Sentencia Civil Juzgado de Primera Instancia - Lleida, Sección 3, Rec 1455/2012 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

JUICIO ORDINARIO 1455/2012

S E N T E N C I A

En Lleida a 24 de julio de 2013.

El Ilmo. Sr. DON DIEGO GUTIÉRREZ ALONSO, Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Lleida; habiendo visto los presentes autos de juicio ordinario promovidos por el/la PROCURADOR/A SR/A. Simo en representación de Milagrosa y Cosme y asistido en calidad de LETRADO/A por el/la Sr/a. Cudos contra BANKIA representado por el/la PROCURADOR/A SR/A. Vila Bresco y asistido/a por el/la LETRADO/A SR/A. Valero, dicta la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO -Por la representación del actor se presentó demanda de juicio ordinario, arreglada a las prescripciones legales en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos y que se dan por reproducidos suplicó que se dictara sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

SEGUNDO -Repartida la demanda a este Juzgado se emplazó a la parte demandada que contestó en tiempo y forma. Se citó a las partes a la celebración de la audiencia previa donde propuesta y admitida la prueba, se practicó en el acto del juicio y quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO - La acción interpuesta. La parte actora ejercita la acción de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes de los demandantes por error en el consentimiento y en el objeto, solicitando la condena a la restitución de las prestaciones. Subsidiariamente se solicita la resolución de los contratos de compra de las participaciones preferentes por incumplimiento del deber de información de la entidad financiera y por incumplimiento de la obligación de pago de intereses, condenando a la entidad demandada a pagar a los actores la cantidad de 180.000 euros, deducidos los intereses percibidos más el interés legal desde la fecha de la demanda. Todo ello con base en los artículos 1254 , 1261 , 1262 , 1265 , 1266 y 1303 del CC en relación con la Ley del Mercado de Valores y el TRLGDCU.

SEGUNDO - El litisconsorcio pasivo necesario y la legitimación pasiva. La parte demandada opuso como excepción procesal la falta de litisconsorcio pasivo necesario de modo que no niega su legitimación pasiva sino que defiende que junto a Bankia debe de ser demandada también la entidad emisora de las participaciones y que es una filial de la antigua Caja de Madrid.

Ya se resolvió la excepción de falta de litisconsorcio en el sentido de negar la necesidad de que fuese demandada la filial emisora de las participaciones preferentes, si bien cabe hacer algunas precisiones sobre la legitimación pasiva de la demandada. No se ha negado la legitimación pasiva resulta interesante insistir en que no es la filial emisora la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz ahora demandada. La DTª segunda de la ley 13/1985 de 25 de mayo de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en su apartado 1, b) establece al respecto que ' En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filialde las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidosen su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominantede la filial emisora , de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominantey de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes '.

A ello se añade que toda la documentación recibida por los demandantes en el curso de la contratación lleva el anagrama de Caja Madrid y no se hace mención o explicación alguna de que la contratante o emisora sea una entidad filial, salvo en la propuesta de inversión (documento nº 15). No obstante se indica en esa propuesta, que los títulos son emitidos por Caja Madrid, y solo mediante una llamada se explica que son realmente emitidos por Caja Madrid Finance Preferred S.A, la cual pertenece al 100% al grupo Caja Madrid. Se trata de una cierta oscuridad o ambigüedad generada por la propia entidad dominante y que controla por su condición de dominante la operación de emisión de este producto. Esta información sobre las entidades intervinientes y el papel y la responsabilidad en la emisión también forma parte de la información que ha de ofrecer la entidad intermediaria ahora demandada a través de la entidad que le ha sucedido en sus derechos y obligaciones.

Teniendo en cuenta que además se interpone subsidiariamente una acción por incumplimiento de los deberes de información de la entidad demandada en su relación contractual con los actores, es claro que no es necesario llamar a un tercero y se analizará la relación existente entre las partes y el cumplimiento de las obligaciones en fundamentos posteriores.

TERCERO - Concepto y naturaleza del producto financiero. Toda empresa se ha de financiar para el cumplimiento de su objeto social y las entidades de crédito también. Dentro de las opciones de financiación es posible:

a) Recurrir a los llamados recursos propios, es decir, la aportación de capital social por los socios.

b) Solicitar recursos ajenos a través de préstamos de terceros, es decir, mediante endeudamiento.

Pero además de estas formas tradicionales de financiar una empresa, es posible utilizar otras fórmulas intermedias y que por ello se llaman 'híbridos' financieros, dentro de los cuales se hallan las participaciones preferentes.

A las entidades financieras se les exige mantener un coeficiente de solvencia para reforzar su resistencia frente a pérdidas no previstas, de modo que debe mantenerse una proporción entre sus recursos propios y los riesgos que asumen. La normativa que regula este coeficiente de solvencia se conoce como 'Basilea II' y se ha plasmado en las directivas de la UE 2006/48/CE y 2006/49/CE. No obstante y como consecuencia de la crisis financiera, el acuerdo conocido como 'Basilea III' ha venido a exigir una mayor recapitalización a las entidades financieras. El RDL 2/2011 de 18 de febrero ha adelantado las exigencias de capital a las entidades financieras españolas debido a la desconfianza en la verdadera situación contable de éstas, por el efecto de la burbuja inmobiliaria. Así, el aumento de los activos tóxicos, de riesgo y la disminución de la actividad económica y del volumen de negocio de las entidades de crédito ha dado lugar a la necesidad mantener e incluso aumentar la proporción de solvencia mediante la captación de capital.

Es cierto que podría recurrirse a la ampliación de capital pero ello tiene un mayor coste fiscal y además supone una pérdida del control político de la sociedad ante la entrada de nuevos socios o la adquisición de más acciones por los socios ya existentes. Frente a ello, las participaciones preferentes cuentan con beneficios fiscales y no otorgan derechos políticos en las sociedades por lo que no se diluye el poder de los socios ya existentes. Además no se trata de un préstamo sino que son recursos propios por lo que no es necesaria la devolución en un plazo sino que tienden a ser perpetuas y la remuneración que se paga por ese capital aportado a la sociedad se puede deducir como gasto.

En definitiva, las participaciones preferentes permiten captar capital para aumentar los recursos propios de modo que no es posible exigir la devolución como en el caso de los préstamos ya que al igual que ocurre con las acciones, los recursos propios pretenden ser permanentes. El titular de esos valores no puede exigir sin más el retorno del capital ya que ello provocaría la 'despatrimonialización' de la entidad del mismo modo que los titulares de acciones no pueden pedir que se les devuelva lo aportado sin perjuicio de que procedan a la venta de dichas acciones o ejerzan el derecho de separación en los casos legalmente admitidos.

Partiendo de estas premisas, la SAP de Castellón de 26 de octubre de 2012 explica que ' las participaciones preferentes no guardan relación alguna con un depósito bancario pues son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto y que, al igual que las acciones, tienen carácter perpetuo, pudiendo ser negociados en mercados de renta fija'. A ello hay que añadir que ' las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor' ( SAP de Pontevedra de 25 de abril de 2012 ).

En cuanto a las características de este tipo de participaciones deben resaltarse las siguientes:

a) Los tenedores de participaciones preferentes tendrán derecho a una remuneración. Esta remuneración se puede cancelar discrecionalmentepor acuerdo del Consejo de Administración o por acuerdo del Banco de España cuando no se cumpla con los requisitos mínimos de solvencia o de recursos propios.

b) Las participaciones preferentes tienen carácter perpetuosi bien el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

c) Cotizanen mercados secundarios organizados.

d) Nootorgan derechos políticossalvo en supuestos excepcionales que deben indicarse en las condiciones de emisión, ni tampoco proporcionan derechos de suscripción preferente.

e) En los casos de liquidación o disoluciónde la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

f) Los tenedores de participaciones preferentes participande la absorción de las pérdidasde la entidad emisora o del grupo de sociedades en su caso.

Estas características definen la esencia de las participaciones preferentes y a ellas volveré a la hora de analizar la información suministrada por la entidad demandada.

CUARTO - La relación contractual que une a las partes. Normativa y obligaciones. Dentro del documento número 7 se aporta el contrato de depósito o administración de valores que ha servido de marco para la operación de compra de las participaciones preferentes. Pero hay que tener en cuenta que los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son.

Es relevante la naturaleza del contrato en atención a las obligaciones que debe de asumir la entidad financiera respecto de sus clientes. Así, el contrato de depósito o administración de valores, supone la mera obligación por parte de la entidad bancaria de gestionar y administrar, en sentido amplio, los valores que el cliente aporta al Banco o de los que encarga a éste su adquisición, con lo que su obligación queda limitada a la información, no abarcando el asesoramiento. En definitiva se trataría de un depósito mercantil cualificado que se rige por el CCom pero en la medida en la que tiene carácter bursátil, también resultará de aplicación la LMV así como los siguientes reglamentos:

RD 116/1992, sobre anotaciones en cuenta y compensación y liquidación de operaciones bursátiles.

RD 217/2008, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

Circular 1/1996, de la CNMV, sobre normas de actuación, transparencia e identificación de los clientes en las operaciones del Mercado de Valores.

OM EHA/1665/2010, de desarrollo del RD 217/2008 art.71 y 76 .

La entidad depositante asume por lo tanto como obligaciones la de custodia, devolución y de comunicación de los derechos y obligaciones relativos a la titularidad de los valores, al ejercicio o a la conservación de sus derechos incorporados a de su valor patrimonial.

Pero al margen de la naturaleza y las obligaciones que la entidad financiera asume en el contrato de depósito de valores, lo relevante es que asesora y sugiere al cliente la adquisición de las participaciones preferentes, lo cual excede de las obligaciones propias de ese tipo de contrato. La STS de 18 de Abril del 2013 (ROJ: STS 2589/2013 )ya explicaba dentro de un contrato de gestión de carteras que ' Fue el banco quien aconsejó la adquisición de determinados valores. Aunque tal conducta no es la típica del contrato de gestión discrecional de carteras, pues se trata de un asesoramiento y no de una actuación por cuenta del mandante, no puede considerarse que se haya producido extramuros del contrato. Es un aspecto complementario de la conducta propia de la empresa de gestión de cartera derivada del contrato al que son aplicables las exigencias derivadas de su normativa reguladora'.

En el fondo, y aun cuando en el contrato de depósito de valores no se obligue a asesorar, la entidad demandada ha llevado a cabo esta labor de asesoramiento mediante el ofrecimiento de participaciones preferentes, por lo que esta actuación se encuadra dentro de un contrato de asesoramiento financiero en las relaciones entidad financiera - cliente. Y a esta relación de asesoramiento financiero en la adquisición de valores le resulta de aplicación la normativa reguladora de las obligaciones de información antes mencionada. En definitiva la relación entre las partes no ha supuesto que el cliente adquiera unos valores y los entregue a la entidad financiera para su gestión o administración sino que es la entidad la que sugiere o asesora sobre los valores a adquirir para su posterior depósito.

Ya he adelantado que es de aplicación la LMV puesto que las participaciones preferentes son un producto de inversión sometido a dicha regulación, tal y como se desprende del tenor literal del artículo 2.1, h) en relación con el artículo 63.1, d ) y e) de la LMV. Igualmente, ha de aplicarse la reforma operada en la misma por la Ley 47/2007, de diecinueve de diciembre , que transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de veintiuno de abril de 2004 (Directiva MIDIF), relativa a los mercados de instrumentos financieros (desarrollado posteriormente por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión y el Reglamento 1287/2006/CE de la Comisión.

En la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lleida de 18 de febrero de 2013 se hace una perfecta síntesis de las obligaciones que la Ley del Mercado de Valores impone a las sociedades de inversión que ofrezcan productos financieros. Lo que se busca mediante las mismas es básicamente lo siguiente, según se desprende de los artículos 78 y siguientes de la misma norma :

a) Clasificar a los clientes. El artículo 78 bis establece que 'a los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas'. Dicha distinción es fundamental, dado que a los clientes profesionales se les presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. A sensu contrario puede afirmarse que dicha presunción no rige respecto de los clientes minoristas.

b) Adecuar el producto al perfil del cliente, mediante el test de conveniencia. En los contrato de gestión de cartera la entidad de inversión debe asesorar al cliente sobre la opción más adecuada.

c) Informar al cliente de las características del productoque va a adquirir y comprobar que lo entiende. Dicho deber se regula con gran precisión en el artículo 79 bis. El apartado sexto es de aplicación directa al contrato de gestión de cartera; mientras, los apartados séptimo y octavo lo son al de administración y depósito de valores. De ninguna manera cabe prescindir de este deber de información al amparo de la previsión del artículo 79 quater, que lo permite 'cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información', lo que no es el caso.

d) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, según establece el artículo 79. El párrafo segundo de esta precepto dispone una presunción según la cual 'no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones que desarrollen esta Ley'. La misma tiene un notable significado en relación con las adquisiciones de participaciones preferentes por medio de 'colocador', dado que ha sido frecuente que las referidas entidades que actuaban como intermediarias obtuvieran comisiones por dicha operación.

El Real Decreto 217/08, de quince de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, desarrolla la anterior ley y fija un código general de conducta de los mercados de valores en el que en el apartado relativo a la información de los clientes resalta como reglas de comportamiento a observar por las entidades que éstas ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos o servicios más apropiados a sus objetivos, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente lo conozca con precisión.

A esta normativa específica de los productos de inversión, denominada MIFID, debe añadirse todo el cuerpo de normas relativas a la transparencia o información bancaria en general, ya que el fondo de este litigio gira en torno a la información suministrada por la entidad demandada. Así, cabe destacar el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , que faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación, pueda dictar normas que garanticen la claridad y transparencia de las operaciones financieras. Fruto de esta habilitación destaca la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, por la que se fijan los tipos de interés y comisiones, así como las normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito. Igualmente, destaca el artículo 19 de la Ley 36/2003 y el artículo 24 de la Orden EHA/2899/2011 Finalmente, el Banco de España a su vez, emitió la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela.

Partimos pues de la definición de las obligaciones que asume la entidad financiera en atención a su actividad y comportamiento en la oferta de participaciones preferentes porque a partir de aquí se podrá analizar la existencia o no de vicios del consentimiento y el incumplimiento de o no de dichas obligaciones, en particular la de información.

QUINTO - Los vicios del consentimiento. La entidad demandada, como intermediaria en la venta de las participaciones preferentes, debió de informar sobre las características del producto financiero. La falta de información sobre las características que antes he enumerado y que derivan de su normativa reguladora, induce al error sobre la esencia del producto.

El artículo 1265 del Código Civil establece que ' será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'. El artículo 1266 establece que ' para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

La STS, Sala 1ª, de 17 de febrero de 2005 indica que ' ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( SS 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras)'. En definitiva el error ha de recaer sobre la esencia del contrato y ha de ser excusable.

El director de la entidad, que comercializó el producto, responde de forma algo evasiva en cuanto al contenido de la información suministrada ya que 'cree' haber informado de muchas de las características del producto cuando era un producto que se vendió en varias ocasiones por lo que más bien debería de saber con claridad lo que se solía decir al cliente en cada caso. No obstante y aun aceptando que no pueda recordar lo que informó en este caso concreto, lo cierto es que no informó de dos datos esenciales como son la posibilidad de que la entidad emisora decida unilateralmente suspender la remuneración así como tampoco informó de que el rescate podía suspenderse en el supuesto de que afectase a la solvencia de la entidad.

No son detalles banales, sobre todo la cancelación de la remuneración ya que al tratarse de una inversión es evidente que rentabilidad es la esencia de la contratación del producto. Debe destacarse que los demandantes habían pasado sus ahorros de una imposición a plazo fijo y cuya rentabilidad era del 5% a las participaciones preferentes que suponían una rentabilidad del 7% (a partir del quinto año es del Euribor a tres meses más el 4'75%, por lo que a partir del año 2014 y teniendo en cuenta la situación actual del Euribor, la rentabilidad podría ser similar a la del plazo fijo). Es decir, se pasaba a un producto con una remuneración ligeramente superior pero en el que evidentemente resulta relevante mantener la rentabilidad puesto que conocer la posibilidad de la cancelación unilateral y total de dicho beneficio hubiese podido ser determinante de mantener el plazo fijo aunque con una rentabilidad inferior. Esa omisión afecta a la esencia del producto y su comprensión por el cliente. Hay que destacar además que en la propuesta de inversión tampoco se matiza que la remuneración puede cancelarse unilateralmente.

Se afirma igualmente por el Sr. Barta que no barajó nunca a insolvencia de Caja Madrid y que por ello no informó del riesgo de perder el capital invertido como consecuencia de esa insolvencia. Entendió que no existía ese riesgo por la importancia y reputación de la entidad emisora y garante. Pero la prueba de que era necesario cumplir con el deber de informar de esta característica se encuentra en el hecho de que finalmente la solvencia de Caja Madrid, actual Bankia, se ha visto comprometida por lo que por muy improbable que parezca, es necesario cumplir con todos los deberes de información.

Estas omisiones de información inducen al cliente a un error sobre la naturaleza del producto, su esencia, ya que no alcanza a ver el riesgo que asume y en definitiva no alcanza a comprender que está sustituyendo un producto seguro (como es un depósito a plazo) por un producto más arriesgado. Evidentemente es importante conocer esta diferencia o esta mayor asunción de riesgo para poder contratar con todos los elementos necesarios y que configuran el funcionamiento o la esencia del producto.

Si analizamos el test de conveniencia, sobre el que luego volveré, se aprecia que en la segunda pregunta se trata de averiguar si el cliente conoce la operativa de los productos de renta fija y se responde que conoce los aspectos necesarios, lo cual es vago e impreciso. Además se habla de productos de renta fija, lo cual en el ámbito de usuarios normales de banca se asimila a productos de bajo riesgo y renta segura, si bien como he indicado ello no se corresponde totalmente con las participaciones preferentes. Cuando en la tercera pregunta se trata de saber si el cliente conoce el funcionamiento de las participaciones preferentes se mezclan dos conceptos o cuestiones en la misma pregunta ya que además de las participaciones preferentes se pregunta por la renta fija e inversiones de bajo riesgo. Se mezclan las dos cosas cuando realmente no se puede decir que las participaciones preferentes sean un producto de bajo riesgo y se responde a todo con una sola respuesta igualmente vaga. Se afirma que se conoce el funcionamiento general. Finalmente se concluye que el cliente puede contratar 'renta fija participaciones preferentes' y 'renta fija sencilla'. Ya se contrapone lo que es renta fija sencilla con las participaciones preferentes como inversión más compleja a pesar de que en la tercera pregunta del test se mezclan y se responde de forma conjunta para los dos tipos de productos. Ello sin duda induce al error sobre la verdadera naturaleza del producto.

Por lo tanto la ausencia de una información adecuada sobre elementos esenciales del contrato así como la formulación de preguntas generales y confusas en el test de conveniencia, inducen sin duda a error sobre la esencia del producto.

Este error es excusable. Por mucho que los actores invirtiesen seguidamente otros 30.000 euros en participaciones preferentes ello no convalida la contratación inicial ya que el error se prolonga en el tiempo como es lógico. Y no cabe esperar que el cliente deba de asesorarse por otros medios ya que el deber de asesoramiento lo tiene la entidad financiera, la cual además mantiene una relación de confianza con el cliente. Hay que tener presente que no es posible exigir que el firmante de un contrato deba asesorarse por un experto. Si se exige este tipo de asesoramiento dejaremos vacía de contenido la institución de los vicios de consentimiento ya que siempre es posible hacerse acompañar de un experto de cada materia para la firma de los contratos. Evidentemente la exigencia del error excusable no puede entenderse como la posibilidad de asesorarse por un profesional. Ni tan siquiera el hecho de que el cliente se lleve el contrato a su casa puede dar lugar a esta exigencia ya que se hace recaer el deber de informarse sobre el usuario de banca cuando en realidad los deberes de información se imponen normativamente a las entidades de crédito, como ya hemos visto.

Apreciado el error excusable sobre elementos esenciales del contrato, el efecto es la nulidad del contrato. En atención a todo ello y al concurrir la aplicación del artículo 1265 del Código Civil , cuando dice que es nulo el consentimiento prestado por error, es procedente declarar la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes suscritos por la parte demandante y dejar sin eficacia lo ejecutado con su vigencia, es decir, con la obligación de las partes de restituirse las cantidades correspondientes a los pagos efectuados recíprocamente (el capital invertido y los intereses obtenidos) con los incrementos pertinentes de aplicación del interés legal.

Por todo ello debe de estimarse la demanda.

SEXTO - El incumplimiento de las obligaciones de información. La estimación de la acción principal bastaría para condenar a la parte demandada, si bien resulta de interés analizar la petición subsidiaria y basada en el incumplimiento de las obligaciones de información. Ya he analizado la relación contractual que une a las partes y las obligaciones que la entidad financiera asumía en esa relación.

Como indica la SAP de Asturias, sección 7, de 25 de Julio del 2011 (ROJ: SAP O 1161/2011 )' La sentencia del TS de 11 de julio de 1998 se manifiesta que: '...'La Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente( Art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el Art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el Art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC , en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo; sentencia que igualmente, con cita de la sentencia del TS de 27 de enero de 2003 , declara que: '... la entidad efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad. (...) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943 en relación con la diligencia exigible al 'comerciante experto' (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.9988 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio...''.

En cuanto al deber de clasificar al cliente hay que tener en cuenta que solo se ha efectuado el test de conveniencia al señor Cosme mientras que el capital invertido pertenece a ambos demandantes. Por ello no puede decirse que la entidad financiera haya cumplido con la obligación de clasificar al cliente y desde luego a partir de este incumplimiento es evidente que no ha podido comprobar que el producto se adecúe al perfil de riesgo de la señora Milagrosa . De hecho tampoco se ha podido demostrar en el juicio que la señora Milagrosa tenga conocimientos suficientes para comprender el funcionamiento de las participaciones preferentes. También habría que reproducir aquí lo dicho sobre el contenido del test efectuado al señor Cosme ya que es ambiguo, confuso e insuficiente para conocer el verdadero perfil del cliente y sus deseos inversores.

Todo lo expuesto anteriormente en cuanto a la información sobre las características del producto, para explicar el error, es aplicable también a este apartado y la omisión de esta información supone en sí un incumplimiento, al margen de que además puede inducir a un error en la formación del consentimiento para contratar.

El incumplimiento de estas obligaciones, en particular la de información, es relevante y por ello debería dar lugar a la restitución de las prestaciones, es decir, la devolución del capital y de los intereses que cada parte hubiese recibido como indemnización. Por ello también podría prosperar la demanda con base en la acción subsidiaria. La STS de 18 de abril de 2013 indica que ' Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados '.

Esta misma sentencia del TS califica las participaciones preferentes como productos de riesgo por lo que no parece que baste con contar con un perfil de riesgo moderado para permitir o sugerir la compra de estas participaciones.

SÉPTIMO - Costas . Estimada la demanda procede condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas de conformidad con el artículo 394.1 de la LEC .

V I S T O Slos preceptos citados y demás de pertinente aplicación al caso de autos.

Fallo

Por todo lo expuesto,

ESTIMOla demanda interpuesta por el/la PROCURADOR/A SR/A. Simo en representación de Milagrosa y Cosme y asistido en calidad de LETRADO/A por el/la Sr/a. Cudos contra BANKIA representado por el/la PROCURADOR/A SR/A. Vila Bresco y asistido/a por el/la LETRADO/A SR/A. Valero y por ello,

DECLAROa la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes firmados entre las partes.

CONDENOa BANKIA a pagar a los demandantes 180.000 euros menos los intereses percibidos por los actores y más el interés legal desde la fecha de los contratos.

CONDENOa BANKIA a pagar las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Contra la presente sentencia, que no es firme cabe interponer ante este Juzgado recurso de apelaciónde conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil Y PREVIA CONSIGNACIÓN EN LA CUENTA DE ESTE JUZGADO DEL DEPÓSITO PREVISTO EN LA DA 15ª DE LA LEC .

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída, dada y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.