia se indica que siguiendo el contenido de la SAP de Barcelona, de 7 de septiembre del 2013 , es preciso valorar el contenido de la naturaleza jurídica de la relación entre las partes. Las mismas no concertaron un contrato de asesoramiento de inversión en sentido técnico (arrendamiento de servicios), conforme a la definición que del mismo se contiene por primera vez en el actual artículo 63.1 g/ de la LMV, esto es, 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Tampoco cabe calificar el discutido contrato como de gestión de cartera, definido en la actualidad en la letra d/ del propio artículo 63.1 LMV ('La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes'). Figura ésta que, como razona la reciente STS de 18 de abril de 2013 (rec. 1979/2011 ), con cita de la del propio TS de 11 de julio de 1998 y de la del TJUE, Sala Quinta , de 21 de noviembre de 2002 ( asunto C - 356/2000 ), 'responde fundamentalmente al mandato o comisión mercantil (...) en virtud del cual el inversor faculta a una empresa de inversión para tomar decisiones de inversión por su cuenta, discrecionales pero respetando siempre las decisiones estratégicas del inversor', caracterizándose 'por la especificidad de su objeto' y basándose 'en la confianza del cliente hacia el profesional del mercado de valores al que confiere amplias facultades para realizar, por cuenta del cliente inversor, las operaciones que considere más convenientes para el objetivo perseguido, conseguir una mayor rentabilidad, en relación a un ámbito restringido de actividad, el de la inversión en valores negociables'. (...) No asumió, pues, la entidad demandada obligaciones de asesoramiento financiero ni de gestión de cartera en el sentido legal.
SÉPTIMO.- El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia de 20 de enero de 2014 en la que establece que en los supuestos en los que la entidad financiera recomienda a un cliente, mediante la realización de una recomendación personalizada, la suscripción de un producto financiero se realiza una labor de asesoramiento. En la sentencia se indica que si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad. También se indica en la sentencia que ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. También señala que el cliente bancario debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. También establece el Tribunal Supremo que este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos.
El Pleno de la Sala Primera señala que
las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. En la Sentencia del Pleno de la Sala Primera también se indica que la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el
art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. También se establece que estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al
art. 79 bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.
La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. El Tribunal Supremo en la sentencia mencionada se remite a la
STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011
)e indica que
'(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el
art. 52 Directiva 2006/73
, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del
art. 4.4 Directiva 2004/39/CE
. El
art. 4.4 Directiva 2004/39/CE
define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el
art. 52
El Pleno de la Sala Primera señala que a la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas. Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.
Anteriormente se ha indicado que la sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara no compartía el argumento de la sentencia de este juzgado que había concluido que el ofrecimiento por BANKIA de la suscripción por canje de participaciones preferentes constituía una labor de asesoramiento que requería la realización del test de idoneidad. Por el contrario, la sentencia de apelación entendió que se había contratado una simple gestión de valores por lo que no asumió la entidad financiera obligaciones de asesoramiento financiero ni de gestión de cartera en el sentido legal. En la sentencia de apelación se establece el cliente tenía participaciones preferentes desde 2004, con alta rentabilidad, y que la llamada del Banco simplemente tenía como objetivo canjear dichas preferentes, serie I, por las de serie II. No siendo asesoramiento (artículo 63.1.g de la LMV), las recomendaciones de carácter genérico, y no personalizado que se puedan realizar en el ámbito de comercialización de valores e instrumentos financieros. Ejecutándose, por la entidad emisora, las órdenes recibidas por el cliente. No habiéndose producido una propuesta de inversión, como sería lo lógico si se tratase de un asesoramiento. La sentencia de apelación concluye que no siendo exigible, dado el contenido del artículo 72 del RD, 217/2008 , el test de idoneidad, al no haberse prestado servicio de asesoramiento por la entidad recurrente.
OCTAVO.- Los argumentos jurídicos establecidos por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2014 deben ser aplicados al presente procedimiento. Expresamente se establece en esta sentencia que la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.Aunque los argumentos están referidos a un swap financiero deben ser aplicados a la suscripción de participaciones preferentes porque el Tribunal Supremo hace mención a la complejidad de los productos financieros y aplica la normativa europea, así como la STJUE de 30 de mayo de 2013 que señala que tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto al cliente inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales. La demandante Sra. Berta indica en la demanda que a mediados de junio de 2009 recibió una llamada de un empleado de CAJA MADRID y le avisó que podían darle un mejor interés en el producto que ya tenía por lo que tenía que acudir a la sucursal. La actora manifiesta que se personó unos días después y le informaron que le ofrecían un tipo de interés del 7% y que las demás condiciones eran idénticas. Estas alegaciones no han sido negadas expresamente por la parte demandada. Debe entenderse, por tanto, que la comercialización por BANKIA SA con la demandante de la suscripción de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 por canje constituye un asesoramiento en materia de inversión, ya que, como se ha indicado anteriormente, tiene esta consideración la recomendación de suscribir un producto al cliente inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales.
La entidad demandada no ha aportado el preceptivo test de idoneidad que, como se ha indicado, el Tribunal Supremo reputa necesario en los supuestos de recomendación o comercialización por las entidades bancarias de la suscripción de productos financieros complejos. En el Fundamento de Derecho Quinto de esta sentencia se han descrito las características de las participaciones preferentes y su conceptuación como producto complejo. Tampoco ha aportado el test de conveniencia, porque lo acompañado con su contestación es una fotocopia de un resumen cuestionario en el que no figura ninguna pregunta formulada a la actora. La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Esta ley había entrado en vigor en la fecha de formalización de la orden de canje de participaciones preferentes. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones. La suscripción de participaciones preferentes constituye un producto financiero complejo, por lo que debe considerarse necesario que la entidad demandada hubiera obtenido información precisa sobre los datos esenciales de la actora. Además, debían haber facilitado toda la información precisa para que la actora dispusiera de todos los elementos para conocer el alcance del contrato suscrito. Los documentos aportados por la demandada no son suficientes para acreditar que la actora tuvo toda la información necesaria para suscribir la orden de canje de participaciones preferentes. No consta haberse realizado el test de idoneidad, lo que era necesario al entender que la entidad demandada realizó un asesoramiento a la actora. El artículo 79.6 LMV establece que al prestar el servicio de asesoramiento en materia de inversiones, la entidad deberá obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencias del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto de que se trate. También se añade que cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará el instrumento financiero. Por otra parte, el documento nº 6 aportado por la demandada es un resumen cuestionario en el que no se formulan preguntas a la actora, por lo que no refleja la realidad sobre el grado de conocimiento de la parte actora sobre el producto contratado. Debe insistirse en el hecho de que no se practicó el test de idoneidad.
Antes de la suscripción de las participaciones preferentes por canje debió cumplirse lo previsto en el artículo 79 bis LMV apartado 6, que regula lo que debe realizarse antes de la suscripción de cualquier operación. El art. 79 bis LMV apartado 6 dispone que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.
Conforme a lo que se ha indicado anteriormente BANKIA SA debió realizar el test de idoneidad, que se regula en el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 , que señala: Evaluación de la idoneidad. A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. (...). Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos. c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. (...). Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.
Por el contrario, en el artículo 73 del Real Decreto 217/2008 en relación a la evaluación de la conveniencia a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional. Debe indicarse que la evaluación de la conveniencia está prevista para los supuestos establecidos en el artículo 63 LMV, relativos a los servicios de inversión y servicios auxiliares, que se refieren, entre otros, a la recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros. Por el contrario y como se ha indicado, en la suscripción de las participaciones preferentes por la actora se hacía precisa la elaboración del test de idoneidad.
Antes de la suscripción de las participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 por parte de la actora no se efectuó el test de idoneidad. Únicamente se ha aportado una copia, que ha sido impugnada, denominada resumen cuestionario en la que no constan preguntas realizadas a la actora, sino unas conclusiones obtenidas. El art. 79 bis LMV establece que cuando la entidad no obtenga la información del test de idoneidad no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. Debe añadirse, además, que en el documento nº 6 de la contestación expresamente se indica que 'le importa la rentabilidad a medio y largo plazo, pero quiere que el valor de su patrimonio no sufra fluctuaciones negativas e importantes en este periodo de tiempo'. No es lógico que si la entidad demandada conoce que la actora no quiere que su patrimonio sufra fluctuaciones negativas e importantes le comercialice la suscripción por canje de participaciones preferentes que en la documentación que ha aportado indica que tenía riesgos. La demandada ha aportado una documentación por fotocopias que fue impugnada expresamente por la actora al no ser reconocida. En la audiencia previa se requirió a la demandada la aportación de estos documentos y no atendió el requerimiento porque volvió a aportar fotocopias que representan documentos que la actora no reconoce al no ser firmas originales. Por otra parte, el empleado Don. Roman ha reconocido su firma en la orden de suscripción. Sin embargo, aunque ha manifestado que conoce de vista a la actora ha señalado que no sabe si comercializó con la actora el producto y que no recuerda concretamente la operación. De esta declaración no se infiere que la entidad demandada explicara detalladamente el producto a la actora, porque el empleado de la demandada ha afirmado no acordarse de la operación. Del resto de documentos aportados no se deduce que la demandada ofreciera una información detallada a la actora que pudiera formar suficientemente su conciencia y voluntad sobre lo que contrataba realmente. No consta haberse entregado el folleto informativo; no consta haberse realizado el test de idoneidad; no se ha aportado el test de conveniencia, sino un resumen cuestionario; se ha aportado una propuesta de inversión en la que expresamente se recomienda las participaciones preferentes y en el mismo documento se indica que la demandante 'quiere que el valor de su patrimonio no sufra fluctuaciones negativas e importantes en este periodo de tiempo'. Esta circunstancia es incompatible con lo sucedido con posterioridad, ya que la demandante ha pretendido recuperar su patrimonio y no ha podido, como se indica en el hecho décimo de su demanda, que no ha sido expresamente negado por la demandada.
NOVENO.- La ausencia del test de idoneidad, que el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2014 ha reputado necesario, conduce a pensar que se produjo una defectuosa formación del consentimiento de la actora con error excusable, porque no se recabó información suficiente del perfil inversor de la actora, lo que no permitió a la demandada ofrecer a su vez la información necesaria a la demandante para que pudiera entender lo que contrataba dadas sus condiciones de cliente minorista. Es necesario indicar que el resto de prueba practicada no justifica que la actora fuera conocedora de lo que había suscrito. No se ha acreditado que la demandante hubiera invertido en otros productos financieros complejos. De la información fiscal aportada se observa lo contrario, ya que lo único que poseía eran imposiciones a plazo y cuentas de ahorro, además de las participaciones preferentes. Por otra parte, la circunstancia de que con anterioridad al canje también tuviera participaciones preferentes no anula el hecho de que no era conocedora realmente de lo que suscribía, ya que se procedió a un canje, por lo que evidentemente la actora creía que podía recuperar su dinero al haber canjeado las antiguas participaciones preferentes por las del 2009. Tampoco influye para la decisión de este procedimiento que la actora hubiera percibido intereses, porque la entidad demandada cumplía con su obligación de abonar la remuneración y ha sido cuando se han dejado de percibir los intereses y no se ha podido recuperar la inversión cuando la actora se ha dado cuenta del error padecido por falta de información. Al no haberse realizado el test de idoneidad la entidad demandada no obtuvo la información precisa sobre los datos esenciales de la actora para conocer que el producto financiero podía ser ofrecido. Por esta razón, no facilitó toda la información precisa para que la actora dispusiera de todos los elementos necesarios para conocer el alcance del contrato suscrito, ya que en la fecha de suscripción tenía 79 años y no poseía conocimientos financieros.
Las participaciones preferentes constituyen un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes. Esto supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta, y, por otro lado, la actora que es una persona de avanzada edad cuando suscribió la orden de canje de participaciones preferentes, por lo que debe serle aplicables la normativa tuitiva de protección de consumidores.
En el presente procedimiento ha quedado acreditado que ni en la fase precontractual ni en la fase contractual se ofreció a la actora una información suficiente y adecuada sobre los riesgos que asumía, máxime cuando no era una persona experimentada y no tenía un conocimiento financiero adecuado para comprender este tipo de contratos complejos, lo que implica la existencia de vicio en la prestación del consentimiento. El artículo 1265 CC establece que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Por otra parte el artículo 1266 CC dispone que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. En este procedimiento se ha acreditado que la falta de una información completa y adecuada por parte la entidad demandada a la actora sobre las características del producto suscrito, así como del alcance de los riesgos asumidos, conlleva a tener por concurrentes los presupuestos de existencia de error excusable en la actora sobre la esencia del negocio contratado con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 se establece que por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
En esta sentencia el Tribunal Supremo también indica que si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.El Tribunal Supremo, por tanto, establece que si la entidad financiera recomienda a un cliente la contratación de productos complejos debe realizarse un test de idoneidad que estudie la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente. También señala que en un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
El documento nº 7 aportado por la actora es la orden de suscripción por canje de las participaciones preferentes. En este documento se señala que el producto resulta adecuado a sus conocimientos y experiencia inversora como resultado del test de idoneidad realizado. Sin embargo, a la actora no se le realizó el preceptivo test de idoneidad. Debe declararse la nulidad de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 de fecha 17 de junio de 2009 por las razones anteriormente señaladas. También debe declararse la nulidad de la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión de 17 de junio de 2009 por las mismas razones anteriormente señaladas y por estar relacionada esta información con la suscripción de participaciones preferentes. Por el contrario, no se estima la solicitud de declaración de nulidad del contrato de depósito o administración de valores de 9 de febrero de 2006 y la suscripción de participaciones preferentes CAJA MADRID Serie I realizada el 9 de febrero de 2006. La actora no ha aportado la correspondiente orden de suscripción. Debe indicarse que estas últimas participaciones preferentes ya fueron canjeadas por las de la Serie II. Por otra parte, el contrato de depósito de valores es una cuenta bancaria y no se han acreditado ni justificado las razones por las que deba reputarse nula, ya que ha operado desde el año 2006. Es necesario indicar que uno de los argumentos principales de esta sentencia es que no se realizó el correspondiente test de idoneidad y no se cumplió con la normativa MIFID, lo que provoco que no se facilitara una completa información a la actora que condujo a un error excusable en el consentimiento. Sin embargo, esta normativa entró en vigor con posterioridad a la fecha del contrato de depósito o administración de valores y de la suscripción de las participaciones preferentes de 9 de febrero de 2006.
Al haberse declarado la nulidad, no debe aceptarse, por tanto, la petición subsidiaria de resolución contractual por incumplimiento como expresamente señala la actora en su demanda, ya que lo que se ha acreditado en el procedimiento es la existencia de un error en el consentimiento de los contratantes. En el hecho décimo de la demanda la actora realiza una cuantificación de la indemnización que reclama cifrada en la suma de 32.704,45.-€. No puede admitirse esta solicitud de indemnización porque parte del hecho de que deben devolverse intereses desde el año 2006 cuando no se ha declarado nula la primera suscripción. Por otra parte, no se acepta la pretensión porque la indemnización solicitada se basa en un cálculo conforme a los intereses que la actora entiende que debía percibir por una imposición a plazo de más de dos años. El artículo 1303 CC establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Al haberse declarado la nulidad del contrato de 17 de junio de 2009, debe ser aplicado el contenido de este precepto al presente procedimiento. Por tanto, debe procederse a una restitución recíproca de las cantidades entregadas del contrato declarado nulo. La demandada BANKIA, S.A. debe ser condenada a reintegrar a la parte actora la suma de treinta y seis mil euros, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la orden de suscripción por canje de las participaciones preferentes, debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas por la actora en concepto de intereses abonados por la demandada, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde su percepción. Estas operaciones se realizarán en ejecución de la presente sentencia.
Por último, debe añadirse que el auto de 3 de diciembre de 2013 admitió la solicitud de intervención en el presente juicio ordinario 472/13 como demandada de la entidad CAJAMADRID FINANCE PREFERRED, S.A. en los términos indicados en el fundamento de Derecho Segundo del auto citado, que indicaba que se aceptaba la intervención procesal solicitada por CAJAMADRID FINANCE PREFERRED, S.A. como demandada al haber alegado un interés legítimo. Debe reiterarse lo señalado en el auto, que no fue recurrido y que devino firme, en el sentido de que al no haberse dirigido la demanda frente a CAJAMADRID FINANCE PREFERRED, S.A., ni haberse aceptado por la actora su intervención en el proceso no puede ser condenada porque no se ha ejercitado frente a ella ninguna pretensión y tampoco debe ser sujeto activo o pasivo de una posible condena en las costas procesales.
DÉCIMO.- No se considera procedente la imposición de las costas procesales al haberse estimado parcialmente la demanda. Además, debe aplicarse el artículo 394 LEC que establece que cuando existan dudas de hecho o de derecho no se impondrán las costas procesales. Se ha indicado anteriormente que en este tipo de procedimientos existe jurisprudencia contradictoria, lo que justifica la no imposición de las costas procesales. El párrafo segundo del apartado primero del artículo 394 LEC dispone que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. En este sentido debe indicarse que la sentencia de 14 de enero de 2014 establece que el casuismo sobre este tipo de contratos es elevado, y las soluciones jurídicas distintas por los órganos judiciales. Por lo tanto, y siguiendo el hilo argumental de algunas de las sentencias invocadas, es preciso entender que nos encontramos ante dudas de hecho y de derecho en cuanto a la solución adoptada, de tal manera que la existencia de estas dudas determinaría la improcedencia de hacer una expresa declaración en materia de costas en ninguna de ambas instancias.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Se estima parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Berta , representada por el Procurador D. Andrés Beneytez Agudo, contra BANKIA, S.A., representada por la Procuradora Dña. Mercedes Roa Sánchez, con la intervención procesal como demandada de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., representada por la Procuradora Dña. Mercedes Roa Sánchez, y se establecen los siguientes pronunciamientos:
Se declara la nulidad de la orden de suscripción por canje de trescientas sesenta participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 de fecha 17 de junio de 2009 por un nominal de treinta y seis mil euros.
Se declara la nulidad de la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión suscrita por las partes el 17 de junio de 2009.
Se condena a BANKIA, S.A. a reintegrar a la parte actora la suma de treinta y seis mil euros (36.000.-€), importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la orden de suscripción por canje de las participaciones preferentes, debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas por la actora en concepto de intereses abonados por la demandada, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses desde su percepción.
No se hace expresa condena en las costas procesales.
Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la presente puede interponerse recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, en este mismo Juzgado, en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la misma, advirtiéndoles de la necesidad de constitución de depósito en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado, en los términos indicados en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Así por esta sentencia, se pronuncia y firma.
La anterior sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la suscribe celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí la Secretario Judicial, de lo que doy fe.