Sentencia CIVIL Juzgado de Primera Instancia - Guadalajara, Sección 6, Rec 547/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Guadalajara, a 30 de junio de 2017

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Jesús Gómez Sánchez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 6 de Guadalajara los presentes autos de Juicio Ordinario nº 547/2016 sobre reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado a instancia de HERCESA INMOBILIARIA, S.A., representada por la Procuradora Dña. María del Carmen López Muñoz y bajo la dirección letrada de Dña. María Dolores Lerena Plaza, contra D. Matías , representado por la Procuradora Dña. Teresa Hernández Arroyo y bajo la dirección letrada de D. Jesús Sánchez Campos, y frente a D. Jose Manuel , representado por el Procurador D. José Miguel Sánchez Aybar y bajo la dirección letrada de Dña. Marta Palacios Morales, se dicta la presente sentencia en virtud de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Dña. María del Carmen López Muñoz en representación de HERCESA INMOBILIARIA, S.A. interpuso demanda de Juicio Ordinario en la que, tras alegar los fundamentos de hecho y derecho aplicables, solicitó que se dictase sentencia en la que se condene a los demandados solidariamente a abonar a la actora la suma de 214.945,55.-€, más los intereses legales y las costas procesales.

SEGUNDO.- El demandado Sr. Matías presentó contestación a la demanda en la que solicitó que se dictara sentencia por la que se desestime la demanda con expresa condena en costas a la actora.

El demandado Sr. Jose Manuel presentó contestación a la demanda en la que solicitó que se dictara sentencia por la que se desestime la acción ejercitada frente a él y la demanda, o declarando su ausencia de responsabilidad y absolución con la expresa imposición de las costas a la actora.

TERCERO.- En la audiencia previa la actora propuso la documental aportada, la que aportó en el acto, pericial del Sr. Bienvenido y Sr. Florentino . El Sr. Matías propuso el interrogatorio del representante de la actora y del Sr. Jose Manuel , la documental y la pericial del Sr. Norberto . El Sr. Jose Manuel propuso prueba documental, interrogatorio del Sr. Matías y pericial de Sr. Juan Carlos y del Sr. Casiano . Se admitieron los medios de prueba a excepción de la copia del proyecto de ejecución de obra que pretendió aportar la actora.

CUARTO.- El acto de juicio se celebró el 28 de abril de 2017 con el resultado que obra en autos. La actora como cuestión previa indicó que modificaba la cuantía de la reclamación y que solicitaba condena por la suma total de 193.369,15.-€, porque corregía lo solicitado en relación a las deficiencias segunda y séptima de su reclamación. Los demandados se opusieron al entender que cosntituía una modificación del suplico. El Sr. Matías renunció al interrogatorio del Sr. Jose Manuel . Se practicó el interrogatorio del representante de la actora y del Sr. Matías y las periciales, practicándose estas últimas de forma conjunta a petición de las partes. Al finalizar la prueba la Sra. letrada del Sr. Jose Manuel solicitó la interrupción de la vista por motivos de fuerza mayor. Los otros letrados estuvieron conformes y todas las direcciones letradas de mutuo acuerdo solicitaron que las conclusiones del juicio se realizaran por escrito. Se accedió a la interrupción de la vista y se confirió un plazo común de quince días a todas las partes para la formulación de las conclusiones. La Diligencia de Ordenación de 12 de junio de 2017 ha dejado las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Alegaciones de la demanda: La actora afirma haber llevado a cabo la promoción y construcción de cuarenta y siete viviendas, garajes y trasteros en el Sector NUM003 , parcela BA NUM001 del PGOU de Paracuellos del Jarama con licencia de 13 de junio de 2005 y certificado final de 4 de junio de 2007. En la demanda se indica que el Sr. Matías fue el arquitecto autor del proyecto y el Sr. Jose Manuel y el Sr. Matías firmaron el certificado final de obras. La comunidad de propietarios DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de Paracuellos del Jarama formuló demanda frente a HERCESA, Sr. Matías y Sr. Jose Manuel , que dio lugar al juicio ordinario 591/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Torrejón de Ardoz. La actora indica que este procedimiento finalizó por Sentencia de 1 de julio de 2013 , que estimó parcialmente la pretensión y condeno a HERCESA al abono de 211.007,98.-€ y absolvió al Sr. Matías y al Sr. Jose Manuel . La actora alega que se declaró la firmeza de la sentencia y que alcanzó un acuerdo de pago con la comunidad de propietarios. También señala que la acción frente al Sr. Matías y Sr. Jose Manuel se desestimó por haber prescrito. La demandante afirma haber encargado un informe pericial que ha analizado los defectos señalados en la anterior sentencia en los que la responsabilidad no corresponde a HERCESA, quedando excluidos los defectos cuya responsabilidad es asumida por la promotora. En la demanda se concretan las partidas objeto de reclamación: 1º. Humedades y manchas en cara inferior de balcones, y humedades y manchas en cara inferior de cubierta de balcones de la última planta (F.D. 9 de Stcia.). Se alega que la responsabilidad es causada por una mala solución proyectada por el arquitecto y una mala solución ordenada por la dirección facultativa durante la ejecución. Se reclama la suma de 28.686,40.-€. 2º. Charcos de agua en garaje junto a sumidero (F.D. 10 de Stcia.). Se alega que la responsabilidad es causada por una solución incorrecta proyectada por el arquitecto y una incorrecta solución ordenada por la dirección facultativa durante la ejecución. Se reclama la suma de 14.596,92.-€, pero al inicio de la vista se ha solicitado la suma de 1.247,46.-€. 3º. Óxidos y deformación de cargaderos en huecos de ventanas (F.D. 11 de Stcia.). Se indica que esta deficiencia es debida a una incorrecta solución de la dirección facultativa durante la ejecución ordenada por los demandados. Se reclama la suma de 23.909,60.-€. 4º. Manchas de humedad en fachada en petos de coronación (F.D. 12 de Stcia.). En la demanda se establece la causa de estos vicios es el diseño de la albardilla instalada, que modificó la proyectada en cuanto al acabado del material, lo que es responsabilidad de la dirección facultativa. Se reclama la suma de 62.730.-€. 5º. Pavimento exterior perimetral de la urbanización con una irregular planeidad de las baldosas que forman el camino y la ausencia de mesetas (F.D. 12 de Stcia.). Se alega que el trazado proyectado no es adecuado y se aplicó una solución constructiva incorrecta porque se modificó la solución proyectada durante la ejecución. Se reclama la suma de 40.414.-€. 6º. Humedades en el interior de los tendederos (F.D. 16 de Stcia.). En la demanda se indica que la dirección facultativa es responsable porque modificó durante la ejecución la solución proyectada en cuanto al acabado. Se reclama la suma de 19.120,48.-€. 7º. Ausencia de rejillas sumideros de la entrada a portales, existiendo un hundimiento del terreno en los accesos a los portales de los tres bloques, así como en las zonas más cercanas a dichos puntos (F.D. 17 de Stcia.). La actora afirma que la solución que se adoptó durante la ejecución de obra modificó la proyectada, lo que es responsabilidad de los demandados. Se reclama la suma de 9.090,21.-€, pero al inicio de la vista se ha solicitado la suma de 3.632,36.-€. En la demanda se reclaman estas partidas por la suma de 199.795,07.-€, más los intereses por la suma de 15.249,80.-€ (en la vista se ha solicitado condena por la suma de 179.740,30.-€ por partidas y 13.629,06.-€ por intereses, que hace un total de 193.369,15.-€). La actora afirma que las partidas defectuosas son responsabilidad de los demandados y que no habría lugar a su abono si hubieran realizado un ejercicio correcto de sus deberes, habiéndose asumido por la actora frente a la comunidad de propietarios.

SEGUNDO.- Alegaciones de la contestación del Sr. Matías : En primer lugar, plantea como primer motivo de oposición la prescripción de la acción de repetición al haber transcurrido más de dos años desde la resolución judicial firme y desde la reclamación extrajudicial realizada en junio de 2014. También se argumenta una falta de legitimación pasiva porque en la sentencia que da origen a la reclamación se señaló la corrección del diseño de proyecto y la existencia de una defectuosa ejecución. El demandado afirma que no debe soportar la reclamación por no haber faltado a sus obligaciones contractuales en la redacción del proyecto y en la dirección de obra. El demandado impugna el informe pericial de la actora indicando que ésta actuó como promotora y constructora. En la contestación se indica que en el informe de la actora no existe un solo defecto que se atribuya a una defectuosa ejecución de obra y que se deba atribuir a la constructora. También indica que en la sentencia que origina la reclamación estableció la corrección del proyecto y que en la pericial de la actora se cuestiona.

TERCERO.- Alegaciones de la contestación del Sr. Jose Manuel : Este demandado afirma que la acción ejercitada en este procedimiento tiene su origen en la previamente ejercitada por la comunidad de propietarios fundamentada en el artículo 17 LOE y la contractual, habiéndose resuelto que la acción prevista en la LOE había prescrito. Se alega una falta de legitimación activa y pasiva, porque la actora no ha tenido una relación contractual con el Sr. Jose Manuel , porque la tuvo con la mercantil Bufete de Proyectos Sl. El demandado señala que era trabajador de esta mercantil, que era la entidad que tuvo relación contractual con HERCESA. También alega que la acción de repetición del artículo 18 LOE se encuentra prescrita al haber transcurrido los dos años desde la firmeza de la sentencia, que, según el demandado, fue el 2 de septiembre de 2013 . El demandado señala que ni el documento 2, ni el documento 3 se refieren a la obra litigiosa en el procedimiento judicial anterior y que no consta la intervención del Sr. Jose Manuel . Por otra parte, señala que la actora actuó como promotora y constructora. Se opone al pago de los intereses, porque los que se generaron fueron inferiores a los satisfechos. Se impugna el informe pericial de la actora porque no considera a HERCESA como constructora y porque se aplica de forma incorrecta la LOE. En la contestación se indica que la anterior condena se realizó por responsabilidad contractual y no se entró a analizar el origen de cada deficiencia. El demandado afirma que no tenía autonomía al ser un asalariado y que su intervención fue sobre un 55% del total de la obra. En relación a las humedades y manchas en cara inferior de los balcones, se indica que el origen, según la actora, es una mala solución de proyecto y una mala solución de la dirección facultativa. El demandado señala que existe un error de diseño y que el arquitecto es el único que puede modificar la solución proyectada en la ejecución de la obra. Subsidiariamente entiende que el reparto debería ser de 1/3 de proyecto, dirección y ejecución y dentro de la dirección al 50%, indicándose que la condena no puede ser superior al 55%, por lo que no debe superar la suma de 2.446,25.-€. En relación a los charcos en garaje, el demandado indica que en la sentencia se engloban otros puntos, pretendiéndose una condena a 14.596,92.-€ cuando en la sentencia se condena a 1.247,46.-€. Entiende el demandado que es un error de diseño. Subsidiariamente aplica el mismo criterio anterior y entiende que la condena no debe ser superior a 114,35.-€. En relación a los óxidos y deformación de cargaderos, el demandado señala que existió una incorrecta solución durante la ejecución por aplicar una pintura de inferior calidad. Entiende que no debe abonar ninguna cantidad o subsidiariamente la suma de 2.191,71.-€. En relación a las manchas de humedad en fachada, el demandado señala que el origen está en el diseño y debe ser absuelto. Subsidiariamente entiende que la condena no podría superar la suma de 5.750,25.-€. En relación al pavimento exterior, el demandado entiende que el origen de la deficiencia está en el cambio operado durante la ejecución por instrucciones del director y debe ser absuelto. Subsidiariamente entiende que la condena no puede ser superior a 1.752,71.-€. En relación a la ausencia de rejillas, el demandado señala que se condenó a la actora a la suma de 3.632,36, por lo que no puede reclamar la suma de 9.090,21.- €. Se opone a la reclamación el demandado porque el defecto se originó por la modificación del diseño llevada a cabo por el director de obra durante la ejecución, por lo que no debe ser condenado y subsidiariamente a la suma de 332,97.-€. El demandado se opone al pago de los intereses porque exceden de los debidos y porque están mal calculados.

CUARTO.- La actora ha ejercitado frente al Sr. Matías y al Sr. Jose Manuel una acción de reclamación de perjuicios del artículo 1101 CC (págs. 12 y 13 de la demanda). Sostiene que estos técnicos son responsables por un incorrecto y defectuoso cumplimiento de sus obligaciones. La entidad demandante reclama frente a los demandados porque fue condenada por Sentencia de 1 de julio de 2013 dictada en el juicio ordinario 591/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Torrejón de Ardoz por defectos en las obras de construcción de viviendas del Sector NUM003 , parcela BA NUM001 del PGOU de Paracuellos del Jarama. La actora reclama una condena frente al Sr. Jose Manuel , que intervino como arquitecto técnico, por su deficiente control y supervisión en la ejecución de los trabajos de construcción. También reclama frente al Sr. Matías porque elaboró el Proyecto de Ejecución y fue integrante de la dirección facultativa de las obras. La actora solicita una condena solidaria porque entiende que es imposible deslindar la parte de responsabilidad que pudiera corresponder a cada uno de los demandados. La demandante reconoce que intervino en la ejecución de obras como entidad promotora y como entidad constructora. El certificado final de obras de 4 de junio de 2007 se aportó en la audiencia previa y fue admitido porque se hacía referencia al mismo en la demanda, pero se había aportado otro certificado distinto por error. El certificado se refiere a la edificación de cuarenta y siete viviendas, garajes y trasteros en el Sector NUM003 , Parcela BA- NUM001 de Paracuellos del Jarama. La entidad propietaria es la actora HERCESA INMOBILIARIA SA y la entidad constructora es HERCESA INMOBILIARIA SA. El arquitecto autor del proyecto es el demandado Sr. Matías , según el certificado, y el Sr. Matías suscribe el mismo como integrante de la dirección de obra. El demandado Sr. Jose Manuel también firma el certificado como arquitecto técnico indicando que la ejecución material de las obras ha sido realizada bajo su inspección y control.

El demandado Sr. Matías indica que la actora ha ejercitado la acción del artículo 1101 CC , pero que no es la adecuada, porque la demandante sostiene su pretensión fundamentada en la condena por defectos de construcción de la anterior sentencia, por lo que la acción que ejercita es la de repetición del artículo 18.2 LOE , que habría prescrito. El demandado Sr. Jose Manuel también señala que se ha ejercitado una acción contractual, pero que existe una falta de legitimación pasiva al no haber tenido relación contractual. Asimismo, afirma que subyace en la demanda la acción de repetición del artículo 18 LOE , pero que se encontraría prescrita.

El artículo 18.2. LOE establece quela acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación contra los demás, o a los aseguradores contra ellos, prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial. En el apartado primero del artículo 18 LOE se indica quelas acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual. El artículo 18.2 establece un plazo de prescripción de la acción de repetición fundamentada en el artículo 17 LOE , ya que el apartado primero del artículo 18 LOE se refiere al artículo 17 LOE , que señala quesin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios. No se puede restringir la exigencia de responsabilidad al ámbito de la Ley de Ordenación de la Edificación, que, además, señala que se pueden exigir responsabilidades contractuales. La demandante ha ejercitado una acción de reclamación de perjuicios como entidad promotora frente al arquitecto Sr. Matías y al arquitecto técnico Sr. Jose Manuel . Aunque se haya ejercitado una acción que se fundamenta en una sentencia de condena anterior, nada impide que se ejercite una acción de responsabilidad contractual por perjuicios. Expresamente indica en la demanda que reclama contra los técnicos contratados como consecuencia del incorrecto y defectuoso cumplimiento de sus obligaciones. También señala que la responsabilidad contractual que exige lo es al amparo del artículo 1101 CC .

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (Secc. 3ª) de 13 de septiembre de 2016 establece quecabe decir al respecto que el comitente, dueño de la obra o promotor cara al desarrollo y ejecución del proceso de edificación concierta los correspondientes contratos de obra y de servicios profesionales con el constructor y los técnicos correspondientes.De dichos contratos nace para estos la correspondiente responsabilidad cuando se produzca por su parte un incumplimiento o cumplimiento defectuoso que se manifieste en la existencia de vicios o deficiencias constructivos, conforme a lo dispuesto en el art. 1101 del Código Civil . La acción que para exigir dicha responsabilidad compete al comitente o promotor es independiente y compatible con la acción de repetición que a favor del mismo puede nacer, conforme a lo dispuesto en el art. 18 LOE y del Código Civil, frente al constructor y técnicos citados declarados también responsables solidarios cuando en su calidad de interviniente en el proceso constructivo y en virtud de la responsabilidad solidaria que le atribuye el art. 17 LOE haya reparado en exclusiva las deficiencias constructivas a instancia de los adquirentes de las viviendas o locales.Entendemos queno se trata de una misma acción, sino de acciones distintas y compatibles, sujetas cada una de ellas a su propio régimen jurídico y plazo prescriptivo, entre las cuales puede optar el promotor. La acción por incumplimiento contractual vendrá sujeta al plazo prescriptivo general que contempla el art. 1964 del CC o al que en su caso correspondiera conforme a la legislación común para las acciones derivadas del contrato concertado entre el promotor y el profesional, mientras que la acción de repetición estará sujeta al plazo prescriptivo de los dos años que contempla el art. 18.2 LOE .Puede por tanto suceder que hallándose prescritas las acciones por vicios constructivos y la de repetición contempladas en los arts. 17 y 18 LOE , subsistan sin embargo las comunes derivadas de los incumplimientos contractuales que pudieran ostentar tanto los adquirentes de las viviendas y locales contra el promotor-vendedor de las mismas, cuanto las que este pudiera ostentar frente al constructor y técnicos intervinientesen el proceso constructivo caso de haber atendido aquel en exclusiva la reparación de las deficiencias en virtud de la responsabilidad solidaria que junto a estos ostentare. Compartimos en su consecuencia el criterio que el juzgador de instancia expresa en su sentencia y por ello rechazamos este motivo de los recursos, dado que plazo general prescriptivo que afecta a la acción por incumplimiento contractual evidentemente no había transcurrido a la fecha de interposición de la demanda.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Secc. 7) de 3 de febrero de 2016 establece quedebemos partir quela entidad Beberino Promociones, S.L., ejercita en su demanda como acción principal la de incumplimiento contractual por parte de D. Rosendo en su condición de director de la ejecucióny de D. Juan Enrique en su condición de suministrador e instalador de las ventanas de la carpintería exterior por los defectos constructivos apreciados tanto en la Sentencia de instancia como en la posterior Sentencia de esta Sala dictada en apelación en los autos de juicio ordinario nº 159/2011 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de esta ciudad; y después se hace referencia a las acciones reconocidas en el art. 17 de la LOE .

Efectivamente en nuestra Sentencia de 5 de marzo de 2014 señalábamos queel promotor además de tener legitimación para reclamar el cumplimiento del contrato frente al resto de agentes de la edificación, con base en las acciones de responsabilidad contractual de los arts. 1101 y 1124 CC , puede reclamar en vía de regreso frente a dichos agentes de la edificación responsables' las reparaciones efectuadas en caso de reclamación judicial o extrajudicial de los adquirentes con fundamento en la condición de garante de los daños impuesta a aquél por el art. 17.3 de la LOE , acción de repetición que se encuentra expresamente prevista en el art. 18.2 de la LOE .

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (Secc. 3ª) de 30 de noviembre de 2015 señala queal ejercitarse en la demanda, en realidad, una acción de subrogación en la posición del acreedor si bienpara que prospere es necesario, en todo caso, que resulte acreditada la responsabilidad tanto del arquitecto técnico como de la empresa constructora en los daños ocasionadosa Emogisa y que han sido abonados en exclusiva por el actor, tal responsabilidad resulta plenamente acreditada en el procedimiento donde no ha sido discutido que el daño tuvo su origen en las certificaciones erróneas que se fueron emitiendo durante la ejecución de las obras y que estas certificaciones se firmaron de manera conjunta, por el arquitecto, el arquitecto técnico y la empresa constructora, responsables solidarios aunque en virtud de contratos distintos frente al perjudicado, Emogisa, de la veracidad de tal certificación y son en estas acciones de Emogisa en las que se subroga el asegurado de Asemas.

Responsabilidad que nada impide que pueda ser analizada en este procedimiento,como requisito previo para estimar la demanda, que es solidaria entre los distintos firmantes de la certificación y que surge de la relación contractual que cada uno de ellos mantuvo con Emogisa y, por esa relación contractual, asumieron la ejecución de la obra y la dirección técnica.

La parte actora no ha ejercitado frente a los demandados la acción de repetición establecida en el artículo 18.2 LOE , que tiene un plazo de prescripción de dos años. Por el contrario, ha ejercitado una acción de reclamación de perjuicios por incumplimiento contractual del artículo 1101 CC . Esta acción personal no se encuentra prescrita por no haber transcurrido el plazo establecido en el artículo 1964 CC . En la primera de las sentencias transcritas se indica de forma expresa que el promotor que contrata con los técnicos puede exigirles responsabilidad por un incumplimiento o cumplimiento defectuoso que se manifieste en la existencia de vicios o deficiencias constructivos, conforme a lo dispuesto en el art. 1101 del Código Civil . También señala que la acción que compete al promotor para exigir esta responsabilidad es independiente y compatible con la acción de repetición que a favor del mismo puede nacer, conforme a lo dispuesto en el art. 18 LOE y del Código Civil. En este proc edimiento se ha ejercitado una acción personal en la que se reclaman perjuicios derivados del artículo 1101 CC .

Por otra parte, en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz se absolvió a los demandados al aplicar el plazo de prescripción de la Ley de Ordenación de la Edificación. Por el contrario, se condenó a HERCESA INMOBILIARIA en base a la acción de responsabilidad contractual ejercitada por la comunidad de propietarios. En la sentencia se indica que al haberse estimado la excepción de prescripción en relación a las acciones fundamentadas en la LOE, es preciso conocer la segunda acción ejercitada, que es la de responsabilidad civil contractual. También se establece que solo es posible reclamar frente a los sujetos vinculados por la perjudicada, 'en el presente caso la promotora codemandada, HERCESA INMOBILIARIA SA, careciendo de legitimación pasiva aquellos sujetos que ningún vínculo contractual mantuvieron con la demandante, cual aquí ocurre con el arquitecto superior y arquitecto técnico codemandados, D. Matías y D. Jose Manuel , que deben, necesariamente y por este motivo, ser absueltos de las pretensiones formuladas en su contra'. En la sentencia de forma clara se absuelve a los demandados de la acción fundamentada en la LOE y se condena a HERCESA INMOBILIARIA SA por responsabilidad contractual, absolviéndose a los técnicos porque no tenían relación contractual con la comunidad de propietarios. En el presente procedimiento la actora no ha ejercitado la acción de repetición fundamentada en la LOE, sino una acción contractual de reclamación de perjuicios, que no se encuentra prescrita.

QUINTO.- El demandado Sr. Matías no ha cuestionado la relación contractual con HERCESA INMOBILIARIA SA. En la página tres de su contestación (excepción segunda de falta de legitimación pasiva) expresamente indica que 'lo cierto es que mi mandante no debe soportar la presente reclamación, por no haber faltado a sus obligaciones contractuales, tanto en la redacción de un proyecto correcto, como en la adecuada Superior Dirección de Obra'. Ha reconocido en su contestación que en relación al objeto del procedimiento relativo a los perjuicios causados en la construcción de viviendas, garajes y trasteros del Sector NUM003 Parcela BA NUM001 del PGOU de Paracuellos del Jarama no ha faltado a sus obligaciones contractuales. Por tanto, existe un reconocimiento del vínculo contractual existente con HERCESA INMOBILIARIA SA. Por otra parte, el certificado final de obras de 4 de junio de 2007 de cuarenta y siete viviendas, garajes y trasteros en el Sector NUM003 , Parcela BA- NUM001 de Paracuellos del Jarama se establece que el arquitecto autor del proyecto es el demandado Sr. Matías , y que el Sr. Matías suscribe el mismo como integrante de la dirección de obra.

El demandado Sr. Jose Manuel alega falta de legitimación pasiva porque no ha tenido relación contractual con HERCESA INMOBILIARIA SA. También señala que la promotora tuvo la relación contractual con BUFETE DE PROYECTOS SL, siendo el Sr. Jose Manuel asalariado de esta entidad. El documento nº 2 de la contestación es una nota de encargo de servicios profesionales de 17 de octubre de 2006 en la que se establece que existe una intervención profesional del 55% de la dirección de la obra en el Sector NUM003 , Parcela BA- NUM001 de Paracuellos y se menciona al empleador, que es BUFETE DE PROYECTOS SL, y al arquitecto técnico Sr. Jose Manuel . Este demandado entiende que con la aportación de este documento se constata la inexistencia de vinculación contractual con HERCESA INMOBILIARIA SA. No se comparten las alegaciones del demandado Sr. Jose Manuel , porque el documento no está suscrito por HERCESA INMOBILIARIA. La aportación del contrato de trabajo de Bufete de Proyectos SL con el Sr. Jose Manuel no excluye una responsabilidad por perjuicios derivada del contenido del artículo 1101 CC del Sr. Jose Manuel con HERCESA como promotora. El documento nº 2 tiene fecha de 17 de octubre de 2006 y el Sr. Jose Manuel con este documento intenta acreditar que no ha existido relación contractual con la actora. No se puede aceptar esta alegación del demandado porque en su contestación ha aportado diversas actas de obra y la primera de ellas es de fecha 14 de febrero de 2006. En la fecha de suscripción del documento nº 2 de 17 de octubre de 2006 se habían suscrito 31 actas de obra y en todas aparece el Sr. Jose Manuel como integrante de la dirección facultativa. Por tanto, no puede alegar que fue contratado el 17 de octubre de 2016 por otra entidad cuando en esta fecha el Sr. Jose Manuel había suscrito 31 actas de obra como integrante de la dirección facultativa de la obra promovida por la actora. Lo importante es lo que se incluye en el certificado final de obras de 4 de junio de 2007 de cuarenta y siete viviendas, garajes y trasteros en el Sector NUM003 , Parcela BA- NUM001 de Paracuellos del Jarama. En este documento se establece que el demandado Sr. Jose Manuel es el arquitecto técnico. El demandado suscribió el certificado final indicando que la ejecución material de las obras había sido realizada bajo su inspección y control, de acuerdo con el proyecto, la documentación técnica que las define y las normas de la buena construcción. La entidad HERCESA INMOBILIARIA es la promotora y el Sr. Jose Manuel , como persona física y como técnico interviniente en la obra, se responsabiliza de que la ejecución de las obras se ha realizado bajo su inspección y control, de acuerdo con el proyecto, la documentación técnica que las define y las normas de la buena construcción. La actora puede exigir, como promotora, responsabilidad frente al Sr. Jose Manuel porque ha sido condenada por deficiencias constructivas en las que ha intervenido el demandado.

En relación a la existencia de legitimación pasiva de los técnicos demandados, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2015 establece queen la sentencia de la Audiencia Provincialse declaró que concurría legitimación dado que el proyecto lo había firmado el Sr. Carlos Antonio como persona física, unido a que no se aportaba el contrato de encargo del proyecto.

Por su parte el recurrente entiende que se ha incidido en un arbitraria valoración probatoria pues el propio actor habría aportado las facturas y el certificado final de obra emitidos por JOSÉ SALA SENDRA SL.

En definitiva el recurrente está discutiendo la valoración probatoria sobre la legitimación del arquitecto y analizada la sentencia recurridahemos de convenir que ante la ausencia de encargo profesional, por escrito, el tribunal de apelación optó por considerar una prueba objetiva y concluyente el que fuese el arquitecto como persona física el que suscribió el proyecto, de lo que dedujo que la sociedad profesional operaba a efecto de facturación o cobro, pero no como responsable del proyecto, valoración que no puede considerarse irracional o ilógica. En esta sentencia el Tribunal Supremo entiende que, a pesar de que no existe un documento por escrito de encargo profesional y que las facturas se expidieron por una sociedad mercantil, existe legitimación pasiva del técnico que suscribió el proyecto. Este argumento se traslada al presente procedimiento, por lo que la suscripción del certificado final de obra permite que la actora como promotora pueda exigir la responsabilidad de los técnicos que suscriben el certificado, porque en el mismo indican que las obras se han ejecutado conforme a las normas de la buena construcción.

SEXTO.- El primer defecto constructivo por el que la actora formula reclamación se refiere a humedades y manchas en cara inferior de balcones, y humedades y manchas en cara inferior de cubierta de balcones de la última planta (Fundamento de Derecho noveno de la sentencia 9). Se alega en la demanda que la responsabilidad es causada por una mala solución proyectada por el arquitecto y una mala solución ordenada por la dirección facultativa durante la ejecución y que la actora ejecutó la solución indicada por los técnicos que impartieron las instrucciones precisas sobre la forma de ejecutar estos elementos constructivos, como se indica en las actas de obra números 23, 42 y 52. Se reclama la suma de 28.686,40.-€. En la sentencia se indica que la existencia de este defecto es generalizado y afecta a la mayor parte de las terrazas, balcones y voladizos. En la sentencia se establece que ha de estarse a la tasación de 20.266,40.-€ y 8.420.-€. En el informe de la actora se establece que la solución constructiva reflejada en el proyecto no contemplaba para las terrazas ningún tipo de impermeabilización. También se indica que la solución constructiva real ejecutada en la obra se modificó por la dirección facultativa, porque a estas terrazas se les incluye una pintura con solución bituminosa para impermeabilizar antes de dar las pendientes. También se indica que no se incluyeron telas asfálticas y que el arquitecto director modificó el diseño de la terraza eliminando el solape. El perito de la actora señala que con la nueva solución el agua de lluvia filtrada por las juntas del solado se recoge por la impermeabilización y queda retenida hasta que acaba escurriendo por el interior para acabar afectando a la cara inferior del balcón. También indica que esta partida ha sido controlada por la dirección facultativa y que la solución ejecutada por HERCESA se ajusta a las prescripciones de la dirección de obra. El perito establece que la nueva solución trata de resolver el fallo del proyecto, pero introduce otro en el goterón, que en la nueva solución se enrasa con el solado y no permite evacuar las aguas de lluvia que traspasan el pavimento por sus juntas, las cuales son retenidas por la impermeabilización y discurren hacia el exterior y al llegar al perfil del goterón quedan retenidas por éste y escurren por el frente del forjado para aparecer de forma aleatoria por la cara inferior del balcón, junto al borde.

El demandado Sr. Matías ha aportado el informe elaborado por el sr. Norberto . En relación a esta deficiencia, el perito afirma que el detalle de las terrazas y voladizos previsto en proyecto era correcto, según la anterior sentencia, y que la orden que se dio en la dirección de obra no supuso modificación del proyecto, ya que se sustituyó la lámina asfáltica por la impermeabilización bituminosa, y se procedió a simplificar la pieza metálica del remate para mejorar la estanqueidad. El perito afirma que la causa del daño fue la deficiente ejecución del goterón, como de la posible aplicación deficiente de la impermeabilización. También señala que la responsabilidad se debe a la defectuosa ejecución de detalles muy sencillos proyectados correctamente.

El demandado Sr. Jose Manuel ha aportado el informe elaborado por el Sr. Juan Carlos y el Sr. Casiano . Estos peritos señalan que existe un error de diseño y que el sistema constructivo realmente ejecutado no coincide con el diseñado en el proyecto de ejecución y que es responsabilidad del arquitecto superior. Los peritos señalan que el agua que se infiltra por las juntas de solado avanza sobre la losa hasta su borde exterior, descendiendo por éste hasta manifestarse en su cara inferior deteriorando el revestimiento de pintura. En el informe se indica que el error de diseño de la solución proyectada, como de la modificada durante el desarrollo de las obras consistió en no considerar que parte del agua de lluvia que alcanza los solados, en vez de discurrir en superficie, se infiltra por las juntas al interior sin que existiese un sistema impermeable que las condujese al exterior sin alcanzar las bandejas inferiores.

Es necesario indicar que en este procedimiento la entidad demandante, como promotora de la edificación, ha reclamado frente al arquitecto y frente al arquitecto técnico los perjuicios que ha tenido que reparar derivados de la sentencia condenatoria de 1 de julio de 2013 dictada en el juicio ordinario 591/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Torrejón de Ardoz . Por tanto, en relación a la deficiencia analizada en este fundamento de derecho y a las otras deficiencias que se analizarán posteriormente, debe estarse al contenido de la sentencia anteriormente dictada, ya que la actora reclama lo que ha tenido que abonar a la comunidad de propietarios. No se debe discutir la valoración, porque debe estarse a la anterior sentencia dictada y lo que ha tenido que abonar la parte actora.

Debe indicarse que en la sentencia se establece que para evitar humedades futuras se debe asumir la solución propuesta inicialmente en el proyecto, que incide en la lámina de impermeabilización. También se indica que los peritos no se ponen de acuerdo en relación a las causas del defecto. El perito de la actora, Sr. Florentino , ha señalado que mantiene su informe con independencia de lo que diga la sentencia anterior y que no mantiene lo señalado en la sentencia.

Del análisis de los informes periciales y de las declaraciones de los peritos se puede concluir que los demandados y la entidad constructora contribuyeron a que se produjera la deficiencia, que supuso una condena a la promotora a la suma de 28.686,40.-€. Por tanto, la existencia de humedades y manchas en cara inferior de balcones, y humedades y manchas en cara inferior de cubierta de balcones de la última planta se debió a una deficiente solución constructiva de la que deben responder los integrantes de la dirección de obra y en la que también ha intervenido la entidad constructora.

No se puede aceptar lo que indica el perito de la actora de que existe una mala solución proyectada por el arquitecto, porque en la anterior sentencia se señala expresamente que se debe asumir la solución propuesta inicialmente en el proyecto, que incide en la lámina de impermeabilización. Por tanto, existía una solución en el proyecto. La solución adoptada en obra fue errónea, por lo que deben responder los demandados, no aceptándose la alegación del arquitecto técnico de que el arquitecto era el único responsable, porque son defectos de ejecución, ya que su propio perito ha señalado que durante el desarrollo de las obras se modificó la solución constructiva y no se consideró que parte del agua de lluvia que alcanza los solados, en vez de discurrir en superficie, se infiltra por las juntas al interior sin que existiese un sistema impermeable que las condujese al exterior sin alcanzar las bandejas inferiores. El arquitecto técnico también es responsable, junto con el arquitecto, de esta deficiencia. La entidad constructora también es responsable, porque el artículo 11 LOE establece que debe ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto. Ha quedado acreditado que no se ejecutó la obra conforme al proyecto inicial, por lo que la entidad constructora también es responsable. Además, el perito Sr. Norberto ha señalado que se ha aplicado de forma deficiente la impermeabilización y que ha existido una defectuosa ejecución de detalles muy sencillos proyectados correctamente.

SÉPTIMO.- La actora también formula reclamación por el defecto establecido en el fundamento de derecho décimo de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Torrejón de Ardoz. Esta deficiencia consiste, según la actora, en charcos de agua en garaje junto a sumidero. La demandante señala que la responsabilidad es causada por una solución incorrecta proyectada por el arquitecto y una incorrecta solución ordenada por la dirección facultativa durante la ejecución. En la demanda se reclama la suma de 14.596,92.-€, pero al inicio de la vista del juicio la actora ha solicitado la suma de 1.247,46.-€. En el fundamento de derecho décimo de la sentencia se hace mención a varios problemas con el agua. Uno de ellos es la aparición de charcos de agua en garaje junto a muros perimetrales, pero la actora no reclama por esta deficiencia. Únicamente reclama por la aparición de charcos de agua en garaje junto a sumideros, indicándose en la sentencia que la causa es la conexión inadecuada de la red de pluviales del garaje a la red de sumideros por resultar insuficiente la tubería de diámetro de 80 mm. En la sentencia se valora esta deficiencia en la suma de 1.247,46.-€.

El informe de los peritos de la actora establece que existe un fallo en la red de saneamiento que discurre enterrada bajo la solera del garaje, la cual no tiene capacidad para evacuar las aguas recogidas por la red colgada de la rampa de acceso al garaje. Los peritos concluyen que el diámetro de la sección preciso es de 125 mm, por lo que el instalado de 80 mm es insuficiente. Los peritos afirman que es un fallo del proyecto por prever una tubería con un diámetro que es insuficiente para evacuar las aguas de lluvias intensas. También señalan que la dirección facultativa controló los trabajos y cometió los mismos errores al incumplir la normativa vigente. El perito del Sr. Matías en su informe afirma que la anterior sentencia no se manifiesta sobre la corrección o no del proyecto en lo referente a la conexión de la red general, aunque si deja claro lo incorrecto de la ejecución de la citada conexión. Los peritos del arquitecto técnico afirman que el hecho de que la rejilla de pie de rampa termine desaguando en una tubería enterrada en el garaje que tiene 80 mm de diámetro deriva en que en condiciones de fuertes lluvias no sea capaz de evacuar el agua.

En la sentencia se establece que la sentencia que la causa de la deficiencia es la conexión inadecuada de la red de pluviales del garaje a la red de sumideros por resultar insuficiente la tubería de diámetro de 80 mm. Es cierto que existe un defecto en la ejecución porque se ha colocado una tubería de diámetro insuficiente. Los técnicos discuten en relación a si el arquitecto técnico podía cuestionar lo establecido en el proyecto. El perito Sr. Bienvenido ha señalado que el defecto ha consistido en conectar un desagüe de 125 mm a una tubería más pequeña y que el fallo lo podía apreciar el técnico al ser la tubería más grande. El perito Sr. Florentino ha afirmado que no es habitual que un desagüe de 125 mm vierta en una tubería de 80 mm, porque es insuficiente y los técnicos lo tenían que haber visto en la ejecución de la obra. El perito sr. Casiano indica que el director de ejecución no debe cuestionar en la ejecución de obra lo proyectado. Se debe condenar de forma solidaria a los dos técnicos al pago de 1.247,46.-€ por esta deficiencia. Existe una incorrecta solución aplicada durante la ejecución de obra. Según lo manifestado por los peritos, el problema ha sido conectar un desagüe de 125 mm a una tubería más pequeña y que se podía haber apreciado por el técnico durante la ejecución de obra al ser la tubería más grande. Debe estarse a la sentencia que indica de forma clara que existe una conexión inadecuada de la red de pluviales del garaje a la red de sumideros por resultar insuficiente la tubería de diámetro de 80 mm. Ha sido un problema que se debió a una solución incorrecta y deben responder de forma solidaria los dos demandados. Los peritos han señalado que conectar un desagüe de 125 mm a una tubería más pequeña es un fallo que lo podía apreciar el técnico al ser la tubería más grande, porque es insuficiente y los técnicos lo tenían que haber visto en la ejecución de la obra. No se ha acreditado un fallo o deficiencia imputable a la constructora.

OCTAVO.- La entidad demandada reclama la deficiencia establecida en el fundamento de derecho undécimo de la sentencia, que se refiere a óxidos y deformación de cargaderos en huecos de ventanas. En la demanda se indica que esta deficiencia es debida a una incorrecta solución de la dirección facultativa durante la ejecución ordenada por los demandados y se reclama la suma de 23.909,60.-€. En el fundamento de derecho undécimo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Torrejón de Ardoz se indica que los cargaderos en huecos de ventanas presentan la aparición de óxido y abombamientos en la zona central. Se indica en la sentencia que esta deficiencia no es normal y no puede imputarse a la propiedad, por lo que trae causa de la deficiente protección de los cargaderos de chapa plegada, a los que se aplicó pintura metalizada, que no lacada, según el proyecto, que supone una mayor calidad y protección. En la sentencia se valora la deficiencia en la suma de de 23.909,60.-€.

En el informe pericial de la actora se establece que los cargaderos se han pintado en obra con pintura al esmalte en lugar de haberse pintado en taller con un lacado, que es de superior calidad. En el informe se indica que se ha modificado en obra al aplicar una pintura de inferior calidad y que la unidad de obra ha sido controlada por la dirección facultativa y que dio el visto bueno, por lo que ha existido una incorrecta solución de la dirección facultativa. Los peritos del Sr. Jose Manuel afirman que en el proyecto los elementos metálicos se acababan con pintura de laca aplicada en taller, llegando a la obra listos para ser colocados. Señalan que el director de obra decidió modificar el acabado. El perito del Sr. Matías afirma que esta deficiencia ha supuesto una deficiente ejecución por sustituirse el tratamiento previsto por otro diferente.

Los demandados son responsables de forma solidaria de esta deficiencia que se valoró en la suma de 23.909,60.-€, ya que durante la ejecución de obra se aplicó a los cargaderos de chapa plegada pintura metalizada, que no lacada, según el proyecto, que suponía una mayor calidad y protección. Los dos demandados son responsables al ser directores de la ejecución y han suscrito el certificado final de obra indicando que las obras se habían realizado conforme al proyecto, sin que se haya probado responsabilidad de la entidad constructora. No obstante, la entidad constructora también es responsable, ya que debió ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto ( art. 11 LOE ), que exigía otro tipo de pintura. Ha quedado acreditado que no se ejecutó la obra conforme al proyecto inicial, por lo que la entidad constructora también es responsable, porque se modificó en obra lo dispuesto en el proyecto al aplicarse una pintura de inferior calidad.

NOVENO.- La actora reclama a los demandados la suma de 62.730.-€ por la existencia de manchas de humedad en fachada en petos de coronación señaladas en el fundamento de derecho duodécimo de la sentencia. En la demanda se establece que la causa de estos vicios es el diseño de la albardilla instalada, que modificó la proyectada en cuanto al acabado del material, lo que es responsabilidad de la dirección facultativa, según consta en el acta de obra número siete. En el fundamento de derecho duodécimo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Torrejón de Ardoz se indica que se ha probado la existencia de manchas de humedad en petos de fachada (principalmente en las fachadas noreste y noroeste). En la sentencia se establece que la valoración de esta deficiencia asciende a 62.730.-€, indicándose que la solución constructiva más adecuada es implantar la prevista inicialmente en el Proyecto. También se establece que la solución constructiva que se ejecutó fue modificada durante el curso de la obra con resultado insatisfactorio. Se indica que la solución técnica inicialmente definida en el proyecto era correcta.

En el informe pericial de la actora se indica que las manchas de humedad en los petos de fachada obedecen a que la solución adoptada por la dirección facultativa no fue correcta y que la causa de la humedad fue el diseño de la albardilla instalada, que modificó la proyectada en cuanto al acabado material, siendo responsabilidad de la dirección facultativa durante la ejecución de la obra. Los peritos del Sr. Jose Manuel señalan que las humedades se producen por filtración de agua de lluvia a través de juntas entre piezas de albardillas de petos, que se han diseñado a testa, sin refuerzos. Los peritos del Sr. Jose Manuel afirman que las piezas de albardillas son correctas y lo que ha fallado es la forma de unirlas entre sí. El perito del Sr. Matías señala que la sentencia anterior indica que la solución técnica inicialmente definida en el proyecto de ejecución es correcta y que el origen más lógico de estos daños no es otro que una ejecución defectuosa del sellado de solapes y perforaciones de la albardilla, causa inequívoca y prácticamente la única posible de este tipo de manchas. En la vista celebrada los peritos han coincidido en que la solución constructiva adoptada en obra es distinta a la proyectada. El perito Sr. Norberto ha manifestado que el peto de la albardilla se ha colocado mal en algunos puntos. El perito Sr. Casiano ha señalado que la solución no fue la correcta y que en algunos puntos no hay solape y no existen tornillos. El perito Sr. Norberto ha indicado que en algunos casos se ha realizado una chapuza. Ha señalado que en algunos casos está bien colocado el material y en otros está mal, lo que es responsabilidad del arquitecto técnico y constructora. En la sentencia anterior no se establece exactamente la causa, indicándose que se ha probado la deficiencia y que la solución constructiva durante la ejecución ha resultado insatisfactoria. Se puede concluir que la solución constructiva ejecutada fue errónea y que es responsabilidad de la dirección facultativa, que modificó la solución inicial y que no vigiló que se ejecutara de forma correcta. La constructora también es responsable porque se ejecutó de forma incorrecta en algunos puntos, según se ha indicado por los peritos, y porque se realizó de forma diferente a lo que se establece en proyecto, por lo que la entidad constructora incumplió lo establecido en el artículo 11 LOE . No se puede deslindar el grado de responsabilidad de los técnicos y la constructora, por lo que se entiende que todos contribuyeron a que se produjera la deficiencia constructiva.

DÉCIMO.- En la demanda se reclama la suma de 40.414.-€ por las deficiencias en el pavimento exterior perimetral de la urbanización, en que se observa una irregular planeidad de las baldosas que forman el camino, así como la ausencia de mesetas intermedias. Estas deficiencias se recogen en el fundamento de derecho decimotercero de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz. En la demanda se alega que el trazado proyectado no es adecuado y se aplicó una solución constructiva incorrecta porque se modificó la solución proyectada durante la ejecución. La actora afirma que la solución ejecutada de acuerdo con las especificaciones de la dirección facultativa no es correcta, porque el trazado proyectado no es adecuado al discurrir por terrenos de relleno de difícil compactación, lo que se modificó y se aplicó una solución constructiva incorrecta. En el fundamento de derecho decimotercero de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz se indica que todas las periciales coinciden en que la solución adoptada en obra (baldosas de hormigón blanco sobre firme natural compactado) es distinta de la prevista en el proyecto (solera embaldosada). En la sentencia se establece que la solución adoptada es válida, pero que presenta deficiencias en su ejecución que hacen inservible el vial para el fin para el que está destinado. También se indica que se han producido asentamientos por mala compactación del terreno, defectuosa técnica aplicada, y que la planeidad es irregular. Por último, se señala que la zona perimetral de tránsito no puede calificarse como itinerario exterior practicable.

En el informe pericial de la parte actora se indica que la solución ejecutada no se ajusta al proyecto y se ha suprimido el encachado y la solera previa, así como los bordillos de confinamiento, limitándose a colocar las baldosas del pavimento apoyadas directamente sobre el terreno. Los peritos de la actora afirman que la solución del proyecto es incorrecta y que durante la ejecución de los trabajos la dirección facultativa modificó la solución en el diseño y colocó las baldosas apoyadas por el suelo, por lo que entienden que la solución ejecutada no es correcta. Estos peritos entienden que la responsabilidad de la solución adoptada es de la dirección facultativa, que ha ocasionado que los paseos se hayan considerado itinerarios no practicables. El informe del Sr. Jose Manuel establece que la intención inicial era conseguir minimizar el impacto visual de los paseos colocando losas sobre directamente sobre el terreno y conseguir que el ajardinamiento cubriera las juntas. En el informe se indica que el director de obra es el que tiene la facultad de modificar el proyecto y es ajeno a ello el director de ejecución material. También señala que el pavimento ejecutado coincide con el diseñado por el arquitecto superior durante el desarrollo de la obra, por lo que existe un error de diseño. El perito del Sr. Matías afirma que la sentencia anterior señala que existen deficiencias en su ejecución que hacen inservible el vial y que se han producido asentamientos, considerándose adecuada la solución prevista en el proyecto. En la vista los peritos de la actora afirman que se ha modificado la solución del proyecto y que al hacer la nueva solución se realizó mal, porque no hay compactación. El perito sr. Norberto ha señalado que se ha ejecutado mal la solución y es inaccesible, porque parecen los paseos un tobogán al no haberse compactado el terreno. Ha señalado que si se hubiera hecho bien, sería accesible. El perito Sr. Casiano discrepa de la sentencia anterior y afirma que es un terreno natural, que no es accesible.

De todo lo anteriormente expuesto se puede concluir que la solución constructiva durante la ejecución ha resultado insatisfactoria y que al ser una solución errónea es responsabilidad de la dirección facultativa, que modificó la solución inicial y que no vigiló que la nueva solución constructiva se ejecutara de forma correcta. La constructora también es responsable porque se realizó una ejecución de forma incorrecta. La sentencia y los peritos afirman que la pavimentación presenta deficiencias en su ejecución que hacen inservible el vial para el fin para el que está destinado, porque se han producido asentamientos por mala compactación del terreno y defectuosa técnica aplicada en la ejecución del pavimento. Se ha justificado que la dirección facultativa adoptó una solución errónea, que se ejecutó de forma incorrecta y que la entidad constructora también es responsable porque existen fallos en la ejecución y porque se ejecutó sin seguir las directrices del proyecto. En esta deficiencia no se puede deslindar el grado de responsabilidad de los técnicos y la constructora, por lo que se entiende que todos contribuyeron a que se produjera la deficiencia constructiva.

UNDÉCIMO.- La actora reclama a los demandados la suma de 19.120,48.-€ por humedades en el interior de los tendederos. Estas deficiencias se recogen en el fundamento de derecho decimosexto de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz. En la demanda se indica que la solución definida en el proyecto es incorrecta porque los tendederos de las plantas superiores no disponen de la necesaria accesibilidad para el mantenimiento. También se indica en la demanda que durante la ejecución la dirección facultativa modificó la solución del proyecto cambiando el diseño de la barandilla y la solución constructiva. En la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz se establece que existen humedades en los falsos techos de los tendederos que de las viviendas que dan a los patios interiores, descartándose que sea un problema de mantenimiento. En la sentencia se indica que se considera adecuado aplicar el sistema constructivo diseñado en el proyecto por ser insatisfactorio el sistema aplicado.

En el informe pericial de la parte actora se indica que la barandilla de protección en el borde exterior está apoyada directamente sobre el suelo, lo que impide la evacuación de agua, que provoca que se acumule en la superficie del tendedero, produciéndose las humedades. En el informe se establece que la solución ejecutada difiere de la proyectada y que es responsabilidad de la dirección facultativa durante la ejecución porque los elementos no cuentan con un elemento para la evacuación de agua que provoca retenciones de agua que producen humedades en los pisos inferiores. El perito del Sr. Jose Manuel señala que las humedades que afectan a los tendederos están asociadas a un error de diseño del sistema constructivo definido por el director de obra. El perito del Sr. Matías señala en su informe que la sentencia no hace referencia al origen del problema y que la unidad de obra no se ha ejecutado conforme al proyecto. El perito de la actora afirma que es una mala ejecución y es generalizada. El Sr. Norberto ha señalado que el sistema diseñado en proyecto es válido. El perito Sr. Casiano ha ratificado las conclusiones del informe pericial.

Se debe concluir que la solución constructiva durante la ejecución ha resultado insatisfactoria, lo que es responsabilidad de la dirección facultativa, que modificó la solución inicial y que no vigiló que la nueva solución constructiva se ejecutara de forma correcta. La sentencia anterior establece que se debe aplicar la solución conforme al proyecto, lo que evidencia que era correcto. Ha quedado acreditado que en la ejecución se modificó la solución inicial por una que ha causado las deficiencias, lo que es responsabilidad de los dos demandados integrantes de la dirección facultativa. A este respecto debe indicarse que el Sr. Jose Manuel en el certificado final de obra afirma que la ejecución material de las obras se ha realizado conforme al proyecto, lo que no es cierto en esta partida. También existe responsabilidad de la entidad constructora porque existe un defecto de ejecución. Los peritos han señalado que existe una mala ejecución y es generalizada. Además, la entidad constructora no ejecutó las obras conforme al proyecto. No se puede deslindar el grado de responsabilidad de los técnicos y la constructora, por lo que se entiende que todos contribuyeron a que se produjera la deficiencia constructiva.

DUODÉCIMO.- La demandante reclamaba inicialmente a los demandados la suma de 9.090,21.-€ por la ausencia de rejillas sumideros de las entradas a portales y un hundimiento del terreno en los accesos a los portales de los tres bloques y en las zonas cercanas a dichos puntos. Al inicio de la vista, la parte actora ha manifestado que reclamaba por esta partida la suma de 3.632,36.-€. Estas deficiencias se recogen en el fundamento de derecho decimoséptimo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz. En la demanda se indica que se observan los hundimientos, habiéndose comprobado que no se han colocado las rejillas proyectadas, que han sido suprimidas en la fase de obra. Se señala que son responsables los integrantes de la dirección de obra. En la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz se establecen varias deficiencias. En relación al hundimiento del terreno en los accesos a los portales, en la sentencia se indica que ha incidido en su aparición la ausencia o defectuosa ejecución de las canaletas de agua en los términos recogidos en el proyecto, valorándose la deficiencia en la suma de 3.632,36.-€, siendo la solución reparadora idónea la implantación de la solución del proyecto, que se considera correcta e incide en el sistema de drenaje.

En el informe pericial de la parte actora se establece que existen hundimientos en los accesos a los portales y no se han colocado las rejillas. El perito señala que en el acta de obra 51 se indica que se verterá grava para facilitar el drenaje del agua, considerándose innecesarias las rejillas. El perito afirma que la responsabilidad es de la dirección facultativa al haberse modificado la solución constructiva del proyecto y que los hundimientos se deben a la supresión de las rejillas. En el informe pericial aportado por el Sr. Jose Manuel se señala que la decisión de modificar la solución del proyecto eliminando las rejillas es del director de obra. Ha señalado que la ausencia de rejillas salta a la vista al acceder al conjunto residencial. En el informe aportado por el Sr. Matías se transcribe lo que indica la sentencia anteriormente dictada. En la vista los peritos de la actora y el perito del Sr. Jose Manuel han coincidido en que se ha sustituido el sistema establecido en el proyecto y se han eliminado las rejillas que se preveían en el mismo. Por el contrario, el Sr. Norberto ha manifestado que no se indica nada en el libro de órdenes relativo a la eliminación de rejillas.

Se debe concluir que la solución constructiva durante la ejecución ha resultado insatisfactoria, lo que es responsabilidad de la dirección facultativa, que no tuvo en cuenta la solución prevista en el proyecto. La sentencia anterior establece que ha incidido en la aparición de la deficiencia la ausencia de las canaletas de agua en los términos del proyecto. Ha quedado acreditado que en la ejecución se modificó la solución inicial, lo que es responsabilidad de los dos demandados integrantes de la dirección facultativa. A este respecto debe indicarse que el Sr. Jose Manuel en el certificado final de obra afirma que la ejecución material de las obras se ha realizado conforme al proyecto, lo que no es cierto en esta partida. Su propio perito ha señalado que en el proyecto se preveían tres rejillas, que no se han colocado. En la ejecución de las obras no se han colocado las rejillas proyectadas, que han sido suprimidas en la fase de obra. En la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz se indica que en relación al hundimiento del terreno en los accesos a los portales ha incidido en su aparición la ausencia o defectuosa ejecución de las canaletas de agua en los términos recogidos en el proyecto. Esta deficiencia es responsabilidad de los integrantes de la dirección de obra y de la entidad constructora. Esta última entidad es responsable porque no se ha seguido lo ordenado en el proyecto y no se han instalado las rejillas.

DECIMOTERCERO.- En los fundamentos de derecho anteriores se han analizado las deficiencias constructivas y la responsabilidad de los demandados en la causación de las mismas. Las deficiencias son las siguientes: 1ª. Humedades y manchas en cara inferior de balcones, y humedades y manchas en cara inferior de cubierta de balcones de la última planta. Estas deficiencias se valoran en 28.686,40.-€ y se ha indicado que los demandados son los responsables y que la entidad constructora también es responsable de las deficiencias. 2ª. Aparición de charcos de agua en garaje junto a sumidero. Estas deficiencias se valoraban por la actora en la demanda en la suma de 14.596,92.-€, pero al inicio de la vista del juicio la actora ha solicitado la suma de 1.247,46.-€. Se ha indicado que los demandados son responsables solidarios. 3ª. Óxidos y deformación de cargaderos en huecos de ventanas. Esta deficiencia se valora en la suma de 23.909,60.-€ y se ha indicado que los demandados son responsables y que la entidad constructora también es responsable de las deficiencias. 4º. Existencia de manchas de humedad en fachada en petos de coronación. Esta deficiencia se ha valorado en la suma de 62.730.-€ y se ha indicado que los demandados y la entidad constructora son responsables. 5º. Deficiencias en el pavimento exterior perimetral de la urbanización, en que se observa una irregular planeidad de las baldosas que forman el camino. Esta deficiencia se ha valorado en la suma de 40.414.-€ y se ha indicado que los demandados y la entidad constructora son responsables. 6ª. Humedades en el interior de los tendederos. Esta deficiencia se ha valorado en la suma de 19.120,48.-€ y se ha indicado que los demandados son responsables y que la entidad constructora también es responsable de las deficiencias. 7ª. Ausencia de rejillas sumideros de las entradas a portales y un hundimiento del terreno en los accesos a los portales de los tres bloques y en las zonas cercanas a dichos puntos. Esta deficiencia se valoraba en la demanda en la suma de 9.090,21.-€, pero al inicio de la vista, la parte actora ha manifestado que reclamaba por esta partida la suma de 3.632,36.-€.

Los demandados, según se ha indicado en los anteriores fundamentos de derecho, son responsables de todas las deficiencias indicadas anteriormente y la entidad constructora también ha intervenido en la causación de las mismas, salvo en la deficiencia segunda relativa a la aparición de charcos de agua en garaje junto a sumidero en donde la entidad constructora no ha tenido ninguna responsabilidad. Es necesario indicar que la actora fue la entidad constructora, lo que se ha reconocido por las litigantes y se constata en el certificado final de obra. Los demandados deben abonar de forma solidaria a la actora la suma de 1.247,46.-€ por la deficiencia segunda al ser la cantidad que ha tenido que abonar a la comunidad de propietarios en el anterior procedimiento en virtud de la sentencia condenatoria. Las deficiencias 1º, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª y 7ª se han valorado en la suma de 178.492,84.-€ y se ha indicado que la actora, al ser la entidad constructora, también intervino en la causación de la deficiencia junto con los dos codemandados. Por esta razón, no puede reclamar la totalidad de estas cantidades, que ha abonado a la comunidad de propietarios, sino que al ser tres los responsables no puede exigir a los dos demandados su parte de cuota de responsabilidad, que es de un tercio. No se puede individualizar el grado de culpa en la causación de estas deficiencias, por lo que debe entenderse que el arquitecto, arquitecto técnico (integrantes de la dirección de obra) y constructora son responsables. Por esta razón, los demandados abonarán de forma solidaria la suma de 118.995,23.-€ por estas deficiencias, que es la cantidad objeto de indemnización, una vez que se ha descontado la parte de culpa que tiene la parte actora. Se condena a los demandados a que de forma solidaria abonen a la parte actora la suma total de 120.242,69.-€ (118.995,23.-€ + 1.247,46.-€ ).

El artículo 11 LOE establece que:1. El constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato.

2. Son obligaciones del constructor:

a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto.

El artículo 12 LOE establece queel director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.

El artículo 13 LOE señala queel director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

En el análisis de las deficiencias se ha explicado que los demandados son responsables porque intervinieron en la ejecución y suscribieron el certificado final de obra en el que el Sr. Jose Manuel afirma que la ejecución material de las obras había sido realizada bajo su inspección y control, de acuerdo con el proyecto y las normas de la buena construcción. El Sr. Matías en el certificado final suscribe que la obra se ha terminado según el proyecto, entregándose a la propiedad en correctas condiciones para dedicarse al fin que la destina. En las distintas deficiencias se ha establecido la responsabilidad de los dos técnicos en la causación de las mismas, por lo que deben abonar a la entidad actora el pago de la cantidad en la que se valoraron las deficiencias (en los términos anteriormente indicados) y que ha tenido que satisfacer como promotora, en base a la Sentencia de 1 de julio de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz que condenó a la entidad HERCESA a la suma de 211.007,98.-€. También se ha tenido en cuenta que la actora intervino en la ejecución de obras como entidad constructora, por lo que al haber sido responsable no puede reclamar a los dos demandados todo lo que ha tenido que abonar en el procedimiento anterior por las deficiencias constructivas reclamadas en este procedimiento.

En este sentido debe indicarse que la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo de 30 de marzo de 2017 establece querespecto del ámbito de responsabilidad del constructor, agente interviniente en el proceso constructivo que asume contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyectoy al contrato, siguiendo las instrucciones de la dirección facultativa ( artículo 11 de la Ley de Ordenación de la Edificación ), se ha establecido que partiendo de la legislación aplicable al caso (fundamentalmente, Código Civil, Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación) y la jurisprudencia sentada a partir de ella, quecarece de virtualidad a los efectos de exonerar de responsabilidad a la entidad constructora, el argumento defensivo en el sentido de que se limitó a ejecutar las órdenes e instrucciones recibidas de los técnicos, ya que, como nos recuerda la STS. de 26 de diciembre de 1.995 , con cita de la de 8 de febrero de 1.994 , el contratista, 'como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos, porque lo queno puede es escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues, de lo contrario, sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591: siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos.Además la STS de 16 de diciembre de 2.005 , hace hincapié en la pericia que es exigible al constructor en el ejercicio de su profesión para que el resultado de la obra sea óptimo, rechazando, igualmente el traslado de la responsabilidad a los técnicos; postura que también recoge la STS de 27 de febrero de 2.003 , cuando dice que 'la ejecución de un proyecto y la actuación profesional del arquitecto y del arquitecto técnico no eximen al constructor de la responsabilidad por la mala realización efectiva de la obra'.

DECIMOCUARTO.- En la demanda también se solicita un condena de los demandados al pago de 15.149,80.-€ en concepto de intereses que la actora ha tenido que abonar, porque la Sentencia de 1 de julio de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz condenó al pago de los intereses legales. En el inicio de la vista se rebajó esta pretensión por la actora y se fijó en la suma de 13.629,06.-€. El auto de 31 de octubre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz establece que los intereses que debe abonar HERCESA INMOBILIARIA a la comunidad de propietarios ascienden a la suma de 16.000.-€. Si esta cantidad correspondiente a intereses se refiere a la condena al principal de 211.007,98.-€, se deben adecuar los intereses a la cantidad de la que son responsables los demandados, que asciende a 120.242,69.-€. Se aplica una regla de tres, por lo que los demandados abonarán a la actora de forma solidaria la suma de 9.117,58.-€ en concepto de intereses.

Se estima parcialmente la demanda y se condena a los demandados a abonar de forma solidaria a la demandante la suma de 129.360,27.-€, más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda al ser aplicables los artículos 1100 y 1108 CC .

DECIMOQUINTO.- Al existir una estimación parcial de la demanda no se hace expresa imposición de las costas procesales al ser aplicable el artículo 394 LEC , que establece quesi fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por HERCESA INMOBILIARIA, S.A. contra D. Matías y D. Jose Manuel y se condena a los demandados a que de forma solidaria abonen a la parte demandante la suma de ciento veintinueve mil trescientos sesenta euros con veintisiete céntimos (129.360,27.-€), más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

No se hace expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la presente puede interponerse recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, en este mismo Juzgado, en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la misma, advirtiéndoles de la necesidad de constitución de depósito en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado, en los términos indicados en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

La anterior sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la suscribe, de lo que doy fe.