PRIMERO. NATURALEZA DE LAS CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y PUNTO DE PARTIDA AL RESPECTO.
La SAP Lleida núm. 447/2020 recuerda cuál es la doctrina del TS sobre la cuestión:
Tal y como indica la STS de 29-11-17 : ""En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:
"a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
"b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
"c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
"d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario"."
Por tanto, la simple afirmación que la cláusula fue negociada o que se presume la negociación porque todo prestatario tiene en cuenta todos los gastos que le va a suponer un préstamo hipotecario, no son suficientes para deducir que, efectivamente, existió una real negociación. No cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor por cuanto que, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, una de cuyas muestras es la sentencia citada, la carga de la prueba corresponde al empresario.
Como indica la STS de 13-6-18 : "Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , "el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba". Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado"".
En el caso de estas actuaciones las cláusulas discutidas cumplen con los requisitos anteriores y procede entrar a su examen en la forma que pretende la actora, pues la demandada no ha aportado ningún medio de prueba que desvirtúe la naturaleza de las cláusulas en el sentido que sostiene la demandante.
SEGUNDO. RESOLUCIÓN SOBRE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE IMPOSICIÓN AL DEUDOR DE COMISIONES POR POSICIONES DEUDORAS O IMPAGO DE RECIBOS.
La SAP Lleida núm. 157/2021 establece:
SEXTO.- En cuanto a la cláusula de comisiones por impagados aduce la recurrente que no procede la declaración de nulidad por abusiva porque las comisiones, junto con los intereses, conforman el precio del contrato y son parte esencial del contrato de préstamo, siendo el principal parámetro financiero para diferenciar las distintas ofertas de las entidades bancarias, porque incluyen gastos y comisiones. Añade que el pacto de comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas e impagadas es válido, porque las normas de aplicación así lo confirman, prohibiendo únicamente las comisiones que no respondan a servicios efectivamente prestados por la entidad, siendo una comisión prevista en interés de ambas partes y no sólo del prestamista, tratándose de una cuantía proporcional, cuya justificación es la gestión que el banco debe realizar para reclamar al prestatario el pago de la deuda exigible, estando admitida por el Banco de España. Por último, aduce que aunque se considerase que la comisión pactada con el consumidor no responde a un servicio efectivamente prestado o un gasto incurrido a satisfacción del interés del cliente, no resultaría procedente su declaración de abusividad, ipso facto, porque el incumplimiento de una norma administrativa, ajena al ámbito de consumo, carece de trascendencia anulatoria a efectos civiles, según se deriva de la STS de 15 de diciembre de 2014
Tampoco en este punto cabe atender las alegaciones de la recurrente. En la cláusula cuarta del contrato referida a las comisiones a cargo del prestatario se establece, entre otras, "por reclamación de recibos de préstamos vencidos: 18,03 euros por recibo vencido".
Sobre este tipo de cláusulas se ha pronunciado la STS de 25 de octubre de 2019, (nº 566/19 ) en la que se analizaba una clausula muy similar a que nos ocupa, argumentando esta sentencia, en su Fundamento de Derecho Cuarto bajo la rúbrica " la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento:
" Decisión de la Sala:
1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ,Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.
6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.
Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.
En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito),sino unos servicios que hay que justificar..."
La misma STS nº 566/2019 descarta que estemos ante una clausula penal, argumentando en el Fundamento de Derecho Quinto:
"...Conforme al art. 1152 CC , la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero ). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero ).
2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye suindemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre .
Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción".
Trasladando estos criterios al supuesto ahora enjuiciado la consecuencia no puede ser otra que la nulidad de la cláusula examinada, en la que establece a favor de la prestamista una comisión por reclamación de cada recibo impagado por importe de 18,03 €, la cual se devenga de forma automática y generalizada, sin condicionarla a la realización efectiva de algún tipo de actividad de reclamación. Es decir, según su tenor, una vez producido el impago, se genera el derecho a percibir la comisión por recuperación, con independencia que la entidad prestamista haya tenido que asumir algún coste en reclamación del pago. Por tanto, es una cláusula abusiva y, en consecuencia nula, de modo que se tendrá por no puesta y no producirá efecto alguno, debiendo mantener en este punto lo acordado en la resolución recurrida.
TERCERO. RESOLUCIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE CONFIRMACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DISCUTIDAS EN VIRTUD DE LAS DOCTRINAS DE LOS ACTOS PROPIOS Y EL RETRASO DESLEAL EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN.
La SAp de Lleida núm. 754/2020 establece:
El recurso de apelación interpuesto por BBBVA se circunscribe a los pronunciamientos relativos a la desestimación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidades, y a la repercusión a esta parte del 100% de los gastos de notaría, Registro de la Propiedad y gestoría, todo ello en relación con la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en 5-12-1997, relativa a los gastos a cargo del prestatario.
En el primer motivo de recurso aduce que está prescrita la acción resarcitoria tendente a que esta parte restituya las cantidades que los demandantes abonaron por aplicación de la cláusula de gastos y de la cláusula comisión de apertura, reproduciendo las alegaciones vertidas en primera instancia sobre la prescripción de esa acción de restitución de cantidades, por el transcurso del plazo legal de 10 años (según el art 121-20 CCCat ) o, en su defecto, el de 15 años previsto en el art. 1964 CC desde que se formalizó el contrato, en el año 1997, invocando también, respecto de la comisión de apertura, la doctrina de los actos propios y del retraso desleal,
La excepción de prescripción ha sido analizada en la sentencia de instancia y debe mantenerse en esta alzada su desestimación, conforme al criterio mantenido por esta Sala, entre otras, en nuestra sentencia de 19-12-2018 , sin que las alegaciones de la recurrente permitan modificarlo. Antes al contrario puesto que viene corroborado por la más reciente doctrina jurisprudencial sobre la materia, de la que es claro exponente la sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 12 de diciembre de 2019 (n º 662/2019, rec. 2017/17 ) cuando concluye que la consumación o extinción del contrato de préstamo no impide que el prestatario pueda interponer una demanda para obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por aplicación una clausula suelo, criterio éste que resulta igualmente de aplicación a la cláusula de gastos. En esta resolución argumenta el TS que no existe fundamento legal para afirmar que la consumación o extinción de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Si la acción ejercitada hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido; pero como la finalidad de la demanda fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado en la aplicación de la cláusula suelo, la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado. Y añade esta misma sentencia que el hecho de que el art. 1301 CC fije la consumación del contrato como dies a quo para el ejercicio de la acción de anulación por error o dolo, muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas, argumentando finalmente que: " 5. Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumuladosC- 154/15, C-307/15 yC-308/15; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.
6. Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe."
El mismo criterio resulta de aplicación cuando se invoca la prescripción de la acción de reclamación derivada de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, o de la referida a la comisión de apertura, puesto que si la declaración de nulidad es antecedente necesario para poder ejercitar dicha acción de restitución de lo indebidamente cobrado es evidente que el inicio del cómputo del plazo de prescripción en ningún caso puede situarse en la fecha de celebración del contrato.
Además, estos criteritos resultan corroborados por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/2019 y C-259/19 ) que se refiere también a la prescripción de la acción, lo que igualmente determina que no cabe compartir el alegato de la recurrente cuando alude al retraso desleal y la doctrina de los actos propios.
RESOLUCIÓN SOBRE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE LIMITACIÓN A LA BAJA DEL TIPO DE INTERÉS REMUNERATORIO (CLÁUSULA SUELO).
Al respecto del control jurisdiccional, la SAP Lleida núm. 471/2020 establece lo siguiente:
De igual forma, no se estima concurra cumplido el deber de transparencia en orden a la cláusula suelo del préstamo hipotecario suscrito en su día. Reiteramos que ni basta la legibilidad o literalidad de la condición financiera para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias.
Cierto que ello no quiere decir que todos los procesos en los que se discute la nulidad de clausula suelo determinen la avocación automática a su declaración. Ha de examinarse cada caso concreto y por lo tanto pueden existir, y de hecho los hay, pronunciamientos desestimatorios. Sin embargo, en el presente caso, lejos de lo expuesto, no se contempla la facilitación de la información suficiente que determine cumplido dicha obligación de transparencia.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 y por la que se resuelve una acción colectiva de cesación, contiene un extenso, detallado y minucioso cuerpo de doctrina sobre el control de abusividad por falta de transparencia, que ordinaria y habitualmente ha sido reproducido en la resolución de las acciones individuales por los Tribunales de Instancia y de apelación.
Dicha resolución resuelve cuando una cláusula o estipulación que afecte al objeto principal del contrato puede ser objeto de control de contenido por abusividad, en el sentido de que pueden someterse a dicho control aquellas estipulaciones o cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente no transparentes. Y ello obviamente no lo hace porque afirme que en todo caso proceda el control de aquellas cláusulas que definan o delimiten el objeto principal del contrato, sino porque dicho control ha de realizarse desde la óptica de los requisitos de transparencia, de modo que las cláusulas no transparentes, aunque afecten al objeto principal del contrato, puedan declararse ineficaces si no superan el control de contenido.
Requisito de transparencia, configurado de modo antecedente por la doctrina y jurisprudencia y ligado pues al control de contenido. Y que, igualmente, es objeto de pronunciamiento en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El requisito de transparencia en materia de consumo viene, en primer lugar, requerido en la directiva de consumo, pues el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores( Directiva 13/1993 ) no transpuesto al ordenamiento español, señala, "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Por lo que, la norma, interpretada a sensu contrario, implica que las cláusulas atinentes a la definición del objeto principal del contrato pueden ser declaradas abusivas si no se sujetan a una redacción transparente.
El requisito de transparencia, se produce, no solo porque lo disponga el Art. 4.2 de la directiva, sino como recuerda el Tribunal Supremo, porque la directiva es una directiva de mínimos, y en nada opone que el derecho interno ofrezca un mayor grado de protección al consumidor ( De ahí la cita la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid , que en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, el Tribunal de Justicia respondió que el Estado podía otorgar una protección mayor que la prevista en la Directiva 93/13 )
De esta forma, fijando doctrina jurisprudencial, el Tribunal refiere la exigencia de un plus de exigibilidad en orden a la transparencia en materia de consumo, con cita en lo dispuesto en el Art. 80 del texto refundido, en cuanto a los requisitos de Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa -;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido "y que alcanzan a la comprensión de la carga económica del contrato. Y dicha comprensión no se satisface con el cumplimiento de la información requerida por la normativa sectorial.
Añadimos aquí, que el deber de información precontractual que conforme al Art. 60 del texto refundido antes citado, corresponde al empresario, en este caso a la entidad bancaria, información precontractual que ha de alcanzar a la comprensión de la carga económica del contrato, en su suscripción y durante la ejecución. En otras palabras, el requisito de transparencia no se cumple sino cuando el consumidor puede prever a partir del contrato las consecuencias económicas que le generará ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13 , Kásler y Káslerné Rábai).
Lo que viene siendo práctica habitual en sectores como el bancario, donde los contratos se incardinan con páginas y páginas de referencias y condicionados, una abundancia de información y referencias a un clausulado complejo, lejos de definir la claridad precisa para el entendimiento de lo que contrata un consumidor medio, la dificulta sobremanera, y no le permite sintetizar lo que es esencial para entender que la información y transparencia alcanzó un nivel satisfactorio, es decir, un grado mínimo de comprensibilidad.
Corresponde a la entidad bancaria la carga de probar que dicha información se produjo. En el presente caso no solo dicha prueba no concurre en cuanto a la información precontractual plena y comprensible, sino que el propio contenido del contrato no se revela claro a los efectos de dotar a la cláusula debatida de la plena comprensibilidad requerida en la comprensión de la carga económica del contrato.
La cuestión no reside, en que se exija una suerte de conducta adivinatoria para la entidad bancaria en orden a la evolución de los tipos de interés. Contrariamente, este análisis reside en un mínimo previsible, a fin de que una cláusula sea comprensible, en todos sus efectos y consecuencias posibles o previsibles. Se trata, pues, del requisito de unos mínimos estándares de información en lo que era previsible, en orden al sentido y consecuencias de dicha cláusula en cuanto a la carga económica del contrato. Pues, se reitera, y así lo dispone la propia obligación de transparencia que dimana de la Directiva Comunitaria, su interpretación conforme a la doctrina del TJUE; nuestra normativa de consumo y el desarrollo jurisprudencial al respecto de este requisito de transparencia, que en materia de contratación con consumidores las exigencias de transparencia requieren una información que ha de alcanzar la comprensión de la carga económica del contrato. El propio artículo 60 del texto refundido refiere la exigencia de una información "relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas".
La ausencia de respeto del deber de transparencia ha de conectarse, con el control de contenido, de forma que la abusividad viene determinada por dicha falta de transparencia.
Si hemos entendido que el consumidor no ha podido comprender la carga económica del contrato en toda su dimensión, sufre un perjuicio derivado de la aplicación del suelo. Así se constata que se produce, en términos de lo dispuesto en la cláusula general del Art. 82 del Texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios un "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de los partes derivados del contrato". En este caso referido no a la desproporción de los aspectos normativos del contrato, sino a la asignación de los riesgos económicos del contrato. Así razonaba textualmente el Tribunal Supremo, con argumentos que son igualmente aquí aplicables que "Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia - único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como "variable". Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza"
Por lo expuesto, la cuestión no es que tal cláusula del límite del interés estipulado de una forma más o menos justa, sino que el consumidor se ve perjudicado por dicha cláusula que no pudo comprender en su integridad, al entrar en juego dicha limitación, ya previsible por el empresario y en cobertura de sus riesgos. Falta de comprensión que no se ve por la intervención de notario en la escritura pública de préstamo.
En consecuencia, con estimación del recurso procede estimar la demanda presentada por la actora y declarar la nulidad por falta de transparencia de la cláusula de limitación de variación del tipo de interés remuneratorio inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado en la escritura pública de fecha 27 de noviembre de 2006, nulidad que alcanza la novación modificativa realizada el 23 de mayo de 2014.
Concretando cuáles son los deberes de información exigibles a las entidades bancarias en relación a la cláusula discutida, la Sentencia AP Lleida núm. 757/2020 establece:
CUARTO.- En el úlitmo motivo de recurso se cuestiona la declaración de nulidad de las clausulas cuestionadas alegando error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a los controles de incorporación y transparencia, alegando que el juzgador aprecia que la cláusula es sencilla y no plantea mayores dificultades, lo cual resulta determinante para considerar que es fácilmente comprensible con una simple lectura, sin que dé lugar a ninguna duda, habido sido plenamente informada la parte actora de las condiciones del préstamo y siendo plenamente consciente de la existencia de la cláusula y de sus consecuencias jurídico económicas, habiendo cumplido esta parte con el deber de transparencia, sin que la adversa haya acreditado sus afirmaciones, por lo que no existen argumentos para la declaración de nulidad.
Las genéricas alegaciones de la apelante no se ajustan a las concretas circunstancias del caso pues lo cierto es que la única prueba practicada ha sido la documental y de ella no cabe obtener conclusión distinta a la que se refleja en la sentencia de instancia, que se ajusta debidamente a la doctrina jurisprudencial sobre la materia.
Por lo que se refiere al deber de información de la entidad bancaria en la fase precontractual resultan de interés las sentencias del Tribunal Supremo de 29-1- 18 ( reiterada en la de 23 de marzo ) y de 5-4-18 , en base a las cuales puede sistematizarse la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia en la cláusula suelo en los términos siguientes:
1º) El control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , de manera que cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.
2º) En cuanto a su finalidad y razón de ser, tal y como lo afirma la sentencia 171/2017, de 9 de marzo :
"La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado (...) Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó".
3º) Que la condición general en la que se contiene la cláusula suelo sea clara, concreta y sencilla es relevante para que la misma pueda considerarse incorporada al contrato pero no basta para considerar que la condición general sea transparente, en el sentido que a este requisito da la jurisprudencia del TJUE y el Tribunal Supremo ( STS de 5-4-18 ).
4º) La importancia fundamental para el consumidor de la información precontractual con la antelación mínima suficiente:
"Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante(...) Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula "TERCERA bis" le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura, para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo."
Como ya anticipaba la STS 8 de junio de 2017 (...) la intervención del notario, al final del proceso no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de aquello que acaba de comprar y para cuyo pago precisa la suma del préstamo ( STS de 24 de marzo de 2015 ).
Información que debe ser comunicada y explicada al prestatario con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura, "... que es algo más que poner a disposición de los prestatarios el borrador de la escritura pública de préstamo hipotecario" ( STS 29 de enero de 2018 ).
5º) La lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento ( STS 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , que puntualiza lo dicho en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo )
6º) El solo cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa administrativa bancaria (Orden de 5 de mayo de 1994, después ampliadas sus exigencias informativas por la Orden de 28 de octubre de 2011), no es bastante por sí sola para afirmar que la cláusula es transparente ( SSTS de 9-5-13 y de 23-12-15 )
En la sentencia 241/2013, de 9 de mayo se declaraba ya que: " (...) la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato (...) La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor".
Tampoco es suficiente a estos efectos la utilización de negrilla en algunos pasajes de la cláusula cuando ese recurso tipográfico se utiliza en la escritura con carácter general en otras cláusulas y apartados de las mismas ( STS 1 de febrero de 2018 )
7º) No son determinantes los hechos posteriores, como la rebaja en el tipo de interés del préstamo, cuando se apercibieron de que el tipo de su interés de su préstamo no bajaba de determinado porcentaje pese a que los índices de referencia seguían bajando ( STS 5 de abril de 2018 )".
En definitiva, conforme a esta doctrina jurisprudencial es preciso que, con una antelación suficiente a la firma del contrato, se facilite al consumidor la información relativa a la cláusula suelo, remarcando que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, de modo que el prestatario pueda no solo conocer su existencia, sino su trascendencia y alcance y así poder comparar distintas ofertas. La intervención del notario, por lo razonado en la jurisprudencia transcrita, no es suficiente para suplir las deficiencias de información que se hayan podido incurrir por la prestamista en fase precontractual. Así, en el supuesto que nos ocupa, se aprecia una falta de transparencia en la cláusula contractual impugnada, que contiene la cláusula relativa a limitación del cálculo de los intereses remuneratorios variables fijados en el contrato, y la concurrencia de dificultades para la compresión de la existencia del límite a la baja y al alza del tipo de interés, de modo que la parte consumidora prestataria no era capaz de representarse las consecuencias de dicho estipulación.
No se ha acreditada que se hubiese efectuado explicación alguna sobre su trascendencia y alcance ni tampoco consta efectuada NINGUNA SIMULACIÓN que hubiera servido a la prestataria-consumidora para entender el funcionamiento de la cláusula en los distintos escenarios, es decir, que aunque el Euríbor se fijara por debajo de 3 puntos (3,75 en la segunda escritura) inclusive llegando a 0, siempre y como mínimo, el interés a pagar sería del 3% (3,75 en la segunda escritura) con lo que la prestataria, que quería y creía que estar contratando un préstamo a interés variable, en cambio, se encuentra que, a partir de un determinado umbral, sus préstamos se transforman a un interés fijo.
Tal y como indica la STS de 29-11-17 : ""En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:
"a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
"b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
"c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
"d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario"."
Por tanto, la simple afirmación que la cláusula fue negociada no es suficiente para deducir que, efectivamente, existió una real negociación. No cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor por cuanto que, como indica la jurisprudencia del TS, una de cuyas muestras es la sentencia citada, la carga de la prueba corresponde al empresario. Como indica la STS de 13-6-18 : "Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , "el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba". Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado"".
En definitiva, de la prueba practicada no queda acreditado que la actora pudiera tener, antes de concertar los respectivos préstamos, un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de la cláusula y las repercusiones que puede conllevar en el desarrollo del contrato y así comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar con plenitud de conocimiento, lo que determina que la cláusula de variabilidad del tipo de interés contenida en las dos escrituras analizadas es nula al no cumplir el nivel de transparencia exigible.
En el caso que ahora nos ocupa la entidad demandada no ha aportado ningún medio de prueba que permita concluir que cumplió con los deberes de información y claridad que fija la jurisprudencia citada: explicaciones detalladas anteriores al momento mismo de la perfección del contrato, cuadros de simulación o alguna actuación similar.
En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula, tal y como recuerda la SAP Lleida núm. 473/2020 resumiendo la doctrina del TJUE, la consecuencia es "que procede condenar a la entidad demandada a la devolución íntegra de las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, más los intereses legales desde la fecha de su cobro, que se determinarán en ejecución de sentencia".
CUARTO. DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA RESULTANTE DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES Y DE LOS INTERESES APLICABLES.
Consecuentemente con los pronunciamientos anteriores, procede condenar a la demandada a abonar las cuantías concretas que se derivan, con las siguientes indicaciones.
En primer lugar, que la AP de Lleida no comparte el rigor con que otras Audiencias interpretan el art. 219 LEC y permite diferir a la fase de ejecución o a un trámite intermedio y posterior a la Sentencia la determinación de las cuantías concretas que resultan de la declaración de nulidad, tal y como se puede comprobar en su sentencia núm. 757/2020:
En cualquier caso, no cabe apreciar incongruencia omisiva ni infracción del art. 218 de la LEC desde el momento en que la sentencia de instancia sí se pronuncia sobre los posibles efectos restitutorios de las cantidades abonadas indebidamente por aplicación de las cláusulas suelo (ex art. 1303 CC ), indicando al respecto, en el Fundamento de Derecho Tercero, in fine, que no dispone la juzgadora de elementos fácticos para poder valorar como adecuada una cantidad en concreto (a efectos de concretar la suma que procede restituir a la parte actora) por lo que se considera pertinente dejar la determinación de la cantidad debida para la fase de ejecución, añadiendo que a la cuantía resultante debe añadirse el interés legal correspondiente desde el abono de la cantidad indebida hasta su devolución.
Este planteamiento resulta admisible y constituye una de las finalidades de la ejecución de sentencia, conforme a lo previsto en el art. 219 de la LEC , por constar cuál es el tipo de interés ordinario que debía aplicarse y cuál es el suelo que se ha declarado nulo, así como el capital objeto del préstamo a devolver y la periodicidad de las cuotas de abono.
Y en segundo lugar, que nuestra Audiencia también ha asumido pacíficamente la doctrina del TS sobre el devengo de los intereses legales desde el momento del abono de las cantidades por el consumidor, como se puede comprobar en su Sentencia núm. 69/2021:
SEXTO. Igualmente deben rechazarse las alegaciones de la apelante cuando descarta la aplicación del interés legal del dinero respecto de las sumas cuya restitución se impone.
Dichas sumas devengarán los intereses de demora desde la fecha en que se realizó el respectivo abono, partiendo de la consideración antes indicada de que nos hallamos ante una situación asimilable al enriquecimiento sin causa o injusto, o incluso al del pago indebido, tal y como señala la STS, del Pleno, nº 725 de 19 de diciembre de 2018 (rec. 2241/2018 ): " para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)".
Este mismo criterio es el que se mantiene en las SSTS del Pleno antes mencionadas, como la nº 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 5298/2017 ).
QUINTO. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS PROCESALES.
La Audiencia Provincial de Lleida ha establecido una doctrina consolidada respecto al pronunciamiento a costas en este tipo de procedimientos y conforme a la jurisprudencia del TS y el TJUE, modulando los criterios del vencimiento objetivo y la estimación substancial como se puede comprobar en su Sentencia núm. 667/2020:
De suerte que consideramos que debe mantenerse su imposición la Entidad bancaria, sin que las dudas de derecho o los cambios jurisprudenciales puedan operar en contra de la parte consumidora, y siguiendo así el argumento de la STS, del Pleno, nº 419 de 4 de julio de 2017 (rec. 2425/2015 ), conforme a la cual " el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado", por cuanto si se apreciara en estos casos las dudas de derecho como razón para no imponer las costas a la Entidad bancaria " se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas". En la misma línea, STS nº 472 de 17 de septiembre de 2020 (rec. 5170/2018 ).
En todo caso debemos destacar que el TJUE, en su Sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19 ) se ha pronunciado sobre este aspecto señalando que las normas europeas de protección de los consumidores ( arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13 ) y el principio de efectividad del Derecho de la Unión " se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusula contractuales". De modo que desaparece el criterio del vencimiento objetivo como base de determinación de las costas para pasar a un régimen propio de la normativa protectora de consumidores.
Como documento 6 de la demanda se aportó la reclamación extrajudicial dirigida la entidad demandada, en la cual solicitaba la aceptación de la nulidad de las cláusulas de gasto, con la restitución de 1192,46 €, la cláusula de interés de demora y la de comisiones por posiciones deudoras, adjuntando además las facturas correspondientes. La demandada contestó con el documento que se aporta con el número 8 de la demanda, en el cual se manifestaba que "se ha decidido atender a su petición", pero más adelante indicaba que únicamente se aceptaban pagar 520 € y se remitía al cliente un formulario de aceptación, que no consta firmado. Por tanto, procede imponer las costas a la condenada conforme los artículos 394 y 395 LEC.
