PRIMERO. NATURALEZA DE LAS CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y PUNTO DE PARTIDA AL RESPECTO.
La SAP Lleida núm. 447/2020 recuerda cuál es la doctrina del TS sobre la cuestión:
Tal y como indica la STS de 29-11-17 : ""En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:
"a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
"b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
"c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
"d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario"."
Por tanto, la simple afirmación que la cláusula fue negociada o que se presume la negociación porque todo prestatario tiene en cuenta todos los gastos que le va a suponer un préstamo hipotecario, no son suficientes para deducir que, efectivamente, existió una real negociación. No cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor por cuanto que, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, una de cuyas muestras es la sentencia citada, la carga de la prueba corresponde al empresario.
Como indica la STS de 13-6-18 : "Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , "el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba". Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado"".
En el caso de estas actuaciones las cláusulas discutidas cumplen con los requisitos anteriores y procede entrar a su examen en la forma que pretende la actora, pues la demandada no ha aportado ningún medio de prueba que desvirtúe la naturaleza de las cláusulas en el sentido que sostiene la demandante.
SEGUNDO. RESOLUCIÓN SOBRE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE IMPOSICIÓN AL PRESTATARIO DE LOS GASTOS DERIVADOS DE LA CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA.
La Sentencia del Pleno del TS Sentencia 35/2021, de 27 de enero, completa su doctrina al respecto y determina que:
a) El importe del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados derivado de la constitución del derecho real de hipoteca en garantía del préstamo y la cuota variable en función de la cuantía del negocio jurídico que documenta es a cargo de la parte prestataria (quien haya de suportar el impuesto conforme a las normas tributarias); el derecho de cuota fija por la matriz es a cargo del prestatario y el de las copias de las escrituras a cargo de quien las solicite.
b) Los gastos notariales por la escritura de constitución de la garantía y las de su novación se dividirán por mitad entre prestataria y prestamista; la de cancelación de la garantía corre a cargo de la prestataria; y las copias de cualquiera de las escrituras, a cargo de quien las solicite.
c) Los gastos por la tasación del inmueble hipotecado, gestoría y la inscripción de la garantía en el Registro de la Propiedad son a cargo de la prestamista.
En cuanto al control judicial de la cláusula, la SAP Lleida núm. 754/2020 nos recuerda cuál es su alcance:
TERCERO. En el supuesto que ahora es objeto de recurso la cláusula referida al pago de los gastos de la escritura de préstamo hipotecario es similar a la declarada nula en las indicadas sentencias del Tribunal Supremo, puesto que igualmente impone a la parte prestataria, sin discriminación alguna, el pago de todos los gastos, honorarios e impuestos que origine el otorgamiento de la escritura, aun cuando exista disposición legal que establezca que son de cargo de la entidad financiera. Cabe añadir, además, que la cláusula no afecta al objeto principal del contrato, como es el precio o retribución, por lo que sólo habrá que examinar si con la atribución de un gasto determinado al consumidor se está contradiciendo una norma imperativa. Solamente podría excluirse la abusividad de la cláusula si se hubiese probado cumplidamente la existencia de una negociación expresa así como las concretas contrapartidas que el consumidor obtuvo por su inserción en el contrato. Sin embargo, como ya se ha dicho anteriormente, las pruebas practicadas no acreditan la efectiva existencia de negociaciones y ni tan siquiera se ha señalado qué concretas contrapartidas obtuvo el prestatario a cambio de su aceptación.
En cuanto a la obligación concreta de la demandada abonar las cuantías indicadas, la AP de Lleida ha recogido la doctrina del TS al respecto, como se puede comprobar en su Sentencia 230/2020:
No cabe acoger las alegaciones de la apelante cuando sostiene que en caso de mantener la declaración de nulidad de la cláusula quinta no procede imponer a esta parte la obligación de restitución al prestatario de los gastos por él abonados, en primer lugar porque fueran o abonados por el consumidor bien por aplicación de normativa imperativa o bien por aplicación del pacto concreto alcanzado más allá de la cláusula impugnada, y en segundo lugar porque no cabe aplicar la restitución recíproca de las prestaciones en los términos del art. 1.303 CC porque los pagos fueron realizados a terceros ajenos al contrato.
También sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en diversas resoluciones, indicando que la apreciación del carácter abusivo de un cláusula contractual implica su declaración de nulidad de pleno derecho, conforme se establece en la Sentencia de instancia, con arreglo al art. 10.bis.2 LGDCU (que se corresponde con el actual art. 83 TRLGDCU) y al art. 8 LCGC antes mencionado, pudiendo subsistir en este caso el contrato pero con la declaración de nulidad de la cláusula mencionada, lo que implicará la falta de aplicación de la misma, sin que sea posible su moderación.
En el caso concreto de la nulidad de la cláusula que impone la totalidad de los gastos al prestatario consumidor, surge la obligación a cargo del prestamista de restituir las cantidades satisfechas por el prestatario a terceros como resultado de la aplicación de la cláusula que se declara nula. Esta obligación de restitución de dichos gastos satisfechos indebidamente se ha venido admitiendo por esta Sala, y también ha sido expresamente resuelta en las recientes SSTS, del Pleno, nº 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 4912/2017 , rec. 5025/2017 y rec. 5298/2017 , respectivamente).
Por lo que se refiere a la prueba del pago de las cantidades reclamadas, y con independencia de la aportación de las facturas o documentos concretos que lo acrediten de manera fehaciente, se ha de declarar probado que fue la parte actora quien las abonó en virtud de los artículos 396 y 281.4 LEC . El primero de ellos regula las presunciones judiciales al indicar:
1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.
La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.
Y el segundo de ellos establece que "No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general".
Efectivamente, es indiscutible que se ha de reputar como un hecho de notoriedad absoluta y general que los notarios, registradores y demás profesionales que intervienen en las actuaciones que generan los gastos descritos en la cláusula impugnada no trabajan gratis. Tampoco es un hecho discutido que aquellos profesionales realizaron los trabajos cuyo pago ahora se reclaman, pues en caso contrario no se hubiera podido celebrar el contrato ni constituir el derecho real de garantía. Y tampoco se discute que la cláusula contractual impuso el pago de los gastos a la parte prestataria. Por tanto, al no haber probado la prestamista que fue ella quien los abonó, inevitablemente se debe considerar probado por presunción judicial que fueron satisfechos por la demandante.
En el caso que ahora discutimos, la demandada sostiene que la parte actora no acredita que las facturas que aporta correspondan al préstamo en cuestión. Conforme a lo indicado en los párrafos anteriores, hay que recordar que la escritura de modificación del préstamo hipotecario se otorgó el 29 de marzo de 2011, y que en la nota del Registro de la Propiedad se hace referencia a dicho préstamo. Por tanto, se debe considerar acreditado el pago de los gastos.
TERCERO. RESOLUCIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE CONFIRMACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DISCUTIDAS EN VIRTUD DE LAS DOCTRINAS DE LOS ACTOS PROPIOS Y EL RETRASO DESLEAL EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN.
La SAp de Lleida núm. 754/2020 establece:
El recurso de apelación interpuesto por BBBVA se circunscribe a los pronunciamientos relativos a la desestimación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidades, y a la repercusión a esta parte del 100% de los gastos de notaría, Registro de la Propiedad y gestoría, todo ello en relación con la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en 5-12-1997, relativa a los gastos a cargo del prestatario.
En el primer motivo de recurso aduce que está prescrita la acción resarcitoria tendente a que esta parte restituya las cantidades que los demandantes abonaron por aplicación de la cláusula de gastos y de la cláusula comisión de apertura, reproduciendo las alegaciones vertidas en primera instancia sobre la prescripción de esa acción de restitución de cantidades, por el transcurso del plazo legal de 10 años (según el art 121-20 CCCat ) o, en su defecto, el de 15 años previsto en el art. 1964 CC desde que se formalizó el contrato, en el año 1997, invocando también, respecto de la comisión de apertura, la doctrina de los actos propios y del retraso desleal,
La excepción de prescripción ha sido analizada en la sentencia de instancia y debe mantenerse en esta alzada su desestimación, conforme al criterio mantenido por esta Sala, entre otras, en nuestra sentencia de 19-12-2018 , sin que las alegaciones de la recurrente permitan modificarlo. Antes al contrario puesto que viene corroborado por la más reciente doctrina jurisprudencial sobre la materia, de la que es claro exponente la sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 12 de diciembre de 2019 (n º 662/2019, rec. 2017/17 ) cuando concluye que la consumación o extinción del contrato de préstamo no impide que el prestatario pueda interponer una demanda para obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por aplicación una clausula suelo, criterio éste que resulta igualmente de aplicación a la cláusula de gastos. En esta resolución argumenta el TS que no existe fundamento legal para afirmar que la consumación o extinción de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Si la acción ejercitada hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido; pero como la finalidad de la demanda fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado en la aplicación de la cláusula suelo, la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado. Y añade esta misma sentencia que el hecho de que el art. 1301 CC fije la consumación del contrato como dies a quo para el ejercicio de la acción de anulación por error o dolo, muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas, argumentando finalmente que: " 5. Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumuladosC- 154/15, C-307/15 yC-308/15; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.
6. Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe."
El mismo criterio resulta de aplicación cuando se invoca la prescripción de la acción de reclamación derivada de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, o de la referida a la comisión de apertura, puesto que si la declaración de nulidad es antecedente necesario para poder ejercitar dicha acción de restitución de lo indebidamente cobrado es evidente que el inicio del cómputo del plazo de prescripción en ningún caso puede situarse en la fecha de celebración del contrato.
Además, estos criteritos resultan corroborados por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/2019 y C-259/19 ) que se refiere también a la prescripción de la acción, lo que igualmente determina que no cabe compartir el alegato de la recurrente cuando alude al retraso desleal y la doctrina de los actos propios.
CUARTO. DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA RESULTANTE DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES Y DE LOS INTERESES APLICABLES.
Consecuentemente con los pronunciamientos anteriores, procede condenar a la demandada a abonar las cuantías concretas que se derivan, con las siguientes indicaciones.
En primer lugar, que la AP de Lleida no comparte el rigor con que otras Audiencias interpretan el art. 219 LEC y permite diferir a la fase de ejecución o a un trámite intermedio y posterior a la Sentencia la determinación de las cuantías concretas que resultan de la declaración de nulidad, tal y como se puede comprobar en su sentencia núm. 757/2020:
En cualquier caso, no cabe apreciar incongruencia omisiva ni infracción del art. 218 de la LEC desde el momento en que la sentencia de instancia sí se pronuncia sobre los posibles efectos restitutorios de las cantidades abonadas indebidamente por aplicación de las cláusulas suelo (ex art. 1303 CC ), indicando al respecto, en el Fundamento de Derecho Tercero, in fine, que no dispone la juzgadora de elementos fácticos para poder valorar como adecuada una cantidad en concreto (a efectos de concretar la suma que procede restituir a la parte actora) por lo que se considera pertinente dejar la determinación de la cantidad debida para la fase de ejecución, añadiendo que a la cuantía resultante debe añadirse el interés legal correspondiente desde el abono de la cantidad indebida hasta su devolución.
Este planteamiento resulta admisible y constituye una de las finalidades de la ejecución de sentencia, conforme a lo previsto en el art. 219 de la LEC , por constar cuál es el tipo de interés ordinario que debía aplicarse y cuál es el suelo que se ha declarado nulo, así como el capital objeto del préstamo a devolver y la periodicidad de las cuotas de abono.
Y en segundo lugar, que nuestra Audiencia también ha asumido pacíficamente la doctrina del TS sobre el devengo de los intereses legales desde el momento del abono de las cantidades por el consumidor, como se puede comprobar en su Sentencia núm. 69/2021:
SEXTO. Igualmente deben rechazarse las alegaciones de la apelante cuando descarta la aplicación del interés legal del dinero respecto de las sumas cuya restitución se impone.
Dichas sumas devengarán los intereses de demora desde la fecha en que se realizó el respectivo abono, partiendo de la consideración antes indicada de que nos hallamos ante una situación asimilable al enriquecimiento sin causa o injusto, o incluso al del pago indebido, tal y como señala la STS, del Pleno, nº 725 de 19 de diciembre de 2018 (rec. 2241/2018 ): " para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)".
Este mismo criterio es el que se mantiene en las SSTS del Pleno antes mencionadas, como la nº 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 5298/2017 ).
QUINTO. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS PROCESALES.
La Audiencia Provincial de Lleida ha establecido una doctrina consolidada respecto al pronunciamiento a costas en este tipo de procedimientos y conforme a la jurisprudencia del TS y el TJUE, modulando los criterios del vencimiento objetivo y la estimación substancial como se puede comprobar en su Sentencia núm. 667/2020:
De suerte que consideramos que debe mantenerse su imposición la Entidad bancaria, sin que las dudas de derecho o los cambios jurisprudenciales puedan operar en contra de la parte consumidora, y siguiendo así el argumento de la STS, del Pleno, nº 419 de 4 de julio de 2017 (rec. 2425/2015 ), conforme a la cual " el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado", por cuanto si se apreciara en estos casos las dudas de derecho como razón para no imponer las costas a la Entidad bancaria " se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas". En la misma línea, STS nº 472 de 17 de septiembre de 2020 (rec. 5170/2018 ).
En todo caso debemos destacar que el TJUE, en su Sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19 ) se ha pronunciado sobre este aspecto señalando que las normas europeas de protección de los consumidores ( arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13 ) y el principio de efectividad del Derecho de la Unión " se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusula contractuales". De modo que desaparece el criterio del vencimiento objetivo como base de determinación de las costas para pasar a un régimen propio de la normativa protectora de consumidores.
La estimación íntegra de la demanda implica la imposición de las costas a la demandada ex art. 394 LEC.
