Sentencia Civil Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 17, Rec 1367/2012 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1367/2012

SENTENCIA

En MADRID a ocho de abril de dos mil catorce.

La Iltma. Sra. Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de MADRID, habiendo visto los autos seguidos en este Juzgado al número 1367 /2012 a instancia de D. Jose Pablo , y Dña. Elvira representado por la Procuradora Sra. Muñoz San José y asistida de Letrado D. Francisco Javier Galdeano Gómez contra el BANCO SANTANDER, SA., representado por el Procurador Sr. Codes Feijoo y asistido de Letrado D. Jesús Remón Peñalver

Antecedentes

PRIMERO: Que la meritada representación de la parte actora presentó demanda arreglada a las prescripciones legales en la que tras exponer los hechos y fundamentos que consideró de aplicación terminaba suplicando al juzgado que en su día se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos:

Declarar la nulidad de pleno derecho del contrato de compraventa de valores Santander-Bonos convertibles de fecha septiembre de 2007 celebrado entre la actora y el Banco Santander.

Condenar a la demandada a devolver a Dña. Elvira y D. Jose Pablo la cantidad de 210.000 euros menos los intereses que la inversión le generó.

Condenar a la demandada al abono del interés legal del dinero sobre 210.000 euros desde la fecha de contrato hasta la interposición de la demanda.

Condenar a la demandada al pago de las costas causadas.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda se acordó emplazar a la demandada para que en el término legal compareciera en autos y contestara a la demanda, trámite que verificó mediante la presentación de escrito ajustado a las prescripciones legales convocándose a las partes a la celebración de la audiencia previa al juicio.

TERCERO: Que el día señalado para la audiencia previa comparecieron las partes y no habiendo acuerdo entre las mismas se ratificaron en sus pretensiones y propusieron las pruebas que estimaron convenientes convocándose a las partes a la celebración del correspondiente juicio.

CUARTO: El día del juicio se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta grabado en soporte informático quedando los autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento la parte actora solicita sea declarada la nulidad del contrato de compraventa de 'bonos convertibles Santander' concertado entre partes, reintegrándose las prestaciones recibidas, ya que considera que existe vicio del consentimiento al no existir información necesaria para conocer el producto antes de la contratación, que en concreto no se informó sobre sus características, riesgos y alcance, ya que se les dijo que la inversión estaba garantizada y pensaban que podía recuperarse, cuando no era así, que, por tanto, existió omisión de información en la fase precontractual y contractual, vulnerando el Banco las obligaciones que se le imponen y dando lugar a que el consentimiento se prestase por error y/o dolo.

Pretensión que encontró la oposición de la parte demandada, alegando, básicamente, que la acción está caducada y, respecto del fondo, que no existió falta de información, que a los actores se les explicó el producto y se les entregó el folleto y el tríptico y que después de la contratación se les remitieron comunicaciones continuadas, añadiendo que tenían experiencia previa y conocimientos suficientes en productos de inversión.

SEGUNDO.- No existe controversia entre las partes en la contratación por los actores de los Valores Santander por 210.000 € con los que el banco pretendía obtener financiación a través de clientes suscriptores con el fin de que el Consorcio formado por el Banco de Santander, Royal Bank ofScotland y Fortis pudiesen llevar a cabo con éxito una OPA sobre la entidad ABN AMRO, y con cuyo éxito se enlazaba la operación en cuanto a duración y rendimientos ya que se establecían las siguientes posibilidades:

1.- En el caso de que el Consorcio del que formaba parte la entidad demandada no adquiriese la entidad ABN AMRO, se reintegraba a los inversores el principal invertido más un interés fijo del 7,30%, reintegro a amortizar el 4-10-08.

2.- En caso de adquisición de ABN AMRO, como así aconteció, los valores emitidos se convertían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco Santander, devengando un interés anual del 7,30% el primer año y Euribor más 2,75 % en los años sucesivos, pagaderos trimestralmente hasta su necesaria conversión. No obstante, el inversor podía adelantar la conversión, esto es el canje por acciones ordinarias del Banco Santander, en Octubre de cada año, o bien, obligatoriamente, transcurridos cincos años desde la emisión del producto siempre a un valor o precio de conversión determinado de inicio.

En este caso, al no haber sido canjeadas con anterioridad, llegado el vencimiento del producto, operó necesariamente el canje a la cotización predeterminada, que se valoraba al 116% de su cotización cuando se emitieron las obligaciones convertibles (Octubre de 2007) y el precio de referencia de las acciones era de 16,04 euros por acción, que resultaba de aplicar la prima de conversión señalada a la media aritmética de los precios ponderados de la acción de Banco Santander en el Mercado Continuo español en los cinco días hábiles bursátiles anteriores al 17 de octubre de 2.007, que ha sido 13,83 euros. El número de acciones de Banco Santander que corresponde a cada Valor Santander a efectos de conversión, queda fijado en 311,76 acciones por cada Valor. Esta relación de conversión resulta de dividir el valor nominal de cada Valor Santander (5.000 euros) por el precio de referencia antes indicado (16,04 euros).

El riesgo de la operación dependía del valor de las acciones en el momento de la conversión, porque con independencia de la evolución posterior de la acción, el inversor siempre recibía el número determinado de acciones y si en el momento del canje, la cotización de la acción de Banco Santander era superior a 16,04€, los clientes adquirirían acciones por un precio más barato que el de mercado y, en caso contrario, si el valor de la acción fuese inferior al precio de referencia, los suscriptores adquirirían acciones a un precio superior al de cotización en esa fecha.

El precio de canje definitivo a 4-10-07 fue de 12,96 € por cada valor Santander por lo que la relación de conversión fue de 385,802469135802 acciones de Banco Santander por cada valor al que correspondían 385,80 acciones, por lo que los 42 Valores Santander de los actores se convirtieron en 16203 acciones y se les abonó 9,2 € por las fracciones sobrantes.

TERCERO.- Debe en primer lugar analizarse la caducidad alegada, al señalar la demandada que por aplicación de lo dispuesto en el art. 1301 CC , habiendo transcurrido más de cuatro años desde la consumación del contrato, la acción ha caducado.

Pues bien, como señala, por todas, la SAP Asturias de 13-3-13 'el momento de la consumación no ha de confundirse con el de la perfección, máxime en el caso de contratos de tracto sucesivo como el que nos ocupa, sino que debe referirse al instante en que terminan por cumplirse completamente las prestaciones que a ambas partes incumben', es decir, en este caso sería desde que se produjo la conversión en acciones el 4-10-12, que es fecha posterior a la presentación de la demanda, por lo que no cabe apreciar la caducidad opuesta.

CUARTO.- Para que el error invalide el consentimiento se precisa la acreditación cumplida de la falsa representación de la realidad producida, exigiendo la jurisprudencia, al amparo de lo dispuesto en los art. 1265 y 1266 CC , que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, y, además, que sea excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe (por todas STS 17-2-2005 ).

Como señala la reciente STS 21-11-12 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

QUINTO.- Pues bien, en el presente caso, la parte actora señala que no fue informado de las características del producto, que se promocionaba afirmando que el capital estaba garantizado, que no medió asesoramiento, no recibieron el folleto, no fueron informados de las consecuencias y no se examinó que el producto no era adecuado a su perfil, como el banco viene obligado, y, tampoco se suscribió el CMOF dónde se recogen las definiciones y características generales y del que podían haber obtenido información, vulnerándose las obligaciones impuestas por el RD 629/93 y la ley del mercado de valores entonces vigente y eso supuso error sobre el objeto mismo del contrato y de los riesgos a él asociados, que entienden esencial por afectar a los presupuestos que fueron causa principal de la contratación del producto y no excusable, por no ser materia a disposición del cliente.

Los anteriores hechos en los que se basa la demanda, no pueden considerarse acreditados en el procedimiento puesto que del conjunto de la prueba practicada debe entenderse que los actores conocían el producto adquirido y decidieron suscribir la orden de compra, ya que así se extrae del doc. 33 de los aportados por la demandada por el que los actores manifiestan su interés por conocer, 'tan pronto esté aprobado el folleto por la CNMV, las características detalladas de los valores subordinados convertibles en acciones de Banco Santander...', puesto que en él se consignan datos esenciales, principalmente que las características figurarían en el folleto aprobado por la CNMV y que se trataba de valores convertibles en acciones, descripción que no es compatible con una inversión de capital garantizado, como se alega.

Pero es que además, consta en autos que los actores tenían experiencia previa en la contratación de diversos productos financieros de diferente tipo, y en concreto acciones de diversas mercantiles (Endesa SA., Bankinter SA., Telefónica SA., Riofisa SA.,Acerinox SA., Industria de Diseño Textil SA., Repsol YPF, SA., Altadis SA., Enagás, SA., Gestevisión Telecinco SA. y Banco Santander SA.), además habían invertido en el Fondo Santander Fondtesoro Corto Plazo y eran titulares de participaciones preferentes del propio Banco (doc. 15 y 16) siendo el riesgo asumido con estas operaciones, en concreto con las acciones, igual al de la inversión ahora impugnada.

Debe destacarse que, tras el documento de manifestación de intenciones, suscribieron la orden de compra, en la que se hace constar que reciben y leen antes de la firma el tríptico informativo de la Nota de valores registrada por la CNMV de fecha 18 de Septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el resumen y el folleto completo están a su disposición, y manifiestan que conocen y entienden las características de los valores Santander que suscriben, sus complejidades y riesgos y que tras haber realizado su propio análisis, han decidido suscribir el importe que se recoge más arriba..', estando firmado por los actores y de ello se extrae, en relación con el documento manifestando la voluntad de ser informados del producto, que una vez registrado y aprobado el tríptico, los actores tuvieron conocimiento del mismo y por eso firmaron la orden de compra, conociendo las características esenciales que en el mismo constan claramente definidas.

Pero es que, además, de la prueba testifical se extrae que eran clientes de banca privada, y que mantuvieron (el director, la actora y la testigo) en el mes de Septiembre de 2007 en el que la actora manifestó su deseo de cambiar la cartera de perfil dinámico y le informaron de este producto, una reunión, si bien en ese momento no podía ser contratado, por lo que firmó la manifestación de intenciones, y que luego, aprobado el folleto y el tríptico, la testigo había vuelto a llamar a la actora y le explicó las características del producto, riesgos y consecuencias, y que incluso venían ejemplos en el tríptico de pérdidas importantes, señalando que lo entendió y que se llevó a casa la documentación para hablarlo con su marido, por lo que pudieron estudiarlo, analizarlo y decidir lo que a su interés convenía, y esta declaración, por los datos facilitados y reseñas de lo sucedido, se admite aun cuando los actores lo nieguen, puesto que de otra forma, los detalles facilitados no podrían haberse señalado y la declaración fue clara y objetiva y siendo clientes pertenecientes al segmento de banca privada, las reuniones y comunicación entre banco y clientes se entiende más personalizada.

Por lo anterior se considera que los actores sabían las características del producto y riesgos, no pudiendo admitir que personas que previamente habían invertido, que son empresarios y que tienen a su disposición documentación del producto, no comprende sus características esenciales y de ser así, no consulten cuando tienen persona asignada personalmente para su atención en el banco sin que en ningún caso pueda ser considerado que el producto garantizaba el capital o que carecía de riesgo cuando se hacía constar que eran valores necesariamente convertibles en acciones del Banco, siendo cuestión distinta que en aquella época fuera presumible entender que el valor de la acción no iba a descender, pero eso entra dentro de la voluntad de todo aquel que adquiere acciones, pero por su aleatoriedad no puede darse seguridad.

Añadir que la firma del documento es posterior a la aprobación y publicación del tríptico y el folleto, porque de otra forma no constaría en la orden de compra y, además, así lo asegura la testigo y no tendría sentido la firma del documento de 'manifestación de intenciones si se hubiera firmado en el mismo momento, por lo que, en todo caso, los documentos son públicos y pueden ser consultados en la web de la CNMV y también en la del Banco, por lo que no puede afirmarse que pudieran los actores no estar informados y, además, como se extrae de la documentación aportada, se informó de la operación en prensa escrita y se consignaban las características esenciales del producto, y en concreto que los valores eran necesariamente convertibles en acciones del banco, con las consecuencias en cuanto a riesgos del producto que este hecho lleva aparejado.

Debe también señalarse que en el momento de la suscripción no estaba en vigor la normativa MIFID y, que además, los actores por sus previas inversiones tenían calificación en el Banco, no pudiendo entender que si habían adquirido previamente acciones del propio banco, pudiera considerarse que este producto no era adecuado y, por último aunque no se suscribió el CMOF, este hecho, no puede hacer considerar que exista incumplimiento que pueda influir en el conocimiento necesario de la inversión para prestar un consentimiento no viciado, puesto que, por lo expuesto se considera que los actores conocían el producto, fueron debidamente informados, y contaron con documentación suficiente además, de tener experiencia inversora previa.

SEXTO.- La obligación de la parte demandada exige, en palabras de la SAP Madrid de 19-12-12 lo siguiente: ' la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de trasparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2 , ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa ' (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aún más, manifestando así su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas con el Real Decreto 218/2008 de 15 de febrero que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros' (artículo 64). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos'.

Regulación modificativa que si bien no es aplicable a este supuesto por razones temporales, simplemente refuerza las previsiones anteriores sobre la materia y, por tanto, cumplido por la demandada su deber de información claro, imparcial y no engañoso, aún tratándose los actores de consumidores, debe entenderse que el consentimiento prestado por la parte actora no estaba viciado, al no poder admitir la existencia de error esencial ni de dolo, y, en consecuencia, la demanda debe ser desestimada.

SÉPTIMO.- Las costas procesales causadas serán impuestas a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC .

Vistos los artículos invocados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Muñoz San José en nombre y representación de Dña. Elvira y D. Jose Pablo frente a BANCO SANTANDER, SA. representado por el Procurador Sr. Codes Feijoo, debo:

1.- Acordar y acuerdo no haber lugar a declarar la nulidad del contrato de compraventa de valores Santander-Bonos convertibles que vincula a las partes.

2.- Absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones de condena formuladas contra ella en la demanda.

3.- Condenar y condeno a la parte actora al abono de las costas procesales causadas.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá ante este tribunal dentro del plazo de 20 días. Debiendo constituir el depósito exigido en la Ley Orgánica 1/2009.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de 20 días. Debiendo constituir el depósito exigido en la disposición decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en MADRID.