Sentencia CIVIL Juzgado de Primera Instancia - Jerez de la Frontera, Sección 4, Rec 1274/2015 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO: J. ORDINARIO 1274/15

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº CUATRO DE JEREZ DE LA FRONTERA

SENTENCIA Nº

En Jerez de la Frontera a 22 de diciembre de 2016.

VISTOS por la Sra. Dña. Mª de los REYES VILA PARIENTE, Magistrado Juez Titular del Juzgado de primera instancia número CUATRO de los de este Partido, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, registrados con el número 1274/2015 de los asuntos civiles de este Juzgado; en el que han sido partes: Dª Emma , representada por el Procurador Dª ANA ZUBIA MENDOZA y asistida por el Letrado D. JOSE LUIS ORTIZ MIRANDA , como demandante, y la entidad bancaria BANCO SANTANDER PRIVATE BANKING ,S.A, representada por el Procurador D. MANUEL ZAMBRANO GARCÍA RAEZ y asistido por el Letrado D. AGUSTIN CAPILLA CASCO, como demandada teniendo como nulidad de contrato bancario, se procede , a dictar la presente Resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Procurador Sra Zubia, en la representación de la parte demandante referida, se presentó demanda, ejercitando acumuladamente acción de nulidad contra las demandadas citadas interesando el dictado de una sentencia que estimando íntegramente la demanda se declare la nulidad del contrato de adquisición de bonos estructurados autocancelables, celebrado entre BANIF BANCA PRIVADA, hoy BANCO SANTANDER PRIVATE BANKING, demandada y la actora, siendo la orden de compra de 30 de noviembre de 2007, al haber existido vicio en el consentimiento de la actora a la hora de contratar. Subsidiariamente interesa se declare la resolución del contrato por incumplimiento por parte de la entidad de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información, por falta de información y transparencia en la comercialización de estos híbridos financieros complejos al cliente. Asimismo en uno y otro caso se proceda la devolución a la actora de la cantidad de 50.058,20 €, que es la pérdida económica experimentada entre la inversión inicial realizada y el valor que ha alcanzado la inversión al vencimiento de la misma los siete años, con los intereses de dicha suma, que en defecto de pacto, deben ser los legales devengados desde la fecha del contrato a la fecha de la presentación esta demanda, equivalente al interés legal del banco de España para cada ejercicio económico. Así mismo interesa se impongan las costas de este procedimiento a la demandada. Tales pretensiones se fundamentan en el vicio de consentimiento sufrido por la actora al contratar aquellos , por error invencible, provocado por la propia entidad, al tratarse de contratos de adhesión, oscuros, de difícil comprensión, y respecto de los que el Banco no aportó adecuada, ni suficiente información al consumidor-cliente, induciéndole a error sobre el producto contratado, incumpliendo el deber de información a la actora sobre los productos que contrataba, sin entregarle las condiciones contractuales del producto, ni advertirle del riesgo derivado de la inversión, sin que haya existido una negociación previa y habiendo vulnerado su obligación de información adecuada del producto , impidiendo a la actora formarse un juicio fundado sobre la inversión que se le proponía, sin que se acredite que ésta gozase de preparación suficiente, para que el banco estuviese relevado de prestar dicha información, y en todo caso que ello no haya provocado un error invencible de consentimiento al contratar, que recayendo sobre la sustancia objeto del contrato , permita estimar su nulidad. Así mismo, la entidad demandada incumplió su obligación de informar a la actora durante la vigencia del contrato. Por todo ello se ha vulnerado lo dispuesto en los art. 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , por la demandada incumpliendo sus obligaciones para con su cliente, la actora, causando un vicio de consentimiento invalidante del contrato celebrado con aquellas cuya nulidad se insta.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda se acordó emplazar a la parte demandada para que compareciera en el procedimiento, en forma y contestara a la demanda, bajo los correspondientes apercibimientos legales . Habiendo comparecido en legal forma contestó a la demanda interesando se desestimarse íntegramente la misma y oponiendo con carácter previo la caducidad de la acción de nulidad así como la prescripción de la acción resolutoria. Asimismo negó la existencia de vicio de consentimiento alguno, toda vez, que fue el marido de la actora quien contrató en su nombre, teniendo este conocimiento suficiente de la inversión que realizaba, ya que van y le proporcionó una información completa y veraz, sin que haya habido un incumplimiento , ni negligencia que justifique ninguna de las pretensiones de la demanda. Asimismo se niega que exista relación jurídica de asesoramiento entre las partes, habiéndose adquirido el producto en virtud de una mera intermediación financiera. Asimismo se le informó puntualmente sobre la evolución de la inversión sin que se le haya ocultado información a los clientes, ni haya existido conflicto de intereses, ya que Banif es sólo intermediario, sin que en ningún caso exista relación de causalidad entre la caída de la valoración del bono y la actuación de banif.

Celebrada la Audiencia Previa , en la que las partes interesaron el recibimiento a prueba del pleito, previa admisión de la pertinente, se señaló día para la celebración del Acto de Juicio. Citadas las partes, al mismo, este tuvo lugar con el resultado que obra en autos y que quedan recogidos en soporte apto para la reproducción de la imagen y el sonido, que forma parte de las actuaciones.

TERCERO.-La parte demandante propuso documental , consistente en la aportada con el escrito de demanda, interrogatorio de parte , más documental, pericial y testifical. Por la parte demandada se propuso documental, pericial y testifical. Admitiéndose la propuesta como documental e interrogatorio de ambas partes , inadmitiéndose el resto por necesaria se señaló día para la Vista en la que se llevó a cabo su práctica, y tras el trámite de informe , quedaron los Autos vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora, interpone la demanda por la que se inicia este pleito instando la nulidad del contrato celebrado con la demandada, en base a la falta de consentimiento contractual o en su caso su anulabilidad por un vicio de consentimiento, sufrido por error, provocado por el banco y que contribuyó a la prestación del consentimiento, por cuanto, la actora ignoraba que adquiría un producto complejo , y de haber conocido la parte actora las características exactas del producto y del contrato, no habrían suscrito el mismo. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en los arts 1089 , 1254 , 1261 , 1300 , 1265 y concordantes del C.C . De tal forma, que el incumplimiento de las entidades demandadas del deber de información sobre las características del producto de inversión que colocaron a la actora , le ha ocasionado un vicio de consentimiento , invalidante del mismo , art. 1266.1º C.C , al recaer sobre el objeto mismo del producto adquirido, por lo que la eficacia del negocio resulta invalidada al amparo del art. 1300 C.C ., y en consecuencia ha de estimarse la demanda declarado la nulidad de aquel y condenando a las demandadas a devolver a la actora el resto de la suma que pagó por el mismo,no entregada al vencimiento ( art. 1303 C.C .), que asciende a la reclamada . Opone la la demandada con carácter previo la caducidad de la acción de nulidad, al haber transcurrido mas de cuatro años desde que se firmara la orden de compra, por la que se adquiere el producto. En todo caso, se considera que como mucho el dies a quo debe venir determinado desde el 31 de enero de 2008, fecha en que la actora, pudo haber ejercitado la acción de nulidad. Por la parte actora se opone a que el dies a quo para el cómputo del plazo de los cuatro años haya de hacerse desde la suscripción del contrato, ya que se trata de un contrato de tracto sucesivo, toda vez que los bonos tienen una rentabilidad periódica, y no es por tanto hasta su vencimiento, cuando se puede ejercitar la acción, ya que hasta entonces no se cuentan con todos los elementos necesarios para poder ejercitarla. Conforme el art. 1301 CC dicha acción caduca a los cuatro años y en cuanto al cómputo de dicho plazo se ha dado respuesta a ello en la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015 en la que se recuerda la distinción entre la perfección y la consumación del contrato especificando que no basta la perfección del contrato sino que se precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción, en definitiva, para entender consumado el contrato es necesario que se haya configurado definitivamente la situación jurídica que resulte del mismo. Sentada esta premisa, afirma la sentencia referida que, en materia de contratación bancaria, no puede entenderse sin más que la consumación del contrato se produce con la contratación y que a esa fecha haya de estarse para computar los plazos de caducidad; así se parte del tradicional criterio de la actio nata (que también se recoge en los actuales principios generales del Derecho Europeo de contratos), según el cual, el cómputo para el ejercicio de la acción ha de comenzar cuando se tiene cabal conocimiento de la causa motivadora de la acción (en el supuesto de autos cuando se descubre el error en que se ha incurrido). La STS de fecha 12 de enero de 2015 refiere:

'Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]'.

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que 'la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes'.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

'Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico'. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4 113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

En igual sentido la STS de fecha 7 de julio de 2015 .

Pues bien, aplicada la anterior doctrina al supuesto de autos habrá que examinar cuándo la actora tuvo conocimiento del error padecido en la contratación y por tanto de la causa motivadora de la acción que ahora ejercita y que como fundamento de su pretensión expone en su demanda. Con carácter previo, en el presente caso, ha de fijarse que aun cuando la titular de la relación jurídica litigiosa sea la actora, de ahí su legitimación activa, la persona que contrató en su nombre, actuando como mandatario, fue su marido, lo cual resulta de los hechos no controvertidos de que fue él quien contrató el producto en su nombre y firmó la orden de compra . Por tanto si hubo o no vicios de consentimiento al contratar, han de venir referidos a si los padeció aquel, ya que no es discutido que en la negociación intervino él en nombre de ella y era conocido y autorizado por ambas partes, art. 1717 y 1725 de C.C . Así de la prueba practicada en concreto de los interrogatorios de parte , en los que han intervenido por los litigantes , quienes realmente contrataron, arts. 301.2 y 309.2 LEC , el esposo de la actora, quien no solo durante la contratación del producto , sino durante su vigencia , continuaba actuando como mandatario, es consciente de la problemática habida y surgida con ocasión de la contratación y desenvolvimiento en el mercado de los bonos estructurados suscritos, y en concreto de la minusvaloración sufrida por los mismos , puesto que reconoce , al igual que hace el empleado del banco, que pidió información sobre el producto en el año 2010, ya que necesitaba liquidez y sin embargo optó por rehipotecar su vivienda, no vendiendo entonces y esperó al vencimiento. Más aun consta que la primera liquidación negativa tuvo lugar desde el inicio de la vigencia del bono y así en enero de 2008 se le comunica la primera, lo que evidenciaba la posibilidad de pérdidas y el riesgo del producto adquirido. Por tanto, al menos desde 2010, según reconoce el marido de la actora, mandatario de esta, fue consciente del perjuicio sufrido, de los riesgos de los productos adquiridos, y en fin, de los hechos en los que ahora sustenta su pretensión, si bien optó voluntariamente por mantener la inversión, lo que le impide que pueda ahora invocar el dies a quo para el cómputo de la caducidad, conforme a la Jurisprudencia antes transcrita en el día de vencimiento, sino desde 2010, por lo que al haberse interpuesto la demanda en septiembre de 2015 y no constar acreditada reclamación alguna previa hasta las diligencias preliminares interpuestas el 4 de marzo de 2015, han transcurrido más de cuatro años y consecuencia debe apreciarse la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada . Ahora bien como la acción de nulidad propiamente dicha se ejercita con carácter principal , a este respecto, la regulación general contenida en el C.C., sobre contratos, en concreto, lo dispuesto en los arts 1088 , 1091 , 1254 , 1258 , 1261 , 1265 y 1278 en relación con el art 1300 y en particular el art 1265 CC ., que dispone 'el consentimiento serán nulo si se presta por error, violencia, intimidación o dolo', añadiendo el artículo 1.266 del mismo texto legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo.

Así la acción de nulidad basada en vicio del consentimiento por error en el objeto prestado por los contratantes requiere, como viene exigiendo el TS, entre otras, ST 26-6-2000: 'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de febrero 1994 y 11 mayo 1998 ). Según doctrina de esta Sala la exclusividad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS 4 enero 1982 y 28 septiembre 1996 ).'

Exige el presente examinar si ha existido o no error invalidante en el consentimiento de la actora al celebrar con la demandada el contrato cuya nulidad se insta. Si bien, partiendo de que nos encontramos ante un contrato bancario complejo celebrado antes de la trasposición de la de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros. Esta directiva fue transpuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley de Mercado de Valores, y que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, el 21 de diciembre de 2007. Esta Ley fue desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. La STS del Pleno de la Sala Primera de fecha 18 de abril de 2013 determina cuáles son los deberes de las entidades comercializadores de productos financieros antes de la entrada en vigor de la Ley 47/2007 y así establece:

'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios mas apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.'

'(...) Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de Índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79 bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MiFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999).'

Sentado lo anterior, queda patente que en el caso de autos nos encontramos ante un contrato complejo, con cierta aleatoriedad, donde resulta relevante la previa información que la entidad de crédito que oferta dicho producto, haya proporcionado previamente al cliente que lo contrata, en este caso el mandatario que contrataba en nombre de la actora, como se decía.

SEGUNDO.-Fijadas las cuestiones comunes que han de observarse para resolver en el presente sobre la validez de los contratos cuya nulidad se insta , ha de desestimarse la pretensión de nulidad por ausencia de consentimiento contractual , art. 1261 C.C ., puesto que la parte actora sostiene que se le vende el producto ocultándosele todos los inconvenientes y omitiendo la información mínima conforme al perfil de la contratante. No obstante del tenor literal de la propia orden de compra firmada por el marido de la actora, tal como se reconoce en la demanda,(de lo que también se acredita su actuación como mandatario autorizado, pues lo contrario sería reconocer por éste una falsedad documental), se desprende con claridad suficiente que se trataba de un producto de alto riesgo que incluso podría no tener rentabilidad alguna, así como su vinculación a acciones subyacentes, advirtiéndole de las pérdidas. Por tanto se acredita que el mandatario de la actora prestó su consentimiento a la orden de compra de los bonos , ( sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario ), conociendo su riesgo y posbilidad de pérdidas e incluso de la totalidad de la inverisón. Por tanto no puede estimarse la pretensión de nulidad del contrato , cuestión diferente es si ese consentimiento estaba viciadao , por la falta de cumplimiento del deber de información exigible a la demandada, lo que nos hubiera llevado a cuestionarnos la pretensión alternativa de anulabilidad planteada, que sin embargo , como se resolvía previamente debe desestimarse sin entrar a conocer sobre la misma, al haber caducado esa acción. De otra parte y aun cuando expresamente no conste en la demanda, puede inferirse de la misma que se invoque la nulidad del contrato por vulneración de la normativa aplicable , conforme al art. 6.3 C.C ., en supuestos prácticamente idénticos al que nos ocupa la gran mayoría de las Audiencias Provinciales considera que el incumplimiento de los deberes de información que impone toda la normativa protectora del inversor no profesional no da lugar a la nulidad radical del negocio jurídico, entendiendo en cambio que en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y especialmente las de carácter personal (edad, formación académica, conocimientos financieros, experiencia inversora en este concreto tipo de productos, etc.) el incumplimiento de dicha normativa pueden influir de forma determinante sobre la válida formación del contrato, siendo relevante en aras a esclarecer si el contratante, no profesional, al prestar el consentimiento para la celebración del negocio era plenamente consciente de la naturaleza y funcionamiento del producto y de los riesgos que asumía, incidiendo especialmente en la posibilidad de apreciar la concurrencia de un error esencial y excusable, que permite decretar la anulabilidad del contrato por un vicio en el consentimiento ( art. 1261, 1.266 y 1.301 CC ). Y ello así se aplica y entiende en base a las recientes sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia de la que es esencial señalar la de fecha 30 de junio de 2015 que refiere:

'La siguiente cuestión que hay que resolver es la relativa a cuáles deben ser las consecuencias de esta infracción. La sentencia de esta Sala núm. 716/2014, de 15 diciembre , ha afirmado que la ya citada STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C- 604/11 , caso Genil 48 SL., en su apartado 57, declaró que 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias» y que, en consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27]'

Decíamos en nuestra sentencia que, de acuerdo con esta doctrina del TJUE, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno, cabria justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79 bis Ley del Mercado de Valores , al amparo del art. 6.3 del Código Civil . Tomábamos en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' ( art. 99.2.Z bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas ( art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores ).

Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato.'

Asimismo citar la STS de 15 de diciembre de 2014 (n° 716/2014, rec. 48/2013 ) en cuyo recurso la parte demandante invocaba entre otros motivos de casación, la infracción del art. 6.3 CC , porque la inaplicación del RD 217/2008, de 15 de febrero determinaba la infracción del art. 6.3 CC , y de los arts. 78 , 78 bis , 78 ter , 79 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio , así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, alegando igualmente la infracción de la jurisprudencia sobre la nulidad de las cláusulas contractuales que violentan la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores. El TS desestimó el recurso de casación, argumentando:

'12. En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. SL. (C-604/2011), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27)'.

De este modo, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de adecuación, al amparo del art. 6.3.

Conforme al art. 6.3 CC , '(l) os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención ». La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss. LMV).

Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los limites de autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC ).'

Con todo lo expuesto queda claro que la acción de nulidad radical por infracción de norma administrativa reguladora del Mercado de Valores no puede ser estimada pues la doctrina del TS arriba expresada es clara al respecto. .

TERCERO.-Declarada la validez del contrato , procede examinar si ha existido incumplimiento alguno del banco, en concreto de su deber de información y asesoramiento leal y adecuado al cliente, que permita a la actora resolver el contrato y en todo caso si dicho incumplimiento genera un derecho a ser indemnizada la actora por el perjuicio causado, como subsidiarimente se interesa.

Con carácter previo debe resolverse sobre la prescripción de la acción planteada por la demandada, con base al plazo prescriptivo previsto en el art. 945 CCom . Y en relación a tal excepción se estima procedente la aplicación al supuesto de autos del plazo prescriptivo de tres años establecido en el art. 945 CCom que invoca la parte demandada, como así realiza la SAP de Valladolid de fecha 13 de octubre de 2015 , cuyo criterio se asume. Dicha sentencia considera de aplicación dicho precepto con base a lo razonado en la STS de 23 de febrero de 2009 en la que expresamente se hace referencia a la vigencia del art. 945 CCom y su interpretación conforme a la realidad social actual.

Dicha sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid establece:

'En primer lugar, en relación con el plazo de prescripción aplicable, la parte apelante fundamenta el motivo del recurso en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2014 . Sin embargo, sobre esta cuestión en concreto, el Tribunal Supremo también dictó sentencia el 23 de febrero de 2009 en la que expresamente se refería a la vigencia del art. 945 CCom y su interpretación conforme a la realidad actual. Así, en su FJ 5º se decía que: 'La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1.988, del Mercado de Valores -art. 62 y siguientes y Disposición Adicional segunda- en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al artículo 945 del Código de Comercio en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes'.

Coincidimos con la parte demandada en que esta resolución -obviada completamente por la parte recurrente en su apelación- se ajusta de forma más precisa a la cuestión jurídica objeto de debate en el presente procedimiento, pues da respuesta a un problema interpretativo concreto relativo a la aplicación del citado art. 945 CCom , el cual únicamente se refería en su redacción al supuesto de la responsabilidad que podía incurrir los 'agentes de cambio y bolsa', incluyendo dentro de este supuesto la responsabilidad de otras empresas que en la actualidad intervienen en los servicios de inversión como la demandada, dando con ello cumplimiento al criterio interpretativo de las normas jurídicas dispuesto en el art. 3.1 CC . Por el contrario, la sentencia del TS del 9 de septiembre de 2014 se centraba en determinar si el plazo para el ejercicio de la acción era de prescripción o caducidad, por lo que no entraba en el fondo de la cuestión interpretativa ahora discutida, por más que mencionara de forma genérica la aplicación del plazo general de prescripción de 15 años.'

En relación al cómputo del plazo, el art. 1.969 CC establece que el comienzo del mismo para el ejercicio de la acción se contará desde el día en que la acción pudo ejercitarse. Habiendo referido la jurisprudencia a estos efectos que comienza el cómputo de la prescripción cuando se tuvo conocimiento del acto perjudicial o del daño objeto de reclamación. El art. 121-23 CCC establece que 'El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse.'

Sentado lo anterior, al igual que se fijaba en el fundamento jurídico anterior para el supuesto de caducidad, reproduciendo en este fundamento todo lo que allí se decía, el mandatario de la actora tuvo conocimiento, e intención de vender incluso, según el mismo ha reconocido, en 2010 y por tanto, al conocer desde la primera liquidación las pérdidas a la tercera , el 31 de enero de 2010, estaba al corriente de las circunstancias necesarias para poder haber ejercitado la acción, por lo que ya había transcurrido el plazo prescriptivo trienal establecido en el art. 945 CCom y que en base a lo previamente expuesto se considera de aplicación. Por todo ello estimándose prescritas las acciones contractuales ejercitadas, la demanda debe ser desestimada en su totalidad. De otra parte, a mayor abundamiento, también procedería desestimar la acción resolutoria y por ende la pretensión resarcitoria derivada de la misma, al haberse extinguido el contrato por expiración del mismo. De tal manera que , una vez conoció la actora la falta de información del producto alegada, pudo ejercitar dicha la acción, pero no procede acción resolutoria, cuando ya ha concluído la propia relación contractual que se pretende resolver. No procedería pues la resolución de éste, sino en su caso una acción resarcitoria derivada del incumplimiento contractual de la demandada, lo que no se ha ejercitado en el presente supuesto, no siendo dable a la parte reclamar una indemnización derivada de una acción resarcitoria de un incumplimiento contractual que no se ha ejercitado, que unicamente podria reconducirse al supuesto de incumplimiento del deber de la entidad bancaria, que conforme a lo expuesto ha prescrito. Por todo lo expuesto procede la íntegra desestimación de la demanda .

CUARTO.-En virtud de lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber sido desestimada la demanda íntegramente, las costas deberán ser satisfechas por la parte actora .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Quedebo desestimar y desestimo íntegramentela demanda formulada por el Procurador Dª ANA ZUBIA MENDOZA , en nombre y representación de Dª Emma interpuesta contra la entidad BANCO SANTANDER PRIVATE BANKING y en consecuencia deboabsolver y absuelvoa esta de las pretensiones contra ella formuladas en el presente. Las costas deberán ser satisfechas por la parte actora .

Notifíquese la presente Resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabeRECURSO DE APELACIÓN, dentro de losVEINTE DÍASsiguientes a su notificación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

Así por esta mi Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos de su razón , lo pronuncio , mando, y firmo