Sentencia CIVIL Juzgado de Primera Instancia - Jerez de la Frontera, Sección 4, Rec 1066/2016 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO: J. ORDINARIO 1066/16

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº CUATRO DE JEREZ DE LA FRONTERA

SENTENCIA Nº

En Jerez de la Frontera a 26 de julio de 2017.

VISTOS por la Sra. Dña. Mª de los REYES VILA PARIENTE, Magistrado Juez Titular del Juzgado de primera instancia número CUATRO de los de este Partido, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, registrados con el número 1066/2016 de los asuntos civiles de este Juzgado; en el que han sido partes: D. Carlos Jesús , representada por el Procurador D. JOSE LUIS BERNARDO CAVEDA, asistida por el Letrado D. JOSE JAVIER CAVEDA PEREZ, como demandante, y la entidad bancaria BANCO SANTANDER, S.A, representada por el Procurador D. RAFAEL MARÍN BENITEZ y asistido por el Letrado D. ALEJANDRO FERRERES COMELLA, como demandada teniendo como nulidad de contrato bancario, se procede, a dictar la presente Resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Procurador Sr. Bernardo, en la representación de la parte demandante referida, se presentó demanda ejercitando acción de nulidad contra la demandante citada interesando el dictado de una sentencia que estimando íntegramente la demanda se declare la nulidad de las órdenes de suscripción de la compra del producto financiero complejo denominado Valores Santander, que el demandante contrató con la entidad demandada. En consecuencia interesa se condene a la demandada a la devolución de la pérdida de la inversión realizada por el dimanante en la suma de 84.789,11 €. Esta cantidad resulta de la diferencia existente entre el importe invertido en la adquisición de los valores, descontando los siete que se vendieron, al inicio de la operación, y que ascendió a 206.275,70 € y el saldo neto de los valores en el momento de su conversión en acciones, siendo sustituidos por 24.905 acciones, valoradas en este momento de conversión en 121.486,59 €. Subsidiariamente interesa se condene a la devolución del total de la inversión, debiendo en este caso el actor restituir a la demandada las acciones recibidas producto de la conversión obligatoria, o en caso de haberlas vendido, el producto obtenido con su venta. Finalmente con carácter subsidiario, de no estimarse la nulidad, se aprecie la existencia de incumplimiento de contrato por haber incumplido la demandada los deberes de información, transparencia y lealtad de las entidades bancarias, y en consecuencia se le condena a indemnizar al actor en la cantidad de 84.789,11 €, en concepto de daños y perjuicios. Todo ello con sus correspondientes intereses legales e imposición de las costas causadas en el procedimiento.

Tales pretensiones se fundamentan en el vicio de consentimiento sufrido por el actor al contratar aquellos, por error invencible, provocado por la propia entidad, al tratarse de contratos de adhesión, oscuros, de difícil comprensión, y respecto de los que el Banco no aportó adecuada, ni suficiente información al consumidor- cliente, induciéndole a error sobre el producto contratado, incumpliendo el deber de información sobre los productos que contrataba, sin entregarle las condiciones contractuales del producto, ni advertirle del riesgo derivado de la inversión, sin que haya existido una negociación previa y habiendo vulnerado su obligación de información adecuada del producto, impidiendo al actor formarse un juicio fundado sobre la inversión que se le proponía, sin que se acredite que éste gozase de preparación suficiente, para que el banco estuviese relevado de prestar dicha información, y en todo caso que ello no haya provocado un error invencible de consentimiento al contratar, que recayendo sobre la sustancia objeto del contrato, permite estimar su nulidad. Así mismo, la entidad demandada incumplió su obligación de informar a la actora durante la vigencia del contrato. Por todo ello se ha vulnerado por la demandada incumpliendo sus obligaciones para con su cliente, causando un vicio de consentimiento invalidante del contrato celebrado con aquellas cuya nulidad se insta.

SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda se acordó emplazar a la parte demandada para que compareciera en el procedimiento, en forma y contestara a la demanda, bajo los correspondientes apercibimientos legales. Habiendo comparecido en legal forma contestó a la demanda interesando se desestimase íntegramente la misma y oponiendo con carácter previo falta de legitimación activa del actor, desde el momento en que vendió parte de los valores Santander y posteriormente, parte de las acciones en que se convirtieron los valores. De tal forma que la pérdida del objeto cuya anulabilidad se pide, pese, el ejercicio de la acción objeto del presente procedimiento, y dado que la parte actora procedió a la venta de parte de las acciones en que se convirtieron los valores Santander no puede sino concluirse que carece de legitimación activa para ejercitar ninguna de las acciones planteadas en su demanda.

Opone también con carácter previo la caducidad de la acción de nulidad así como la prescripción de la acción indemnizatoria de daños y perjuicios.

Asimismo negó la existencia de vicio de consentimiento alguno, toda vez, el actor tuvo conocimiento suficiente de la inversión que realizaba, ya que le proporcionó una información completa y veraz, sin que haya habido un incumplimiento, ni negligencia que justifique ninguna de las pretensiones de la demanda.

De igual forma se niega que exista relación de causalidad entre el daño hipotético, por el que se reclama, y el supuesto incumplimiento contractual por la entidad bancaria en la suscripción de valores, puesto que la supuesta pérdida patrimonial sería consecuencia de la evolución a la baja de las acciones del banco, por lo tanto el pretendido daño no deriva de ninguna actuación del banco sino de la crisis que ha provocado un descanso coyuntural en la valoración de la acción.

Por todo lo anterior interesa se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

Celebrada la Audiencia Previa, en la que las partes interesaron el recibimiento a prueba del pleno, previa admisión de la pertinente, se señaló día para la celebración del Acto de Juicio. Citadas las partes, al mismo, éste tuvo lugar con el resultado que obra en autos y que quedan recogidos en soporte apto para la reproducción de la imagen y el sonido, que forma parte de las actuaciones.

TERCERO.- La parte demandante propuso documental, consistente en la aportada con el escrito de la demanda, interrogatorio de parte y testifical.

Por la parte demandada se propuso documental, más documental, interrogatorio de parte y testifical.

Admitiéndose la propuesta, a excepción del interrogatorio del actor y uno de los testigos propuestos por la parte actora, por innecesarios, se señaló día para la Vista en la que se llevó a cabo su práctica, y tras el trámite de conclusiones, quedaron los Autos vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, interpone la demanda por la que se inicia este pleito instando la nulidad del contrato celebrado con la demandada, en base a la falta de consentimiento contractual por un vicio de consentimiento, sufrido por error, provocado por el banco y que contribuyó a la prestación del consentimiento, por cuanto, de haber conocido la parte actora las características exactas del producto y del contrato, no habrían suscrito el mismo. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1089 , 1254 , 1261 , 1300 , 1265 y concordantes del CC . De tal forma, que el incumplimiento de las entidades demandadas del deber de información sobre las características del producto de inversión que colocaron a la actora, le ha ocasionado un vicio de consentimiento, invalidante del mismo, art. 1266.1º CC al recaer sobre el objeto mismo del producto adquirido por lo que la eficacia del negocio resulta invalidada al amparo del art. 1300 CC y en consecuencia ha de estimarse la demanda declarado la nulidad de las órdenes de compra y condenando a la demandada a indemnizarle por la pérdida de la inversión realizada.

Opone la demandada con carácter previo la falta de legitimación del actor para reclamar en virtud de dicho contrato, puesto que el objeto del mismo parte de los Valores adquiridos, han sido vendidos, por lo que al no disponer el actor del objeto del contrato cuya nulidad se pretende, o sobre el que se ejercita la acción resolutoria o indemnizatoria, carece de legitimación. Procede desestimar dicha excepción, por cuanto, las acciones que se ejercita en el presente recae en sobre el objeto del contrato sobre el cual si se dispone por el actor, ya que éste sólo dispuso de parte de ellos, conservando aun el objeto de adquisición mediante las órdenes de compra, cuya nulidad, o resolución por incumplimiento con pretensión indemnizatoria de los daños y perjuicios sufridos por la inversión, se pretende.

Se opone también con carácter previo la excepción perentoria de caducidad de la acción de nulidad, al haber transcurrido más de cuatro años desde que se firmara la orden de compra, por la que se adquiere el producto, ya que la inversión en valores Santander que la demandada pretende dejar sin efecto de instrumento a través del mercado secundario. Habida cuenta que los títulos ya cotizaban en el mercado la parte actora no sólo su valor nominal sino que se benefició del descenso la cotización de los valores en aquel momento. En todo caso, se considera que como mucho el dies a quo debe venir determinado desde el 9 de noviembre de 2010, en que la parte actora procedió a la venta de parte de dichos valores, en concreto de siete de ellos, como reconoce de contrario. Y en cualquier caso, el computo no puede producirse desde la fecha de conversión obligatoria estipulada, sino desde que se inició voluntariamente a la conversión, el 23 de mayo de 2012, por lo que en todo caso habrían transcurrido más de cuatro años hasta la interposición de la demanda.

La parte actora sostiene que el dies a quo para el cómputo del plazo de los cuatro años, que se produce en el momento de la consumación, no pudiéndose confundir con el de la perfección del contrato, la fecha del canje obligatorio pactada el 4 de octubre de 2012. Puesto que el contrato de adquisición de Valores Santander, es un contrato de tracto sucesivo, pues de no acudir al canje voluntario previsto, las obligaciones seguían generando intereses hasta la fecha de canje obligatorio.

Se cuestiona por tanto la caducidad de la acción de anulabilidad, ya que la nulidad radical del contrato en supuestos prácticamente idénticos al que nos ocupa la gran mayoría de las Audiencias Provinciales considera que el incumplimiento de los deberes de información que impone toda la normativa protectora del inversor no profesional no dé lugar a la nulidad radical del negocio jurídico, entendiendo en cambio que en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y especialmente las de carácter personal (edad, formación académica, conocimientos financieros, experiencia inversora en este concreto tipo de productos, etc.) el incumplimiento de dicha normativa pueden influir de forma determinante sobre la válida formación del contrato, siendo relevante en aras a esclarecer si el contratante, no profesional, al prestar el consentimiento para la celebración del negocio era plenamente consciente de la naturaleza y funcionamiento del producto y de los riesgos que asumía, incidiendo especialmente en la posibilidad de apreciar la concurrencia de un error esencial y excusable, que permite decretar la anulabilidad del contrato por un vicio en el consentimiento ( art. 1261 , 1266 y 1301 CC ). Y ello así se aplica y entiende en base a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia de la que es esencial señalar la de fecha 30 de junio de 2015 que refiere:

'La siguiente cuestión que hay que resolver es la relativa a cuáles deben ser las consecuencias de esta infracción. La sentencia de esta Sala núm. 716/2014, de 15 diciembre , ha afirmado que la ya citada STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11 , caso Genil 48 SL; en su apartado 57, declaró que 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias y que, en consecuencia 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27]'

Decíamos en nuestra sentencia que, de acuerdo con esta doctrina del TJUE, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79 bis Ley del Mercado de Valores , al amparo del art. 6.3 del Código Civil . Tomábamos en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' ( art. 99.2.Z bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercado de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas ( Art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores ).

Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato'.

Asimismo citar la STS de 15 de diciembre de 2014 (nº 716/2014, rec. 48/2013 ) en cuyo recurso la parte demandante invocaba entre otros motivos de casación, la infracción del art. 6.3 CC , porque la inaplicación del RD 217/2008, de 15 de febrero determinaba la infracción del art. 6.3 CC , y de los arts. 78 , 78 bis , 78 ter , 79 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio , así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, alegando igualmente la infracción de la jurisprudencia sobre la nulidad de las cláusulas contractuales que violentan la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores. El TS desestimó el recurso de casación, argumentando:

'12. En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, SL (C-604/2011), pone de relieve que 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (Vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27)'.

De este modo, la normativa comunitaria MIFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de adecuación, al amparo del art. 6.3.

Conforme al art. 6.3 CC , '(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MIFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss. LMV).

Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites de autonomía privada de la voluntad ( Art. 1255 CC ).

Con todo lo expuesto queda claro que la acción de nulidad radical por infracción de norma administrativa reguladora del Mercado de Valores no puede ser estimada pues la doctrina del TS arriba expresada es clara al respecto.

Centrándonos pues en el supuesto de la anulabilidad, conforme el art. 1301 CC dicha acción caduca a los cuatro años y en cuanto al cómputo de dicho plazo se ha dado respuesta a ello en la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015 en la que se recuerda la distinción entre la perfección y la consumación del contrato especificando que no basta la perfección del contrato sino que se precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción, en definitiva, para entender consumado el contrato es necesario que se haya configurado definitivamente la situación jurídica que resulte del mismo. Sentada esta premisa, afirma la sentencia referida que, en materia de contratación bancaria, no puede entenderse sin más que la consumación del contrato se produce con la contratación y que a esa fecha haya de estarse para computar los plazos de caducidad, así se parte del tradicional criterio de la actio nata (que también se recoge en los actuales principios generales del Derecho Europeo de contratos), según el cual, el cómputo para el ejercicio de la acción ha de comenzar cuando se tiene cabal conocimiento de la causa motivadora de la acción (en el supuesto de autos cuando se descubre el error en que se ha incurrido). La STS de fecha 12 de enero de 2015 refiere:

'Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de la instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , 'La acción de nulidad solo durará cuatro años. Este tiempo comenzará a correr [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]'.

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que 'la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes'.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de julio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 568/2003 :

'Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico'. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en el que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba en el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que se justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4 113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En igual sentido la STS de fecha 7 de julio de 2015 .

Pues bien, aplicada la anterior doctrina al supuesto de autos habrá que examinar cuándo el actor tuvo conocimiento del error padecido en la contratación y por tanto de la causa motivadora de la acción que ahora ejercita y que como fundamento de su pretensión expone en su demanda. No resulta controvertido que cuando el actor firma las órdenes de compra adquiere los Valores en el mercado secundario por un importe inferior a su valor nominal, lo que supone el conocimiento de que el producto podía experimentar pérdidas, así como el hecho, también reconocido de que hubiese vendido parte de los valores adquiridos el 9 de noviembre de 2010. En cualquier caso el dies a quo no puede diferirse más allá del hecho reconocido de la conversión voluntaria el 23 de mayo de 2012, lo que le impide que pueda ahora invocar el dies a quo para el cómputo de la caducidad, conforme a la Jurisprudencia antes transcrita en el día de vencimiento pactado, cuando él mismo opta por uno anticipadamente, por lo que al haberse interpuesto la demanda en octubre de 2016 y no constar acreditada reclamación alguna previa, han trascurrido más de cuatro años y consecuencia debe apreciarse la caducidad de la acción ejercida con carácter principal.

SEGUNDO.- Declarada la validez del contrato, procede examinar si ha existido incumplimiento alguno del banco, en concreto con su deber de información y asesoramiento leal y adecuado al cliente, que permita a la actora resolver el contrato permitiendo a la actora recuperar la inversión, como subsidiariamente se interesa en el suplico, o, en su caso, la subsidiaria pretensión indemnizatoria derivada del incumplimiento.

Con carácter previo debe resolverse sobre la prescripción de la acción planteada por la demandada, con base al plazo prescriptivo previsto en el art. 945 CCom . Y en relación a tal excepción se estima procedente la aplicación al supuesto de autos del plazo prescriptivo de tres años establecido en el art. 945 CCom que invoca la parte demandada, como así realiza la SAP de Valladolid de fecha 13 de octubre de 2015 , cuyo criterio se asume. Dicha sentencia considera de aplicación dicho precepto con base a lo razonado en la STS de 25 de febrero de 2009 en la que expresamente se hace referencia a la vigencia del art. 945 CCom y su interpretación conforme a la realidad social actual.

Dicha sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid establece:

'En primer lugar, en relación con el plazo de prescripción aplicable, la parte apelante fundamenta el motivo del recursos en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2014 . Sin embargo, sobre esta cuestión en concreto, el Tribunal Supremo también dictó sentencia el 23 de febrero de 2009 en la que expresamente se refería a la vigencia del art. 945 CCom y su interpretación conforme a la realidad actual. Así, en su FJ 5º se decía que: 'La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1 1988, del Mercado de Valores -art. 62 y siguientes y Disposición Adicional segunda- en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten el artículo 945 del Código de Comercio en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes'.

Coincidimos con la parte demandada en que esta resolución -obviada completamente por la parte recurrente en su apelación- se ajusta de forma más precisa a la cuestión jurídica objeto de debate en el presente procedimiento, pues da respuesta a un problema interpretativo concreto relativo a la aplicación del citado art. 945 CCom , el cual únicamente se refería en su redacción al supuesto de la responsabilidad que podía incurrir los 'agentes de cambio y bolsa', incluyendo dentro de este supuesto la responsabilidad de otras empresa que en la actualidad intervienen en los servicios de inversión como la demandada, dando con ello cumplimiento al criterio interpretativo de las normas jurídicas dispuesto en el art. 3.1 CC . Por el contrario, la sentencia del TS del 9 de septiembre de 2014 se centraba en determinar si el plazo para el ejercicio de la acción era de prescripción o caducidad, por lo que no entraba en el fondo de la cuestión interpretativa ahora discutida, por más que mencionara de forma genérica la aplicación del plazo general de prescripción de 15 años.'

En relación al cómputo del plazo, el art. 1.969 CC establecer que el comienzo del mismo para el ejercicio de la acción se contara desde el día en que la acción pudo ejercitarse. Habiéndose referido la jurisprudencia a estos efectos que comienza el computo de la prescripción cuando se hizo conocimiento del acto perjudicial o del daño objeto de reclamación. El art. 121-23 CCC establece que 'El plazo de prescripción se inicia cuando nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse.'

Sentado lo anterior, al igual que se fijaba en el fundamento jurídico anterior para el supuesto de caducidad, reproduciendo en este fundamento todo lo que allí se decía el actor tuvo conocimiento, e incluso vendió parte de los valores adquiridos, según el mismo ha reconocido, en noviembre de 2010 y por tanto estaba al corriente de las circunstancias necesarias para poder haber ejercitado la acción, por lo que ya había transcurrido el plazo prescriptivo trienal establecido en el art. 945 CCom y que en base a lo previamente expuesto se considera de aplicación.

Por todo ello estimándose prescritas las acciones contractuales ejercitadas, la demanda debe ser desestimada en su totalidad.

TERCERO.- En virtud de lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber sido desestimada la demanda íntegramente, las costas deberán ser satisfechas por la parte actora.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinentes aplicación

Fallo

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador S. JOSE LUIS BERNARDO CAVEDA, en nombre y representación de D. Carlos Jesús contra la entidad bancaria BANCO SANTANDER S.A. y en consecuencia debo absolver y absuelvo a esta de las pretensiones contra ella formulada en el presente pleito.

Las costas causadas en el presente deberán ser satisfechas por la parte actora

Notifíquese la presente Resolución a las parte haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN, dentro de los VEINTE DÍAS siguientes a su notificación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

Así por esta mi Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por la Sra. Magistrado Juez que la suscribe, encontrándose celebrando Audiencia Publica en el mismo día de su fecha. Doy fe.