PRIMERO. NATURALEZA DE LAS CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y PUNTO DE PARTIDA AL RESPECTO.
La SAP Lleida núm. 447/2020 recuerda cuál es la doctrina del TS sobre la cuestión:
Tal y como indica la STS de 29-11-17 : ""En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:
"a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
"b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
"c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
"d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario"."
Por tanto, la simple afirmación que la cláusula fue negociada o que se presume la negociación porque todo prestatario tiene en cuenta todos los gastos que le va a suponer un préstamo hipotecario, no son suficientes para deducir que, efectivamente, existió una real negociación. No cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor por cuanto que, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, una de cuyas muestras es la sentencia citada, la carga de la prueba corresponde al empresario.
Como indica la STS de 13-6-18 : "Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , "el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba". Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado"".
En el caso de estas actuaciones las cláusulas discutidas cumplen con los requisitos anteriores y procede entrar a su examen en la forma que pretende la actora, pues la demandada no ha aportado ningún medio de prueba que desvirtúe la naturaleza de las cláusulas en el sentido que sostiene la demandante.
SEGUNDO. RESOLUCIÓN SOBRE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA QUE ESTABLECE LA COMISIÓN DE APERTURA.
La SAP de Lleida núm. 69/2021 resume la doctrina del TS y el TJUE al respeto y concluye:
SEPTIMO. En cuanto a la comisión de apertura sostiene la recurrente que se trata de un pacto plenamente válido, su cuantía no es abusiva, responde a servicios efectivamente prestados por el Banco y su licitud ha sido refrendada por la práctica judicial
Sobre la comisión de apertura se ha pronunciado esta Sala en numerosas resoluciones, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la materia, que ha sido objeto de importantes variaciones, al punto que la doctrina jurisprudencial que vendría a servir de base a las alegaciones de la entidad recurrente (recogida en la STS, Pleno, de 23-1-2019 ) ha quedado superada en la actualidad, por los relevantes matices y precisiones que se derivan de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19 ) asunto 224/2019), tal como hemos puesto de manifiesto en nuestra sentencia de 21 de julio de 2020 (nº 514/2020 ) y en otras posteriores.
Decíamos en esta sentencia nº 514/20 que: " Así en primer lugar y respecto de la cláusula que contiene la comisión de apertura, contrariamente a lo que había venido sosteniendo el TS en su sentencia nº 44, del Pleno, de 23 de enero de 2019 (rec. 2982/2018 ), que esta Sala había venido siguiendo en nuestras Sentencias nº 189 de 11 de abril de 2019 (rec. 283/2018 ), nº 419 de 19 de septiembre de 2019 (rec. 879/2018 ), nº 461 de 2 de octubre de 2019 (rec. 689/2018 ), y nº 558 de 2 de diciembre de 2019 (rec. 684/2018 ), entre otras, el TJUE en su recientísima Sentencia de fecha 16 de este mes de julio, considera que las cláusulas que contiene la comisión de apertura no están incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" y los jueces están obligados "a controlar el carácter claro y comprensible" de las mismas.
En este punto, el TJUE recuerda que el carácter "claro y comprensible" de una cláusula que impone una comisión de apertura "debe ser examinado por el juez nacional a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes". Por tanto, la normativa europea "se opone a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito".
Asimismo, la sentencia declara que una cláusula que contempla el pago de una comisión de apertura por parte del cliente "puede causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes" en caso de que "la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados". Y aquí radica el quid de la cuestión, esto es, si la entidad financiera, no solo ha alegado, sino ha demostrado que esa comisión corresponde a servicios efectivamente prestados, lo que aquí no acontece pues ninguna prueba se ha practicado al respecto, lo que ha de llevarnos a la desestimación de este motivo de recurso, por bien que por los motivos que aquí señalamos".
OCTAVO. En el presente caso la cláusula cuestionada dispone:
"4- COMISIONES. 4.1-Comisión de Apertura: El préstamo que se instrumenta en la presente escritura devenga a favor del Banco por el solo hecho de su formalización del mismo y por una sola vez, una comisión de apertura del 0,50%. Dicha comisión se calculará sobre el capital del préstamo y se devengará y hará efectiva en el día de hoy"
Las alegaciones vertidas por la apelante en su recurso encuentran oportuna respuesta en la referida STJUE de 16-7-2020 pues las cuestiones prejudiciales planteadas al respecto traían causa de una cláusula contractual de contenido prácticamente idéntico a la que nos ocupa y la petición se formuló en los siguientes términos:
" 34. Por lo que respecta a la cláusula que impone una comisión de apertura, el Juzgado de Primera Instancia n.º17 de Palma de Mallorca indica que las Audiencias Provinciales coincidían en declarar su carácter abusivo en atención al hecho de que tal comisión no se corresponde con ningún servicio o gasto real y efectivo. No obstante, el Tribunal Supremo había corregido recientemente esta línea jurisprudencial, al considerar que la comisión de apertura, en cuanto parte del objeto principal de un contrato de préstamo, debía quedar sustraída del control de su carácter abusivo en virtud del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . El órgano jurisdiccional remitente alberga dudas acerca de la fundamentación del Tribunal Supremo y se pregunta también si incide en la respuesta a esta cuestión el hecho de que el Reino de España no ha transpuesto dicho artículo 4 de la Directiva 93/13 al Derecho español para garantizar al consumidor un mayor nivel de protección, de conformidad con el artículo 8 de esta Directiva"
Y las cuestiones que se plantean sobre esta cláusula se centran en:
" 7) Se cuestiona si a la vista del artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/13 , una jurisprudencia nacional que establece que la cláusula denominada comisión de apertura supera automáticamente el control de transparencia, puede suponer una quiebra del principio de inversión de la carga de la prueba establecido en el artículo 3.2 de la Directiva, no teniendo que probar el profesional que ha proporcionado información previa y negociación individual de la misma.
8) Se cuestiona si resulta contrario al artículo 3 de la Directiva 93/13 y a la Jurisprudencia del TJUE que una jurisprudencia nacional pueda considerar que un consumidor debe conocer per se que es una práctica habitual de las entidades financieras la de cobrar una comisión de apertura; y por lo tanto, no sea necesario que el prestamista deba realizar prueba alguna para acreditar que la cláusula fue negociada individualmente, o si por el contrario, en cualquier caso, debe el prestamista acreditar que la misma fue negociada individualmente.
9) Se cuestiona si a la vista de los artículos 3 (y 4 de la Directiva 93/13 y [de] la jurisprudencia del TJUE, puede ser contraria a dicha Directiva una jurisprudencia nacional que establece que la cláusula denominada comisión de apertura no puede ser analizada en cuanto a su carácter abusivo por aplicación del artículo 4.2 por referirse a la definición del objeto principal del contrato, o por el contrario debe entenderse que tal comisión de apertura no supone parte del precio del contrato sino una retribución accesoria, y por lo tanto debe permitir al juez nacional el control de transparencia y/o de contenido para determinar así su abusividad con arreglo al derecho nacional.
10) Se cuestiona si, a la vista del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no transpuest[o] por la LCGC al ordenamiento jurídico español, resulta contrari[o] al artículo 8 de la Directiva 93/13 que un órgano jurisdiccional español invoque y aplique el artículo 4.2 de la misma cuando tal disposición no ha sido traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico por voluntad del legislador, que pretendió un nivel de protección completo respecto de todas las cláusulas que el profesional pueda insertar en un contrato suscrito con consumidores, incluso las que afectan al objeto principal del contrato, incluso si estuvieran redactadas de manera clara y comprensible, si se considerara que una cláusula denominada comisión de apertura constituyera el objeto principal del contrato de préstamo.
11) Se cuestiona si a la vista del artículo 3.1 de la Directiva 93/13 , la cláusula denominada comisión de apertura, cuando esta no haya sido negociada individualmente y no se acredite por la entidad financiera que responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, debiendo ser declarada nula por el juez nacional".
En respuesta a estas cuestiones argumenta el TJUE:
" Sobre las cuestiones prejudiciales séptima a décima en el asunto C- 224/19 , relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura
56. Mediante estas cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una jurisprudencia nacional que excluye la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura por la razón de que tal comisión es un elemento del precio del contrato en el sentido del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva, y que al mismo tiempo considera que tal cláusula cumple por sí misma la exigencia de transparencia que impone esta última disposición.
57. Procede observar con carácter preliminar que, en el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente ha planteado las cuestiones prejudiciales séptima a décima partiendo de la premisa de que no se ha transpuesto el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 al ordenamiento jurídico español.
58. Ahora bien, para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas, no es necesario pronunciarse sobre la transposición efectiva del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 al ordenamiento jurídico español (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C- 125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 42).
59. En efecto, por una parte, debe recordarse que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , puesto en relación con su artículo 8, permite, no obstante, a los Estados miembros prever en la legislación de transposición de esta Directiva que "la apreciación del carácter abusivo" no abarca las cláusulas previstas en aquella disposición, siempre que tales cláusulas se hayan redactado de forma clara y comprensible (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 , EU:C:2010:309 , apartado 32; de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 41, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 ), apartado 45).
60. Más concretamente, el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se limita a enunciar que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
61. De este modo, en el asunto objeto del litigio principal, solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados.
62. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto ( sentencias de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 apartado 32).
63. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 33 y jurisprudencia citada).
64. No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal" y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE (LA LEY 2798/1986) del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.
65 . Además, del tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 resulta que la segunda categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre el precio o la retribución previstos y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, exclusión que se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación. Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagar a este último el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartados 34 y 35, y jurisprudencia citada).
66. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46).
67. Por el contrario, dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 ), apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 43).
68 . El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 74; de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 75; de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 ,apartados 46 y 47, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 ), apartado 46).
69. De ello se sigue que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.
70. En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C- 143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77), y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.
71. Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.
Sobre la undécima cuestión prejudicial, relativa a un eventual desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de una cláusula que impone el pago de una comisión de apertura
72. Mediante su undécima cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente en el asunto C-224/19 pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.
73. A este respecto, es preciso comenzar señalando que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia comprende la interpretación del concepto de "cláusula abusiva" al que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de dicha Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia debe limitarse a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que este debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 apartado 47 y jurisprudencia citada).
74. En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50).
75. En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).
76. Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52).
77. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.
78. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.
79. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".
Teniendo en cuenta estos criterios la consecuencia jurídica ha de ser la misma que la adoptada en la resolución recurrida toda vez que la parte demandada, a quien incumbe la carga de la prueba, no ha demostrado la existencia de una negociación individual de esta comisión de apertura, ni que estuviera incluida en la oferta vinculante o en la solicitud de préstamo -que no ha sido aportada a los autos- no existiendo prueba alguna de que la entidad prestataria hubiera comunicado al cliente, consumidor, los elementos suficientes para que éste adquiriera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula que impone el pago de esta comisión, asi como su función dentro del contrato, no constando por tanto que el prestatario tuviera conocimiento de los motivos que justifican la retribución de dicha comisión, para así poder valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total del contrato, y tampoco se ha acreditado que esa comisión corresponda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.
En consecuencia, procede desestimar este motivo de recurso.
Insistiendo al respecto de la imposición a la prestamista de la carga de la prueba, la SAP Lleida núm. 775/2020 establece:
Estamos en el mismo supuesto ya que no hay acreditación de que haya habido algún servicio que se haya prestado por el banco anudado a esa comisión. De hecho, resulta curioso que le propio banco diga ahora en su contestación la recurso que ni siquiera se ha cobrado nada por esa comisión., lo que analizaremos a continuación ya que es el motivo principal del recurso de apelación de la parte actora -pues la sentencia a pesar de declarar la nulidad de la cláusula no considera haya nada que devolver porque nada se ha acreditado se haya pagado al respecto.
Así las cosas, hay que entender que no es al cliente a quien corresponde acreditar que se le ha cobrado la comisión de apertura sino al banco que es quien tiene la disponibilidad probatoria. Es evidente que el Banco es quien efectúa los cargos en la cuenta una vez concedido e ingresado el dinero del préstamo. Por lo tanto, le es bien fácil acreditar que dinero se presto y cual se ingreso y que cargos efectuó consecuencia del préstamo en la cuenta. Exigirle al cliente que guarde extractos de la fecha de suscripción del préstamo es ir más allá de lo ordinario, mas cuneta, repetimos, es el banco el que tiene la facilidad probatoria y tiene además la existencia de una clausula a su favor que así lo establece, por lo que si no la ha aplicado debe de acreditar que así ha sido, puesto que la clausula es clara cuando señala que "El préstamo devengara una Comisión de apertura del 2,14% sobre el total importe del préstamo con un mínimo de 299.600 Pts. a satisfacer por la parte prestataria en este acto ..."
En cuanto a su importe no tiene por qué dudarse que el que se cobro fue el que la propia clausula establece, esto es el 2,14% del importe del préstamo, esto es 2,14% de 14 millones de pts., esto es 299.600 pts. que equivalen a 1800 € como solicita la parte actora, por lo que en este sentido habrá que estimar el recurso de apelación y desestimar la impugnación de la sentencia en relación a la validez e importe de la comisión de apertura.
Planteada así la doctrina aplicable al caso, la entidad demandada no ha aportado ningún medio probatorio que permita concluir que la cláusula discutida se negoció individualmente, que constara en la oferta vinculante o en la solicitud de préstamo, ni que "hubiera comunicado al cliente, consumidor, los elementos suficientes para que éste adquiriera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula que impone el pago de esta comisión, asi como su función dentro del contrato, no constando por tanto que el prestatario tuviera conocimiento de los motivos que justifican la retribución de dicha comisión, para así poder valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total del contrato, y tampoco se ha acreditado que esa comisión corresponda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido".
TERCERO. RESOLUCIÓN SOBRE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA QUE FACULTA A LA PRESTAMISTA A DAR POR VENCIDO ANTICIPADAMENTE EL PRÉSTAMO.
La SAP Lleida núm. 157/2021 (que resume la doctrina de la Sala al respecto) establece:
SÉPTIMO.- La misma suerte desestimatoria han de correr las alegaciones relativas a la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, que la recurrente apoya en el hecho de haber suscrito el contrato antes de la modificación del art. 693 de la LEC por la Ley 1/2003, considerando que es una cláusula acorde con los arts. 82 , 87 y 88 del TRLGDCU puesto que no es contraria al principio de reciprocidad ni supone una garantía desproporcionada al riesgo asumido por la entidad, encontrando su justificación en el incumplimiento de las obligaciones principales del prestatario, tratándose de una cláusula clara, comprensiva y transparente, y el art. 693-2 de la LEC otorga carta de naturaleza para que el acreedor de por vencido el préstamo, por lo que se trata de una cláusula legal.
En el presente caso la cláusula Sexta bis del contrato celebrado entre las partes permite a la entidad bancaria resolver anticipadamente el contrato, declarando vencida la obligación y procediendo simultáneamente contra la finca hipotecada y los prestatarios, entre otras causas, por la falta de pago a su vencimiento de una cuota comprensiva de capital e intereses (Sexta bis 2b)), de modo que la entidad puede en tal caso anticipar el vencimiento y reclamar la devolución inmediata de todas las cantidades adeudadas, sin necesidad de cumplir otro requisito.
La recurrente se limita nuevamente a reproducir lo alegado en el escrito de contestación a la demanda, obviando por completo la fundamentación contenida en la sentencia, que se ajusta debidamente a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, pues lo cierto es que la cláusula en cuestión no supera los estándares establecidos por la jurisprudencia del TS ni del TJUE (entre las más destacadas, STS, del Pleno, nº 705 de 23 de diciembre de 2015 , y SSTJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/2011 , y de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 ), dado que ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio), por lo que la referida clausula debe reputarse nula, por abusiva.
CUARTO. RESOLUCIÓN SOBRE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA QUE FACULTA AL ACREEDOR PARA CEDER EL CRÉDITO SIN SU NOTIFICACIÓN AL DEUDOR.
La SAP Lleida núm. 693/2020 establece:
Finalmente se impugna también la cláusula octava que otorga a la entidad financiera la posibilidad de ceder el crédito renunciando a la vez los prestatarios a su derecho de ser notificados de dicha cesión. Pues bien, esta cláusula, en cuanto implica la renuncia a un derecho específicamente reconocido al deudor hipotecario en el art 149 LH , constituye un supuesto de abusividad conforme a lo previsto en el art. 10.bis y Disposición Adicional Primera 14ª LGDCU 1984 (y paralelos de los arts. 82.4,b y 86 TRLGDCU).
Al respecto, la STS de 16-12-09 , indica en su fundamento jurídico Décimo cuarto:
"Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ªLGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.
La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (Art. 10bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)."
Por lo cual también procede la declaración de nulidad de la cláusula impugnada por su carácter abusivo. Si bien su nulidad no tiene ninguna incidencia en el presente pleito.
SEXTO. RESOLUCIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD Y DECLARACIÓN SOBRE LA CADUCIDAD O PRESCRIPCIÓN DE LA DE NULIDAD.
La Sentencia AP Lleida núm. 82/2021 resume la postura de la Sala al respecto:
TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo de apelación centrado en la posible prescripción de la acción de reclamación de cantidad, debemos señalar que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual implica su declaración de nulidad de pleno derecho, conforme se establece en la Sentencia de instancia, con arreglo al art. 10.bis.2 LGDCU (actualmente, art. 83 TRLGDCU) y al art. 8 LCGC, pudiendo subsistir en este caso tanto el contrato de préstamo con garantía de hipoteca de fecha 31 de octubre de 2001 de autos, como su novación de 19 de febrero de 2004, pero con la declaración de nulidad de la cláusula mencionada, lo que implicará la falta de aplicación de la misma, sin que sea posible su moderación.
Como hemos venido considerando en esta Sala, conforme a los preceptos indicados, las cláusulas que se consideran nulas por abusivas lo serán de pleno derecho, y no simplemente anulables, de modo que no es de aplicación ningún plazo de caducidad (el del art. 1301 CCivil, en concreto), estimando la jurisprudencia desde antiguo que la nulidad radical o de pleno derecho tiene un carácter imprescriptible. Así lo recordaba ya la STS nº 470 de 19 de mayo de 1995, rec. 660/1992 : " la acción de nulidad de pleno derecho o de inexistencia de los actos jurídicos es imprescriptible, de acuerdo con la antigua regla de que lo nulo en su inicio no puede ser convalidado por la acción del tiempo, de manera que, según la sentencia de 14 de noviembre de 1991 y otras, la limitación temporal para accionar de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código civil viene referida a las acciones de anulabilidad, pero no a las de nulidad radical o inexistencia, como es el caso ahora debatido".
Las consecuencias de la declaración de nulidad, ex art. 1303 CCivil, implican la mutua restitución entre las partes de las prestaciones que se hubieran entregado en aplicación de las cláusulas declaradas nulas (con sus intereses), y en el caso concreto de la nulidad de la cláusula que impone la totalidad de los gastos al prestatario consumidor, surge la obligación a cargo del prestamista de restituir las cantidades satisfechas por el prestatario a terceros como resultado de la aplicación de la cláusula que se declara nula. Esta obligación de restitución de dichos gastos satisfechos indebidamente se ha venido admitiendo por esta Sala, y también ha sido expresamente resuelta en las SSTS, del Pleno, nº 725 de 19 de diciembre de 2018 (rec. 2241/2018 ), y en las nº 47 , 48 y 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 4912/2017 , rec. 5025/2017 y rec. 5298/2017 , respectivamente), que se han tenido en consideración en la Sentencia de instancia; estas últimas indican en su Fundamento de Derecho Cuarto: 1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.
Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.
2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.
El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.
Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 :
"34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".
Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía."
Asimismo, la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y 259/19) también se refiere a dichas consecuencias de restitución de las sumas indebidamente abonadas en sus apartados 50 a 55, señalando que "debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 52 y jurisprudencia citada)" (...)
"52 En consecuencia, debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61).
53 De este modo, el Tribunal de Justicia ha considerado que el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 62)."
La apelante plantea en su recurso la posible prescripción de esta acción de reclamación de cantidad al haber transcurrido el plazo de prescripción general desde que se efectuó el pago de dichos gastos y cantidades por la parte demandante. A tal respecto, debemos considerar que mientras no se declara la nulidad de la cláusula abusiva no es posible la reclamación de las sumas satisfechas indebidamente por la aplicación de esta cláusula nula, de modo que no cabe apreciar ningún retardo malicioso en dicha reclamación ni la prescripción de la misma, conforme la doctrina de la actio nata, (recogida en el art. 1969 CCivil y en el art. 121-23. 1 CCCat ), que determina el inicio del cómputo de prescripción en el momento en que la pretensión es ejercitable.
Como dijimos en nuestra Sentencia nº 247 de 16 de mayo de 2019 (rec. 351/2018 ): " Olvida la recurrente que los prestatarios no han podido ejercitar la acción de reembolso o reintegro de las cantidades que pagaron por gastos notariales, registrales, de gestoría e impuestos hasta que ha sido declarada la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual no ha sucedido hasta este procedimiento. Hasta su declaración de nulidad nada podían reclamar los prestatarios precisamente por los propios efectos de la citada disposición contractual, de forma que el plazo de prescripción para poder reclamar su reintegro, que constituye una acción personal, no puede empezar a contar hasta que se produce su declaración de nulidad pues es cuando nace para el acreedor la posibilidad de ejercitar la acción en virtud del principio de la "actio nata" ( art. 1969 del C.c .).
Como dice la STS de 22-5-08 , citada por la de 25-3-09 : "nuestro Código Civil, superando la teoría de la "actio nata", afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuándo debe entenderse que nació, afecta, a través de la normativa del artículo 1969 de dicho Código , la teoría de la realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en Sentencias de 26 de noviembre de 1943 , 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962 , reiterando criterio ya sostenido en otras precedentes, porque, como se proclama en la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1977 ). Análoga la Sentencia de 29 de enero de 1982 "..."
Este criterio seguido por esta Sala civil es perfectamente ajustado a la reciente STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19 ) que se refiere también a la prescripción.
Atendidas las consideraciones expuestas, debemos apreciar, como lo hace la Sentencia de instancia, que la acción de reclamación está vigente, procediendo la desestimación de este motivo de recurso.
SÉPTIMO. RESOLUCIÓN SOBRE LA EXCEPCIÓN DE FALTA SOBREVENIDA DE OBJETO EN LA PRETENSIÓN DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO CON BASE EN LA D.T. 4ª DE LA LEY 5/2019 .
La SAP Lleida núm. 344/2020 establece:
SEGUNDO.- La recurrente muestra en primer lugar disconformidad con los pronunciamientos de la sentencia referentes al tratamiento del vencimiento anticipado por la entidad de crédito, alegando carencia de objeto por la entrada en vigor durante la tramitación del procedimiento de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario.
Refiere que la pretensión de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado ha perdido completamente su objeto y razón de ser conforme a lo dispuesto en el Art 22.1 LEC , a raíz de la entrada en vigor de dicha ley, que en el artículo 24 viene a regular los motivos y las condiciones por las que el prestamista puede dar por vencido anticipadamente el contrato, requisitos y motivos que son de aplicación, con independencia del contenido y la redacción del pacto en cuestión, a todos los contratos, conforme dispone la Disposición Transitoria Primera, apartado cuarto.
Entiende, en definitiva, que la nulidad pretendida de contrario ya no requiere de un pronunciamiento judicial al respecto, ya que la misma ha sido sustituida ex lege por la Ley 5/2019.
Subsidiariamente, para caso que no se estime la carencia sobrevenida de objeto, declarando la nulidad de la cláusula al vencimiento anticipado, considera que dicha declaración deberá acompañar un pronunciamiento expreso de que, en lo sucesivo, tal cuestión vendrá reglada conforme a la normativa nacional, esto es, el artículo 24 de la Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, de conformidad con la sentencia de 26 de marzo de 2019 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La referencia que efectúa la apelante a la carencia sobrevenida de objeto resulta improcedente. Quizás convenga resaltar, tal como lo explica con absoluta claridad la STS de 10.12.2013 , que "La concurrencia de circunstancias sobrevenidas, una vez iniciado el proceso, que determina la falta de interés legítimo en obtener la tutela inicialmente pretendida ( art. 5 LEC ) y en la continuación de la causa, se halla regulada en los arts. 19 y 22 LEC . En principio, la carencia sobrevenida de objeto debe generar que deje de haber interés legítimo en la continuación del proceso, bien se admita por las dos partes, art. 22.1 LEC , bien se acuerde y se determine por la Autoridad judicial, art. 22.2 LEC , y esa plenitud se dará cuando haya identidad entre la pretensión articulada en la demanda o en la reconvención y el acto o el hecho que motivó la satisfacción. En el caso de falta de acuerdo, para la procedencia de este supuesto resulta condición esencial que alguna de las partes realice de manera fundada y motivada una doble manifestación. Por una parte, negar la concurrencia de efectiva carencia sobrevenida de objeto que invoca la otra parte y, por otra, indicar que sigue teniendo un interés legítimo en que el procedimiento continúe", y en el caso de autos, forzoso es concluir que la actora sigue teniendo interés en que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula sobre el vencimiento anticipado y así se desprende del escrito de oposición al recurso.
La petición subsidiaria carece de sentido por cuanto el juzgador en la resolución recurrida ya declara que el efecto de la nulidad de la cláusula en sede de este procedimiento es la aplicación del artículo 24 de la Ley 5/2019 , en los casos que no esté excluida por la Disposición Transitoria Primera, punto 4, lo que determina la desestimación del recurso en este extremo.
OCTAVO. DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA RESULTANTE DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES Y DE LOS INTERESES APLICABLES.
Consecuentemente con los pronunciamientos anteriores, procede condenar a la demandada a abonar las cuantías concretas que se derivan, con las siguientes indicaciones.
En primer lugar, que la AP de Lleida no comparte el rigor con que otras Audiencias interpretan el art. 219 LEC y permite diferir a la fase de ejecución o a un trámite intermedio y posterior a la Sentencia la determinación de las cuantías concretas que resultan de la declaración de nulidad, tal y como se puede comprobar en su sentencia núm. 757/2020:
En cualquier caso, no cabe apreciar incongruencia omisiva ni infracción del art. 218 de la LEC desde el momento en que la sentencia de instancia sí se pronuncia sobre los posibles efectos restitutorios de las cantidades abonadas indebidamente por aplicación de las cláusulas suelo (ex art. 1303 CC ), indicando al respecto, en el Fundamento de Derecho Tercero, in fine, que no dispone la juzgadora de elementos fácticos para poder valorar como adecuada una cantidad en concreto (a efectos de concretar la suma que procede restituir a la parte actora) por lo que se considera pertinente dejar la determinación de la cantidad debida para la fase de ejecución, añadiendo que a la cuantía resultante debe añadirse el interés legal correspondiente desde el abono de la cantidad indebida hasta su devolución.
Este planteamiento resulta admisible y constituye una de las finalidades de la ejecución de sentencia, conforme a lo previsto en el art. 219 de la LEC , por constar cuál es el tipo de interés ordinario que debía aplicarse y cuál es el suelo que se ha declarado nulo, así como el capital objeto del préstamo a devolver y la periodicidad de las cuotas de abono.
Y en segundo lugar, que nuestra Audiencia también ha asumido pacíficamente la doctrina del TS sobre el devengo de los intereses legales desde el momento del abono de las cantidades por el consumidor, como se puede comprobar en su Sentencia núm. 69/2021:
SEXTO. Igualmente deben rechazarse las alegaciones de la apelante cuando descarta la aplicación del interés legal del dinero respecto de las sumas cuya restitución se impone.
Dichas sumas devengarán los intereses de demora desde la fecha en que se realizó el respectivo abono, partiendo de la consideración antes indicada de que nos hallamos ante una situación asimilable al enriquecimiento sin causa o injusto, o incluso al del pago indebido, tal y como señala la STS, del Pleno, nº 725 de 19 de diciembre de 2018 (rec. 2241/2018 ): " para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)".
Este mismo criterio es el que se mantiene en las SSTS del Pleno antes mencionadas, como la nº 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 5298/2017 ).
NOVENO. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS PROCESALES.
La Audiencia Provincial de Lleida ha establecido una doctrina consolidada respecto al pronunciamiento a costas en este tipo de procedimientos y conforme a la jurisprudencia del TS y el TJUE, modulando los criterios del vencimiento objetivo y la estimación substancial como se puede comprobar en su Sentencia núm. 667/2020:
De suerte que consideramos que debe mantenerse su imposición la Entidad bancaria, sin que las dudas de derecho o los cambios jurisprudenciales puedan operar en contra de la parte consumidora, y siguiendo así el argumento de la STS, del Pleno, nº 419 de 4 de julio de 2017 (rec. 2425/2015 ), conforme a la cual " el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado", por cuanto si se apreciara en estos casos las dudas de derecho como razón para no imponer las costas a la Entidad bancaria " se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas". En la misma línea, STS nº 472 de 17 de septiembre de 2020 (rec. 5170/2018 ).
En todo caso debemos destacar que el TJUE, en su Sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19 ) se ha pronunciado sobre este aspecto señalando que las normas europeas de protección de los consumidores ( arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13 ) y el principio de efectividad del Derecho de la Unión " se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusula contractuales". De modo que desaparece el criterio del vencimiento objetivo como base de determinación de las costas para pasar a un régimen propio de la normativa protectora de consumidores.
La estimación íntegra de la demanda implica la imposición de las costas a la demandada ex art. 394 LEC.
