Sentencia Civil Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 87, Rec 571/2013 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

Juzgado de Primera Instancia n 87 de los de Madrid

Procedimiento Ordinario n 571/2 013

SENTENCIA

En nombre de S.M el Rey y en la Ciudad de Madrid a 3 de Junio de Dos Mil Catorce.

Vistos por ILMA SRA DÑAª CARMEN PÉREZ GUIJO, MAGISTRADO JUEZ TITULAR del Juzgado de Primera Instancia nº 87 de esta ciudad y su partido, los Autos de Juicio Ordinario seguidos ante este Juzgado bajo nº 571/2 013 por ACCIÓN DE NULIDAD Y RECLAMACIÓN DINERARIA.

Son partes en este procedimiento, D Carina con domicilio en Madrid y con DNI NUM000 como demandante, asistido de Letrado Sr Hortelano Anguita y representado por el Procurador Sr Martín Gutiérrez contra la entidad BANKIA SA con domicilio social en Madrid y con CIF A14010342 y la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA con CIF A4098946, como demandadas, asistidas de Letrado Sra Paragón Eliche y representada por el Procurador Sr Abajo Abril. De todos ellos sus datos de filiación quedan reflejados en Autos.

Antecedentes

PRIMEROCon fecha 8 de mayo de 2 013 se turnó a este Juzgado demanda promovida por el Procurador Sr Martín Gutiérrez, en nombre y representación acreditadas que, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó en defensa de su pretensión, acabó con el SUPLICO del tenor literal siguiente:

'Dicte en su día Sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, condenando en consecuencia a la entidad demandada a restituir a la actora íntegramente la cantidad de 112 000,00 euros con todos los intereses legales devengados desde la fecha de subscripción de estos productos mas los intereses procesales, consistentes en el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la Sentencia, debiendo restituirse coetáneamente por la actora, por imperativo legal conforme el art 1 303 CC todas las cantidades percibidas de la entidad financiera en concepto de bonos o remuneración todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada y se tenga por dirigida demanda frente a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED y condene a dicha entidad a estar y pasar por las declaraciones que dicho falle dicte y al pago solidario o en la forma y cuantía que en su caso determine el órgano judicial de las cantidades objeto de la demanda con imposición de costas en caso de oponerse a la demanda. š

Aportó documentos que, reseñados, quedaron unidos en Autos.

Con fecha 4 de junio de 2 013 se dictó Decreto por el que se acordaba citar y emplazar a los demandados para que se personaren y contestaren por un plazo de 20 días hábiles, con los apercibimientos legalmente establecidos para este tipo de procedimiento.

SEGUNDOCon fecha 16 de julio de 2 013, dentro del término del emplazamiento, se presentó escrito promovido por el Procurador Sr Abajo Abril, en nombre y representación acreditada que, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos en defensa de su pretensión, acabó con el siguiente SUPLICO:

' se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.'

Aportó documentos y se unieron en Autos.

Con fecha 26 de julio y 27 de noviembre de 2 013, tras tramitarse el incidente sobre intervención provocada que fue desestimado, se dictó Proveído por el que se acordaba señalar fecha para el emplazamiento a las partes a comparecencia previa, que habría de celebrarse el día 18 de febrero de 2 014, haciéndose las oportunas advertencias a las partes para este tipo de comparecencia según las prescripciones fijadas por la LEC para este tipo de actuación procesal.

Llegado el día fijado, 18 de febrero de 2 014, comparecidas las partes en forma, se declaró bien constituido el acto procesal y se comenzó el mismo. Se hicieron las manifestaciones que constan en acta, se mantuvieron las partes en sus propias posiciones, sin que lograre alcanzarse acuerdo alguno que pusiere fin al procedimiento, por lo que se ordenó la continuación fijando los extremos esenciales de este litigio, se respondió la excepción planteada de LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO y DEFECTO EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA, a cuya Resolución me remito por razones de brevedad y seguidamente se procedió al recibimiento a prueba, proponiendo la parte actora DOCUMENTAL, INTERROGATORIO DE PARTE y TESTIFICAL y la parte demandada interesó prueba INTERROGATORIO DE PARTE, TESTIFICAL Y DOCUMENTAL. Se señaló día para la celebración del acto de Juicio, fijándose la fecha 2 de junio de 2 014, quedando emplazadas las partes y proveídas las pruebas en los términos contenidos en el acta y la oportuna grabación.

Llegado el día fijado para la celebración del acto de Juicio, comparecieron las partes debidamente asistidas y representadas, se declaró el acto bien constituido y, siendo que no se planteó ninguna cuestión previa de las previstas en la Ley, se comenzó practicando, en primer lugar, la prueba propuesta y admitida a instancias de la parte actora. Seguidamente se continuó con la prueba admitida de la parte demandada. Expuestas por las partes, según su orden, las conclusiones orales sobre las pruebas practicadas y sobre los hechos controvertidos, se declararon los Autos conclusos para Sentencia.

TERCEROEn este procedimiento se han seguido todos los trámites y requisitos legales.

Fundamentos

PRIMEROAfirma la hoy actora D Carina que en fecha 22 de mayo de 2 009 y 15 de junio de 2 011, a instancias de personal de la entidad CAJA MADRID especialmente la propuesta de su asesora personal D Rosaura y el Director de la Sucursal (para la segunda operación) D Inocencio , firmó dos ordenes de subscripción, respectivamente, de 820 y 250 participaciones preferentes, n de Orden/op NUM001 y NUM002 con CAJA MADRID por un nominal de 82 000,00 y 25 000,00 euros, por las que se adquirían Participaciones Preferentes Serie II, con cód de valor NUM003 , cód de valor NUM004 , garantizadas por CAJA MADRID, emitidas por CAJA MADRID PREFERRED SA en fecha 7/7/09, con plazo de vencimiento perpetuo, con posibilidad que el emisor pudiera anticipadamente amortizar a partir de 5 año, la remuneración predeterminada y no acumulativa durante un periodo comprendido entre la fecha de desembolso hasta 7/7/2014. Al 7% nominal anual fijo. Desde el 7/7/14 en adelante, el interés será variable referenciado al euríbor a 3 meses mas 4,75%. Afirma que, igualmente a instancias de la misma Sra Rosaura y Sr Inocencio , en fecha 12 de julio de 2 011 firmó una orden de subscripción de acciones Bankia subtramo minorista, cod valor NUM005 con CAJA MADRID por un nominal de 5.000,00 euros, emitidas por BANKIA y cuyas características no están bien definidas, toda vez que no se le hizo entrega de ninguna documentación explicativa de esos títulos. Afirma que hasta entonces había tenido ese dinero en lo que pensaba, depósitos a plazo o en productos seguros, pues no se trataba de especular con él, sino buscar ahorro, teniendo en cuenta su edad y su propósito de destinarlo a las necesidades de sus hijos. Afirma que ella nunca llegaba a entender la naturaleza de los productos que contrataba, pues primero lo hacía su esposo y, a la muerte de éste, se guió por las explicaciones de la Sra Rosaura , porque así se lo había indicado su padre, así que se limitaba a firmar lo que la Sra Rosaura le proponía, por eso no conoce la naturaleza de lo que había firmado ni tampoco lo que pudo haber ido subscribiendo, tal y como había vuelto a ocurrir en los casos de los productos hoy controvertidos. Afirma que nunca se le entregó las ordenes de subscripción justificativa de las distintas operaciones, siendo que solo cuenta con el resguardo de la operación de cada una. Afirma que ella había firmado en fecha 22 de mayo de 2 009 con CAJA MADRID un contrato de prestación de servicios de inversión que obligaba a la entidad indicada a especiales deberes de asesoramiento minucioso en materia de inversión. No aportó copia, pero se reconoció la existencia de dicho Asesoramiento por cuanto tenía asignada como asesora a D Rosaura . Afirma la hoy actora que no recuerda haber rellenado ningún test de conveniencia ni ningún tipo de documento, pues solo se le dijo que fuera firmando que todo era simple formalismo bancario. Afirma que cualquier documento que se le dio, en todas operaciones, estaba previamente relleno. Afirma que ella carece de experiencia inversora previa o de cualquier tipo de conocimientos financieros.. Afirma que la intención de la hoy actora era simplemente una opción de depósito seguro de su dinero, para poder retirarlo en el momento que lo precisaran ella o sus hijos siendo que nunca quiso arriesgar nada, ni tampoco tenerlo mucho tiempo retenido en productos a largo plazo, siendo su perfil de pura ahorradora y no especuladora. Afirma que su experiencia era inexistente, solo atendiendo las explicaciones que le daba la Sra Rosaura , pensando que, en cualquier caso, firmaba por productos de riesgo inexistente o seguros. En cualquier caso, ella nunca llegó a saber los productos que firmaba, pues siempre le eran ofrecidos por la Sra Rosaura y Sr Inocencio . Afirma que le fue ofrecido el producto por el Personal ya dicho de la Oficina de Caja Madrid cercana a su domicilio y en la que opera desde hacía tiempo, se le ofreció como algo especial, porque era cliente preferente, ofreciéndoles un 7% de rentabilidad, con posibilidad de recuperar su dinero en cuanto lo reclamara. Afirma que se le dijo que todos ellos eran productos seguros que podría recuperar pasado el poco tiempo. Afirma que, dado que a ella le merecía confianza por su profesionalidad el personal de la Sucursal y porque tenía una relación de confianza y amistad con la Sra Rosaura y conocía al Sr Inocencio , aceptó las explicaciones que se le ofrecieron, sin tener ninguna duda sobre la seguridad del producto, la posibilidad de recuperar la inversión y obtener rentabilidad hasta que se deshiciera del producto. Afirma que nunca fue informada de la verdadera naturaleza del producto que se le estaba ofreciendo, nunca se le informó de sus riesgos ni datos negativos, no se le explicó que es un producto complejo que puede implicar el riesgo de pérdida de inversión por insolvencia de la entidad emisora. Afirma que todo lo que se le explicó fue que era un producto seguro, fiable, garantizado, de buena rentabilidad, fácilmente realizable y que podría recuperar la inversión en poco tiempo. Afirma que no recibió ninguna información ni explicación sobre la realidad de esos productos y menos aun sobre sus riesgos. Afirma que toda la documentación la recibió el mismo día en que la firmaba, se le indicó donde firmar y ella se limitó a hacerlo, dada la absoluta confianza que les merecía el personal que les atendía, especialmente la Sra Rosaura y Sr Inocencio , por su especial confianza y relación duradera en el tiempo y confiando en las explicaciones que se les daban, que hacia que todo pareciera seguro y positivo, sin especificárseles riesgo alguno. Afirma que nunca se le advirtió de la necesidad de leer con atención estos documentos o que se los llevara para su lectura antes de firmar. Afirma que toda la operación duró escasos 15 minutos y se le dijo que toda la documentación ya estaba preparada. Siendo que se le iba indicando donde firmar. Afirma que incluso no se le mostró documentación relativa a los folletos o extractos explicativos de las acciones. Afirmó que tampoco se le entregó toda la documentación de todos los productos, mucha de la cual, de hecho, no está firmada, ni siquiera sabía que era que además estaba subscribiendo una segunda operación en forma de acciones de Bankia, pues afirma que posteriormente, en el año 2 011 vuelve a ser inducida por la Sra Rosaura y Sr Inocencio para que ampliara su inversión y adquiere en fecha 12 de julio de 2 011 las acciones BANKIA, cod valor NUM005 con CAJA MADRID por un nominal de 5 000,00 euros. Afirma que no recibió mas explicaciones que las que recibió en la adquisición de suscripción de preferentes, por lo que cual seguía ignorando los riesgos y solo seguía pensando que era un producto seguro, fiable y de rentabilidad razonable, fácilmente realizable.. Afirma que, con posterioridad y a raíz de la problemática surgida con esos productos, ha sabido que estos productos (participaciones preferentes) no son fácilmente negociables en el mercado, pues no existe garantía de negociación rápida y fluida, son complejos y no se garantiza la devolución del nominal invertido. Afirma que desde abril de 2 012 su inversión ha sufrido una progresiva pérdida de valor, que actualmente ha puesto en peligro el importe de su nominal. Afirma que BANKIA ha operado en todo momento de mala fe respecto a la hoy actora, no solo no tuvo en cuenta su perfil de inversora conservadora o de ahorradora, sino que falseó sus propias cuentas anuales pues ocultó que en el año 2 011 tenía pérdidas por valor de 2 979 millones de euros, publicando beneficios por importe de 309 millones de euros, dando una falsa sensación de solvencia, garantía y seguridad económica, soslayando la verdadera situación económica y contable de BANKIA (CAJA MADRID). La participación preferente es un título de deuda y, por lo tanto, la sensación de solvencia es un dato relevante para su subscripción por parte de los inversoresque, de haber conocido el riesgo de insolvencia o insuficiencia de los recursos económicos de BANKIA, nunca los hubieran adquirido; máxime en caso de inversores desapercibidos o no expertos ni profesionales como son la hoy actora. El falseamiento de la situación económica real, lleva a un equívoco a los inversores sobre la solvencia y garantía de la entidad, máxime cuando de adquirir títulos de deuda se trata. Afirma que no solo es que la hoy actora no fuera informada suficientemente de la naturaleza de los productos que contrataba, es que le fue ocultada la situación económica real por la que atravesaba la entidad CAJA MADRID, induciéndole a subscribir títulos de deuda en una entidad cuya insolvencia era insoslayable, sino también se le ocultó las dificultades de negociación, amortización y recuperación de su inversión, por tratarse de un producto complejo, no adecuado para su perfil inversor (simple ahorradora conservadora, de perfil minorista) desconocedora del funcionamiento de los mercados financieros. Ello además le indujo a subscribir una tercera operación de adquisición de acciones Bankia subtramo minorista, que también representan recursos propios, arriesgando aun mas su patrimonio, máxime cuando además no se le explicó que adquiría acciones de una entidad insolvente, a sabiendas que su inversión sufriría grave pérdida, siendo que además incluso el test de conveniencia que se le hizo precisamente para esta adquisición, resultó que era una inversora NO CONVENIENTE para este producto y, desentendiéndose de esta circunstancia, se le indujo a subscribir un producto desaconsejable para ella. Afirma que CAJA MADRID, al ocultar sus verdaderos intereses, estaba creando un conflicto de interés del que ninguna información facilitó a la hoy actora, se le facilitó información incorrecta, sesgada y en interés de la entidad CAJA MADRID, para lograr sus propios propósitos y en claro conflicto de interés con los de la Sra Carina , a quien tampoco se informó de los hechos relevantes surgidos como consecuencia de los cambios de calificación crediticia que las agencias de calificación iban otorgando paulatinamente a estos productos hasta calificarlos como BONO BASURA (BB), de forma que tampoco se le informó del HECHO RELEVANTE que le hubiera podido canjear o devolver estos productos en los plazos que se abrieron al efecto como consecuencia de los cambios de calificación y que, pese a todo, CAJA MADRID, si informó a CNMV, sin trasladar esa información ni a los clientes ni, concretamente, a la hoy actora, con lo que incumplió los deberes legales de información relevante y transparencia y lealtad para con los clientes, y en concreto, con la actora. Afirma que la ocultación de información relevante, llevó a la hoy actora a subscribir un producto inidóneo, le colocó en situación de riesgo y le hizo prestar un consentimiento erróneo para la adquisición de un producto que no era adecuado a su perfil inversor. Por tales razones, solicita la nulidad de la adquisición de tales productos por vicio esencial de consentimiento y con obligación para BANKIA de abonar la cantidad de 112 000,00 euros, descontando los intereses percibidos por la hoy actora, y con transmisión de los títulos a la entidad demandada, con los intereses legales y las costas procesales.

Se sustenta en documentación consistente en: diversa información obtenida sobre la naturaleza y características de estos productos, así como información surgida con posterioridad y obtenidas de diversas fuentes, Copia del resguardo de las operaciones de 2 009 y de 2 011, copia de los dos test de conveniencia que, afirma no recordar haber realizado, uno de mayo de 2 009 para las primeras participaciones preferentes y otro de 12 de julio de 2 011 para las acciones, con resultado de NO CONVENIENTE, listado de movimientos de cuentas de valores desde 2003 a 2 012. Se sustenta también en sus propias declaraciones, muchas de las cuales han quedado indicadas arriba, e insistió que acudió a su Sucursal por una llamada de la Sra Rosaura y Sr Inocencio (para la subscripción de 2011), como su asesora personal en la Sucursal en la que había operado desde hacía años y se le indicó la existencia de unos productos muy seguros, garantizados, rentables y fácilmente recuperables. Afirma que hasta entonces ella creía que tenía constituidos productos seguros para la obtención de pequeña rentabilidad y ahorro o bien lo había colocado en productos seguros y sin riesgo, siempre garantizado. Afirma que eran todo inversiones en productos seguros y garantizados, porque siempre informó a la Sra Rosaura que ella no quería asumir riesgo alguno porque era el dinero de toda su vida. Afirma, con ese dinero, a instancias del Personal de la Sucursal, lo permutó por las indicadas preferentes que les indicaron que eran una suerte de depósitos, garantizados, seguros, rentables y fácilmente vendibles en la forma normal. Afirma que ella se fió de esas explicaciones y, las creyó y por eso firmó la documentación donde se le indicaba que tenía que hacerlo. Afirmó que todo era información positiva, que eran productos muy buenos, garantizados por Caja Madrid, rentables, seguros y fácilmente liquidables y vendibles en poco plazo. Afirmó que en el año 2 011 le vuelven a llamar y esta vez le dicen que eran igualmente seguros y fiables. Afirmó que se le vendía como unos productos seguros, fácilmente recuperables, nunca se le indicó que eran perpetuos o que tenían una duración a 4 ó 5 años, porque ella ni siquiera podía aceptar ese lapso tan largo, en atención a su edad y circunstancias personales. Afirmó que ella pensó que estaba comprando un producto a corto plazo y garantizado. Afirma que se le entregó documentación, bastante, en ese momento que ella no leyó dado que se le entregaba en gran cantidad, tampoco pensó que se esperaba que ella la leyera. Se limitó a firmar donde la Sra Rosaura y Sr Inocencio le iba indicando que firmara. Afirmó que tampoco recuerda que firmara nada en la segunda operación. Afirmó que la documentación ya estaba rellena y se le indicaba el lugar en que tenía que firmar. Afirma que confió en la información que se le daba verbalmente y firmó donde se le indicó. No le explicaron nada que le hiciera pensar que fuera un producto negativo, pues todo de lo que se habló fue positivo. Afirmó que le indicaron donde firmar, todo venía ya relleno y ella se limitó a firmar, todo duró poco tiempo, se marchó en poco tiempo. Afirmó que nunca le hablaron de ningún tipo de riesgo o circunstancia alguna que pudiera alertarle. Afirma que nunca le hicieron ningún test de clase alguna, solo le dieron a firmar una serie de documentación, la firmó y a los pocos minutos todo se dio por terminado. Afirma que le explicaron verbalmente lo que ha dicho, le entregaron la documentación rellena y le dijeron donde firmar. Insistió que a ella no le explicaron ninguna característica del producto. Afirma que no recuerda que le hicieran preguntas para ningún test, todo fue como un trámite, se le entregaba documentación rellena, firmaba y, al poco tiempo, todo había acabado. . Afirmó que todo se hizo porque se fió de lo que le dijeron desde Caja Madrid. Afirma que a ella le merecieron confianza las explicaciones de personal que le atendía, confiaba en su profesionalidad, pensó que sabían lo que estaban vendiendo y por eso creyó en ellos. Afirmó que ella siempre se fía de las explicaciones que le han dado los empleados de las entidades financieras, especialmente la Sra Rosaura , en quien tenía gran confianza porque así se lo aconsejaba su marido, creyó las que le dieron desde Caja Madrid porque no tenía motivo para desconfiar. Afirmó que no se le indujo en ningún momento a leer la documentación, ni se le habló de riesgo alguno que le hiciera pensar que era mejor leer la documentación. Afirmó que cuando acudió, todo estaba preparado, firmó y se marchó. No leyó porque se fió de las explicaciones que se le daban.

Se persona y opone BANKIA y niega que deba ser estimada la demanda formulada de contrario, alegando tanto razones de naturaleza procesal como material. Entre las primeras, articuló LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO que quedó resuelto en el acto de la Audiencia Previa y a cuyo pronunciamiento me remito por razones de brevedad, así como también DEFECTO EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA, muy ligada a la excepción precedente, pues consideraba que había que distinguirse la acción que se promovía frente a la emisora de los productos financieros de la acción que habría de promoverse a la mera comercializadora (BANKIA), ya que la responsabilidades dinerarias no podían ser asimilables, así como tampoco las conductas relativas a la recuperación o no de los títulos controvertidos. Por razones materiales, BANKIA se opuso a la demanda formulada de contrario aduciendo que lo que subyace en el fondo del litigio es la voluntad de la hoy actora de desligarse de unos productos que no le han resultado tan rentables como inicialmente pensó, siendo que fue una decisión consciente, voluntaria, asumida de forma expresa por la Sra Carina , siendo incluso que adquirió participaciones preferentes de otras entidades con anterioridad y con el producto de su recuperación, volvió a adquirir estos productos, por lo que ya contaba con experiencia inversora previa, siendo que decidió estas inversiones a su propia iniciativa y voluntad. Afirma que la hoy actora ya tenía previo conocimiento de este tipo de productos y fue su expresa intención la adquisición de los hoy controvertidos firmados tanto en el año 2009 como 2 011.. Afirma que la actora se comportó como un inversora avezada que lo que pretendió fue incrementar la rentabilidad de sus productos. Afirma que CAJA MADRID facilitó a la hoy actora, en ambas suscripciones, la totalidad de la información y documentación precontractual y contractual de que se disponía y que había sido aprobada por CNMV, así hizo rellenar a la hoy actora un particularizado test de conveniencia, siendo ésta quien voluntariamente emitió las respuestas que tuvo libremente por conveniente y resultando que era inversora adecuada para este tipo de producto. Afirma que igualmente se le facilitó el tríptico resumen del folleto de la emisión, donde a lo largo de toda su extensión se especifican los riesgos y el funcionamiento de este producto.. Afirma que también se le entregó el documento relativo a la Información de resumen de riesgos, donde era informada que se le clasificaba como inversora minorista y se le entregaba toda la documentación informativa relativa a estos productos, siendo que en la orden de Suscripción de Participaciones Preferentes se especifica que están adquiriendo productos de naturaleza perpetua. Afirma que era la hoy actora quien, a partir de toda la información que se le entregó y la experiencia previa que ya contaba en el año 2 011, decide voluntariamente adquirir estos productos, procediendo BANKIA a dar cumplimiento a la orden de compra, sin que en ningún caso asumiera labores de asesoramiento, pues la hoy actora solo había subscrito un contrato de depósito y administración de valores que no daba derecho al asesoramiento profesionalizado de BANKIA (pagina 14 y concordantes de la contestación), pues ello hubiera representado un tipo de contrato de arrendamiento de servicios totalmente distinto, por tal razón, BANKIA solo operaba como simple intermediadora y comercializadora a partir de las ordenes expresas de la hoy actora. Afirma que las Participaciones Preferentes son productos financieros perfectamente asequibles a los inversores de perfil conservador, ha sido así considerado por los operadores financieros, han sido emitidas por todo tipo de entidades financieras y estaban ofreciendo unas rentabilidades superiores a las fijadas en el mercado para los restantes productos de renta a o deposito a plazo fijo, ha sido un producto de excelentes resultados y rentabilidades. Afirmó que, de hecho se comercializaban como productos equivalentes a la renta fija. Afirma que BANKIA solo ha comercializado productos cuyas características vienen fijadas por la ley, sin que se haya modificado cláusula o condición alguna, siendo que las participaciones preferentes tienen la condición de productos de renta fija que era lo que pretendían la hoy actora. Afirma que la evolución de estos productos, en realidad, no ha producido ninguna pérdida para la hoy actora, pues ha venido obteniendo rentabilidades importantes durante su tenencia y, si ya no está satisfechos con la ausencia de rentabilidad, puede liberarse de las mismas mediante su colocación en el mercado secundario o bien esperar a la recuperación de la situación financiera de BANKIA, al igual que ocurre con cualquier otro producto que circula en el mercado secundario. Afirma que la hoy actora, obrando con plena consciencia y autonomía de voluntad, decidió libremente cambiar los productos previamente subscritos por las hoy controvertidas, haciéndolo tras obtener toda la información que les fue facilitada por CAJA MADRID y que fue suficiente, según ella mismo consideró. Afirma que CAJA MADRID ni recomendó ni asesoró ni les instó a la adquisición de estos productos, siendo simple comercializadora o cumplidora de la voluntad expresa de la hoy actora. Afirma que CAJA MADRID observó toda la diligencia y cumplió todos los deberes de información durante la fase precontractual(realización de test de conveniencia y entrega de la demás documentación explicativa de los riesgos), durante la compra, al entregarles documentación y explicarles la perfecta identificación del producto y sus características, firmando la hoy actora su conocimiento sobre el hecho que se les entregaba esa información y se les había dado explicaciones suficientes sobre las características de esos productos y en la fase postcontractual, pues se le facilitó los resguardos correspondientes a las rentabilidades de estos productos. Afirma que la hoy actora, durante los años 2 009, 2 010, 2 011, 2 012 en que ha obtenido rentabilidades mediante el pago de cupones trimestrales por un importe de 17 559,43 euros, rentabilidad muy superior a cualquier otro tipo de productos financieros en el mismo período de tiempo (doc 11). Afirma que, tras la comercialización de estos productos, BANKIA (CAJA MADRID) tenía una calificación crediticia elevada en el sector, sus indicadores evidenciaban seguridad y buena rentabilidad, no había ningún indicador que avisara de ningún tipo de pérdida de seguridad o de calificación en las Agencias de Calificación, siendo que ha sufrido una pérdida de solvencia sobrevenida como consecuencia de la crisis económica y su evolución financiera. Afirma que CAJA MADRID se ha visto envuelta en un evento totalmente imprevisible que ha afectado a su solvencia y calificación crediticia, pero que no era perceptible al tiempo de la comercialización de tales productos. Sostiene que es posible la recuperación de la solvencia de BANKIA y, por lo tanto, la hoy actora puede volver a recuperar la rentabilidad de su inversión, por lo que no ha sufrido pérdida alguna, sino ha experimentado los vaivenes normales del mercado financiero. Entienden que CAJA MADRID ha cumplido total y escrupulosamente sus obligaciones y por lo tanto, la petición de resolución o de anulación de esta subscripción instada por la hoy actora, no está justificada. Niega que la documentación y las explicaciones facilitadas a la hoy actora le llevara al convencimiento que estaba adquiriendo renta fija en sentido tradicional, por lo tanto, no puede aducir que ha sufrido vicio o error de consentimiento al desconocer la realidad de las características del producto que adquirían. Descarta ninguna conducta dolosa, de ocultación o de falta de cumplimiento de sus obligaciones legales de información para con sus clientes, siendo que fue la propia actora quien declinó leer la documentación o meditar sobre ella, siendo que toda esa documentación que firmaba ya contenía avisos de riesgos que lo hubiera llevado a entender la verdadera naturaleza del producto. Afirma que el error no puede ser imputable a BANKIA, cuando la propia actora no hizo uso de la facultad de leer toda la documentación, llevarla para estudiarla o pensar sobre ella y, por todas estas razones, BANKIA solicita su libre absolución.

Se sustenta en documentación consistente en copia del Resumen del Folleto Explicativo de obligaciones preferentes, documento de resumen de riesgos, copia del contrato de servicios de inversión, listado de productos adquiridos y rentabilidades de los mismos obtenidos por la hoy actora. Se sustenta también en la declaración de D Rosaura con NUM007 , en su calidad de empleada de la Sucursal en la que operaba la Sra Carina . Afirmó que ella no recordaba la forma y explicaciones que dio cuando comercializo esos productos a la hoy actora. Afirmó que no recordaba ninguna particularidad de la entrevista o la comercialización de estas preferentes a la Sra Carina . No sabe cómo se rellenó la documentación ni como se hizo el test de conveniencia. Explicó que sería de la misma manera que solía comercializarlo al resto del público, pero no pudo dar ninguna explicación concreta de cómo se desarrolló la comercialización. Afirmó que no sabe si se le llamó por teléfono en el año 2 011, ella no lo recuerda, pero debió ser ella porque siempre le atendía. Afirma que sabe que le explicaba que era un producto seguro que producía una rentabilidad al 7%, era perpetuo, pero fácilmente realizable en el mercado secundario, siendo que no puede distinguir un producto de renta fija de un producto que entrañe activos de la entidad, por lo tanto no cree que le hubiera explicado la naturaleza y características de estos productos. Afirmó que ella informaba claramente de la rentabilidad y la realizabilidad de estos productos, pero no de otras cosas porque las desconoce. Afirma que ella siempre indicaba que eran productos seguros porque no podía imaginarse que no fuera así, no se pensaba que CAJA MADRID pudiera quebrar. Afirmó que cree que explicaba bien el producto porque tenía gran consideración entre los clientes. Afirmó que no sabe cómo se firmó la documentación o si se había hecho test de conveniencia en la operación del año 2 011 porque no recuerda que ella le atendiera, siendo que tampoco sabe cómo se desarrolló la compra de las preferentes ENDESA, afirmó que el test se rellenó haciéndole las preguntas de forma directa y personal. Afirma que no recuerda con exactitud qué explicaciones se le dieron a la hoy actora, pero ella sabe que siempre que comercializaba estos productos se explicaban las ventajas e inconvenientes. Afirmó que siempre se explicaba que era renta fija, segura y garantizada, pues incluso ella llegó a creer que eran productos seguros y garantizados. Afirmó con insistencia que son renta fija, no supo distinguir este producto respecto a los recursos propios. No supo dar explicación de las diferencias entre ambos productos. Afirmó que ella le habló que podía perder su rentabilidad si CAJA MADRID no obtenía beneficios, pero para ella era algo impensable, afirmó que no sabía por qué las preguntas del cuestionario del test de conveniencia se refieren a renta fija siendo que se refieren a recursos propios, debiendo ser porque así era la documentación que se le decía que tenía que rellenarse. Afirmó que ella se limitaba a leer y rellenar la documentación que se le indicaba desde las instancias superiores. Se sustenta también en la declaración de D Inocencio con DNI NUM006 quien afirmó que él llamó a la hoy actora porque había una campaña de venta masiva de acciones de BANKIA, siendo que como la hoy actora había recuperado su inversión en las participaciones ENDESA, le propuso reinvertirla, optimizando sus productos. Afirma que a él no le interesaba venderle participaciones preferentes porque le impedía colocar otros productos, pero la hoy actora quiso adquirirlas. Afirmó que él se limitó a rellenar la orden de compra porque la actora había adquirido otras iguales unos años antes y ya estaba informada. No considero necesario asegurarse que hubiera comprendido las características de la primera inversión, siendo que todo fue mas rápido porque se centró en las acciones. Afirmó que tampoco son muy arriesgadas para la actora dado el volumen de compra, solo 5 000,00 euros. Afirma que no informó a la actora que el folleto de participaciones preferentes del año 2 009 había quedado obsoleto y precisaba revisión al cambiar la calificación de las mismas a BB, siendo que incluso dudaba que tal cambio de calificación se hubiera producido. Afirmó que aunque el test de conveniencia de las acciones había resultado NO CONVENIENTE, pensó que la actora podía adquirir esas acciones porque no era una inversión arriesgada dado que el volumen de inversión era reducido. Afirmó que él pensaba que todos los productos eran seguros, garantizados por CAJA MADRID, cuya solvencia y garantía era segura para él, siendo que era impensable su quiebra, por eso no se hacía hincapié en estos riesgos.

SEGUNDOantes de resolver sobre las cuestiones de derecho material, se comenzará analizando las cuestiones previas, si bien se indicará que con relación a la FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO o bien el Defecto en el modo de proponer la demanda, nos remitiremos a lo resuelto en el acto de la Audiencia Previa, por razones legales y de economía procesal. La demanda estaba bien articulada y clara en su suplico por ausencia de necesidad de llamar a la Causa a la entidad emisora de las preferentes ahora extintas.

Por lo tanto, las excepciones procesales deberán ser rechazadas.

TERCEROentrando ahora en el litigio propiamente dicho, y como se ha visto, dos son las cuestiones litigiosas:

I.- VICIO DE NULIDAD: consiste en verificar si, como afirma la parte actora, se le hizo incurrir en un vicio de consentimiento a la hora de adquirir las participaciones preferentes hoy controvertidas y las acciones posteriores, bien por omisión de la obligación de facilitársele información relevante para conocer los riesgos e inconvenientes del producto, o bien porque, CAJA MADRID ( hoy BANKIA) anticipó sus propios intereses a los del cliente, ocultando información relevante relativa a su solvencia que iba a determinar el futuro de la inversión. Afirma que dicha ocultación de información de riesgo fue tan eficaz que le indujo a la segunda operación con grave riesgo a su patrimonio. O si, como afirma la entidad demandada, dicha obligación de información no era exigible para el personal de CAJA MADRID, hoy BANKIA, toda vez que la hoy actora, buscando la mayor rentabilidad, con pleno consentimiento y conocimiento realizó una simple y sencilla operación de compra de preferentes que, por otra parte era voluntaria y no había sido obligada a realizar, siendo que incluso confirmó su voluntad de contratar por haber realizado una segunda subscripción en el año 2 011 y además realizó una inversión novedosa, esta vez de acciones Bankia subtramo minorista. Afirma que fue la propia actora la causante de su propio error al declinar leer la documentación que se le entregaba o llevarla a casa para analizarla. Sostiene BANKIA que, no obstante y a pesar que la hoy actora ya era conocedora de las características de las participaciones preferentes, pues incluso llegó a adquirir antes de éstas, participaciones de ENDESA, se le suministró toda la información al tiempo de la comercialización por las explicaciones del personal de la Sucursal y además se le facilitó información suficiente y detallada donde se especificaban las características de estos productos.

Pues bien, para responder esta disyuntiva, este Juzgador tomará en cuenta las siguientes consideraciones: las manifestaciones de la Sra Carina pusieron de manifiesto a este Juzgador que la hoy actora desconocía la naturaleza del producto de que era titular. En todos los casos, explicó que ella no entendía de diferencias entre productos financieros, no sabía distinguir renta fija, de activos, de depósitos, de estructurados, solo se fiaba de las explicaciones que recibía. Así lo hizo esta vez al igual que lo hacía siempre que acudía a su Sucursal de entidad financiera. Ignoraba las características de los productos que subscribía. Fue clara (dentro de las pocas especificaciones técnicas que se pudieron obtener a partir de su declaración) que la Sra Carina pensaba que había adquirido un producto de fijo, sometido a plazo o a vencimiento concreto. Afirmó que lo consideraba como un producto garantizado semejante a aquellos en los que antes había invertido los ahorros. Dijo que fue llamada el Personal en las dos ocasiones, indicándole que era un cliente a quien le interesaba este producto seguro y de alta rentabilidad y fácilmente realizable. Se le dijo que era un producto garantizado por CAJA MADRID.. Afirmó que se le llamaba, se le daban explicaciones verbales, se firmaba la documentación previamente preparaba y, finalmente, se daba por concluida la contratación. Afirmó que se le decía que eran productos seguros y garantizados, y que no se le avisó de ningún hecho relevante como consecuencia de la rebaja de la calificación de estos productos. La Sra Rosaura y Sr Inocencio no pudieron dar explicaciones de cómo se desarrollaron las dos operaciones de comercialización de estos productos, respectivamente, pues no recordaban ninguna particularidad de la operación del año 2 011, la del año 2009 se consideró que se vendió como se hacía la campaña masiva de colocación de preferentes.

La documentación obrante evidencia que la hoy actora no firmó el folleto explicativo de las características de las acciones que subscribió en el año 2 011, se le realizó un test de conveniencia para este producto y resultó NO CONVENIENTE, no obstante, se le comercializaron. A sabiendas de esa no conveniencia, se le comercializaron nuevas preferentes, cuya seguridad, calificación y credibilidad crediticia había sido puesta seriamente en duda por los inversores profesionales a partir de septiembre de 2 009. No se le informó de ese cambio de calificación, tampoco se aseguró el Sr Inocencio que la Sra Carina hubiera comprendido las características del producto adquirido en el año 2 009, máxime teniendo en cuenta su perfil inversor y las condiciones de sus conocimientos... Sin entrega de ninguna documentación y sin que el comercial que las vende al cliente conozca la naturaleza de los productos que está comercializando, no entiende este Juzgador cómo se pueden explicar los riesgos de un producto comercializado antes, de cuyos riesgos no existe ninguna mención ni constancia que fueran indicados, dado que la Sra Rosaura indicaba que no podía informar de riesgos de productos cuya naturaleza no conocía, siendo que además los consideraba inexistentes, dada la confianza que le merecía CAJA MADRID. No puede olvidarse que estamos ante un cliente que tiene contratado un servicio específico de inversión, asesoramiento e información exhaustiva. Tiene asignada una asesora personal y así lo reconoció la propia Sra Rosaura y Sr Inocencio . Sin embargo, ningún asesoramiento personalizado se le hizo en el año 2 009 ni en el año 2011, no existe prueba en ese sentido y no consta que se le hiciera en el año 2 010. Ninguno de los testigos que depusieron a instancia de CAJA MADRID, pudo aportar prueba de la forma especifica de comercialización de esas participaciones.

No se trata de una inversora que acude al mercado secundario a realizar, a partir de su propia iniciativa, una compra de participaciones o de acciones, como se insistió por CAJA MADRID a lo largo de la Vista. La Sra Carina narró que en el año 2 011 volvió a ser llamada por personal de la Sucursal. No acudió a iniciativa propia. No dio orden de compra en el mercado secundario al precio nominal que fuera. Se le realizó una operación de compra en mercado PRIMARIO INTERNO, es decir DE LA EMISORA. Si se comprueba el resguardo de la compra en el año 2 009 y el año 2 011 se observa que son iguales. No se olvide que no son productos que se anuncien al público, son restringidos y solo pueden ser conocidos si son ofrecidos por el Personal. Tampoco se acude al mercado secundario, sino que se compra en el mercado restringido que aun no ha salido del poder de decisión de CAJA MADRID. Su plataforma cerrada y restringida, de muy difícil seguimiento, opaca y que ya había colapsado para esa fecha. Con esa segunda compra CAJA MADRID también está captando recursos propios. Este es un hecho incontrastable, documentado y no coincide con lo afirmado por CAJA MADRID a lo largo de la Vista. Otro tanto se puede indicar respecto a las acciones BANKIA, para las que no existe ninguna explicación de este producto, ni información contable segura que ampare la inversión, siendo que además se colocaron a persona de perfil totalmente inadecuado para las mismas.

Este Juzgador entiende que si la Sra Carina no hubiera sido llamada por CAJA MADRID, no hubiera adoptado la decisión de volver a realizar la inversión del año 2 011. Por lo tanto, no puede considerársele inversora en sentido puramente estricto, tal y como insistentemente alegaba CAJA MADRID durante el acto de la Vista. No puede olvidarse tampoco que si los riesgos se hubieran explicado y documentado detalladamente en el año 2 009 a la Sra Carina , si se le hubiera asignado un asesor personal verdaderamente profesionalizado, tal como se había acordado mediante el contrato de servicios de inversión, quizás no hubiera subscrito la segunda operación.

La Sra Carina , atraída por las mismas iniciativas y seguridades dadas por CAJA MADRID la vez primera, no asesorada personalmente de forma segura, fiable y cierta, pese a que los indicadores de riesgo ya eran notorios en el año 2 011, no seguida por ningún asesor personal, e incentivada por la rentabilidad que percibía, se ve abocada a un segundo riesgo mucho mayor, pues ya había invertido el total o gran parte de sus ahorros en el anterior producto

Los numerosos procedimientos que este Juzgador ha tenido que resolver evidencian, como hecho casi no discutido por ninguna de las partes, que los Directores de las Sucursales de CAJA MADRID recibieron la consigna de sus superiores de llamar a todos los clientes titulares anteriores de participaciones preferentes y ofrecerles el canje de las mismas por otras nuevas a mejor rentabilidad ( 7%), ya que el fundamento era que CAJA MADRID no podía mantener títulos de las emisiones anteriores. También se evidencia a partir de las declaraciones de la Sra Rosaura y Sr Inocencio que, aunque existían otros productos disponibles, la entidad hacia un hincapié especial para la colocación de estas preferentes en el año 2 009, el Sr Inocencio afirmó que en el año 2 011 la campaña masiva fue para la colocación de acciones BANKIA, en parecidas condiciones. Esta circunstancia se confirma a partir de las declaraciones de la Sra Carina quien dijo que las llamadas y asesoramientos que le hacía el personal de la Sucursal se centraban en la seguridad y la mejor rentabilidad, fácil realización y disponibilidad de este producto. De hecho, también afirmó que no se le ofreció ningún otro producto e incluso se le incentivó a cambiar el que había tenido antes. El problema que (silenciaban o ) no evidenciaban estas llamadas de los Directores o el Personal de las Sucursales es la situación económica que ya comenzaba a ser agobiante para CAJA MADRID. Se les mostraba la mejor rentabilidad para atraer los clientes, poniendo como garantía la propia confianza que la entidad generaba en esos clientes de muchos años o bien en la apariencia de solvencia, profesionalidad y seriedad que ofrecía el personal de las distintas Sucursales para clientes menos pródigos a la hora de acudir a las Sucursales. La Sra Carina explicó que en pocos minutos (no recordaba con exactitud el tiempo, pero no superaban 15 minutos) se ventilaron todas las cuestiones relativas a las comercialización de este producto, incluido el rellenado y firmado de todos los documentos. Es decir, este Juzgador encuentra dudoso que en ese corto plazo se pudieran haber explicado todas cuestiones y riesgos sobre estos productos, con mas el hecho que se trataba de un producto que servía para captar recursos propios para CAJA MADRID ( no puede olvidarse la transcendencia de este dato y sobre el que después volveremos y es que no es una deuda de valor. Es activo, son recursos propios, hace correr con el riesgo y ventura de la entidad a los clientes, es decir es capital social activo propiamente dicho de la entidad). No puede olvidarse que la Sra Rosaura y Sr Inocencio afirmaron que no recordaban como se comercializaron ninguna de esas participaciones o las acciones siguientes, quizás como el resto de las que se vendían en la Sucursal, toda vez que se hacían en el seno de sendas campañas de venta o comercialización masiva por BANKIA, pero no se hablaba de riesgos, sino de producto seguro, garantizado, de alta rentabilidad, si bien también se decía que era perpetuo, sometido a la regla de amortización y realizable en el mercado secundario. No puede olvidarse que la Sra Rosaura no sabía la real naturaleza de este producto y que aseguraban que eran renta fija, es decir pasivo, negó conocer que formaran parte de los recursos propios de la entidad. Sabía el Sr Inocencio que estaba vendiendo productos que estaban sirviendo a la entidad CAJA MADRID para captar recursos propios y, obvió ese dato a la hoy actora, siendo que sabiendo eso, afirmó no saber por qué se leía las preguntas de un test de conveniencia para productos de renta fija, siendo que se colocaba activo de la entidad. Pero insistió que eran renta fija. Consideró no obstante que las participaciones son productos complejos, de difícil entendimiento y alto riesgo, sin embargo los test se referían a productos sin riesgo o de bajo riesgo. Es decir, una abierta contradicción sobre las características de estos productos. En semejante situación se hallaban las acciones, dada la situación grave de insolvencia de la emisora. Pues bien, entre las dichas obligaciones normales de comercialización de productos financieros, (cuya instancia o iniciativa parte de la propia entidad financiera mediante campañas de colocación masiva), está la de informar de riesgos y peligros. No solo indicar su rentabilidad o su forma de realización en el mercado secundario. Ha de tenerse en cuenta, que si no se hace ninguna advertencia de riesgo y no se explican las entrañas de los productos financieros, no se despierta ninguna alerta de peligro en los clientes que les lleven a una lectura atenta y especifica de los productos que le son ofrecidos a instancias de la entidad financiera. Son escritos masivos, densos, de cierta complejidad, que se explican resumidamente, solo indicando los aspectos favorables, no se alerta de ninguna forma y ello hace que el cliente baje la guardia a la hora de exigir que le sean explicados ciertos puntos obscuros o se le permita lectura atenta y previa. Por lo tanto, la excusa de la falta de lectura no lleva a este Juzgador a no excusar el error, porque no existe ningún aviso de peligro y, la técnica de colocación aparentando normalidad y puro trámite de productos acompañados de documentación prolija y difícil de asimilar, dificulta que los clientes se preocupen de leer. Ha de tenerse en cuenta que no es un producto que se coloca de forma individual, sino en medio de una campaña de colocación masiva, intensa y a la que se puede dedicar poco tiempo para cada uno de los clientes: solo 15 ó 20 minutos. Los pleitos que este Juzgador ha resuelto tienen un común denominador, en todos los casos, la documentación está preparada, casi rellena, se le explica el producto de forma somera y apresurada, se obtiene la firma como simple trámite y se da por concluida. No se puede exigir al cliente una especial diligencia o cuidado a la hora de la suscripción de estos productos, cuando la propia entidad comercializadora, profesional y experta en la actividad financiera y bancaria, induce a su personal a apresurar la comercialización sin demasiadas complicaciones. No puede exigirse mas diligencia al cliente que a la entidad o el personal de CAJA MADRID que se dedica de forma profesionalizada y experta a la comercialización de productos financieros y, que amparándose en esa profesionalidad, no alerta al cliente desavisado.

Siendo esto así, no haciéndose ninguna indicación al cliente desapercibido de la existencia de riesgo y dándosele las mayores seguridades y garantías, difícil sería pensar que el cliente decidiera llevarse una documentación -que no iba a entender dada su complejidad y prolijidad- para ver si había riesgo alguno que no le había sido señalado por el propio personal de BANKIA que se lo comercializaba. Máxime cuando la propia Sra Carina indicó que no se le ofreció esa posibilidad y que en atención a su perfil y nivel de conocimientos, su capacidad de entendimiento de forma autónoma es mas que discutible.

La Sra Carina afirmó que no firmó ni se le sometió al test de conveniencia, siendo que además cualquier documento ya se le dio relleno y se le pidió que se limitara a firmar, pues ya la información la habían recibido de forma oral durante esa misma entrevista. Insistió que se le explicaban cosas que reflejaban una información positiva, sobre la seguridad del producto, rentabilidad y fácil realización, no se hablaba de ningún tipo de riesgo ni peligro o aspecto negativo. La prueba avala esta manifestación. No existe ningún test de la segunda compra de preferentes, cuando ya su calificación crediticia era totalmente desaconsejable.

Esta forma operativa de realizar la comercialización de esas participaciones preferentes, llevan a este Juzgador a pensar que, por parte de CAJA MADRID o sus empleados no se adoptaron todas las medidas esenciales, legales y que demanda la buena fe contractual a la hora de explicar los riesgos y disfunciones de estos productos, pues no se olvide que ahora la política básica y la situación económica de CAJA MADRID había cambiado respecto a la que posiblemente se hubiera seguido respecto a la contratación de cualesquiera otros productos de riesgo pero que no supusieran o conllevaran la captación de recursos propios para su propia entidad.

La Sra Carina insistió que la iniciativa para las dos operaciones partió de CAJA MADRID, que a través del personal de la Sucursal se les llamó para proponerles la compra. Se le hacía pensar que estaban contratando productos seguros, de buena rentabilidad, garantizados en el capital y fácilmente recuperables. BANKIA insiste en su contestación a la demanda que las preferentes son šrenta fijaš. Estos errores y falta de información inducida en la primera comercialización, fue determinante para realizar la segunda inversión.

Este Juzgador ha podido comprobar a lo largo de los pleitos que se han fallado en este Tribunal, que esa iniciativa que parte del personal de la entidad CAJA MADRID obedecía a una nueva política de captación de recursos propios de la entidad porque, -y así se le había informado-, que la entidad precisaba recursos propios y, en lugar de comunicar con lealtad, claridad, transparencia y advirtiendo de esas circunstancias a los clientes, se limitó a ofertarles participaciones preferentes con la atracción de la mejor rentabilidad y utilizando como mecanismo la confianza que los clientes tenían depositada en la entidad CAJA MADRID o la apariencia de solvencia y profesionalidad que despierta el personal de una entidad financiera dedicada a la comercialización profesional de productos financieros.

Por lo tanto, que el proceso de comercialización conllevara la necesidad de proporcionar mejores explicaciones, mas transparencia, mejor explicación de los riesgos e inconvenientes de estos productos y exigía mayor grado de compromiso entre la entidad y la hoy actora a la hora de la oferta de este canje de productos antiguos para adquirir estas preferentes, pues la situación financiera de la entidad no era la misma, así como tampoco sus necesidades económicas.

No puede dejar de notarse que, pese a todos los esfuerzos de BANKIA para hacer pensar que las participaciones preferentes son renta fija, en realidad no lo son, pues no están sometidas a vencimiento, no son un préstamo con obligación de devolución del nominal por parte de la entidad receptora (deuda de valor), no tienen una rentabilidad asegurada y además están sometidas a la regla de la amortización, no de la devolución a vencimiento. Las participaciones preferentes, las obligaciones subordinadas y las acciones posteriormente emitidas por BANKIA son aportaciones de recursos propios, es decir entregas de dinero voluntario y a fondo perdido que hacen los preferentistas a la entidad, a cambio de una rentabilidad pactada pero que es potestativa en su abono, pudiendo deshacerse de ellas solo mediante su venta en un mercado de funcionamiento estrecho y obscuro, tal y como explican los Peritos que deponen con habitualidad en este tipo de litigios celebrados ante este Juzgador. Por otra parte, se trata de información puramente financiera al alcance de cualquier estudioso de estos productos. Las participaciones preferentes o las acciones, como recursos propios que son, NO están sujetas a vencimiento,(como por otra parte las acciones, ni ningún producto que representen capital social) no tienen rentabilidades aseguradas, pueden no ser amortizadas si no existen recursos suficientes en la entidad para devolver o ir devolviendo parcialmente y además sujetan a los preferentistas al riesgo y ventura propio de la entidad, todo ello sin gozar de los derechos políticos propios y derivados de las acciones. Ello es de especial transcendencia, máxime si se oculta a los aportadores de recursos que, en realidad, se está dando dinero a fondo perdido a una entidad insolvente con graves problemas de liquidez inmediata y con enormes problemas para la devolución de la inversión o incluso de una rentabilidad menor, como después resultó ser la situación de BANKIA. Tampoco están sometidas a la garantía del Fondo de Garantías de Deposito.

Esta conclusión es transcendente y ha de anudarse a la declaración judicial de NULIDAD por error y vicio insubsanable del consentimiento por error en la causa esencial de contrato, tal y como se mantiene en jurisprudencia, entre otras STS de 30 de diciembre de 89 que declara que es posible apreciar la concurrencia de error como vicio de consentimiento 'en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido'. Es decir la ocultación de la real motivación de la emisión de estas participaciones preferentes (que previamente habían sido rechazadas por inversores mas avezados y profesionalizados), llevó a la hoy actora a celebrar un contrato que no responde a la verdadera finalidad o causa por la que creían estaban contratando. Se le hizo pensar que contrataban renta fija y se les estaba haciendo firmar por productos de alto riesgo y que conllevan inversiones en activos propios de la entidad financiera. A ello se refiere la jurisprudencia cuando, con relación al error, cita: 'que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en negocio jurídico concertado', tal y como reitera la jurisprudencia, así, entre otras, SSTS 20 11 1989, 6 2 1998, 29 3 1994 y 14 7 1995. Idea que, evidentemente, se sigue por las Audiencias Provinciales, tal y como muestran, a modo de ejemplo, la SAP Madrid (Sección 20ª) 20 9 2011; SAP Barcelona (Sección 13 ª) 14 2 2012; o la SAP Oviedo (Sección 7ª) 12 3 2012.

La consigna recibida por los Directores de las Sucursales de sus superiores encubre esa difícil situación económica, pues evidencia que las preferentes antiguas no iban a tener rentabilidad y que la emisión de 2 009 no había sido suficiente, pues en 2 011 la necesidad de recursos propios seguía siendo igual o mas agobiante. No sería segura la amortización de ningún producto de activo y era preciso la captación de nuevos recursos. Si se hubiera explicado realmente esa situación a la hoy actora, y a todos aquellos clientes que fueron llamados al despacho de la Sra Rosaura y Sr Inocencio o el resto del personal de la Sucursal que operó con la hoy actora, es posible que la situación de afectación social no hubiera sido tan masiva. Se ponderaba tanto el producto en cuanto a sus bondades de rentabilidad y seguridad, que se omitía la explicación sobre sus riesgos y real naturaleza jurídica. Es decir, que no eran renta fija, sino aportación de recursos propios a CAJA MADRID.

El hecho que no fuera claramente conocida la posterior situación de insolvencia de BANKIA con datos numéricos ciertos, no impide pensar que los Directores o el personal de cualquier Sucursal,, no pudieran imaginar que estaban ante una situación difícil económicamente y que les hubiera debido llevar a extremar la información que daban a sus clientes, puesto que los estaban exponiendo forzosamente a adquirir una condición de dadores a fondo perdido de dinero, que no estaba pensado o destinado para estos fines por sus titulares. No puede olvidarse que se trata de personas que profesionalizadamente se dedican a la comercialización de productos financieros. Tienen, (o se le presuponen por su carácter de personal especializado), conocimientos de funcionamiento del entramado de su entidad y la política de su empresa de la que carece el público ajeno a la misma. Máxime porque además, su condición de profesionales de la banca, les hace entender que si están colocando un producto para captación urgente y masiva de recursos propios es porque la situación económica no era de la seguridad que se indicaba.

Esa necesidad de captación de recursos propios era un dato exigible de explicar a la hoy actora, pues no puede perderse de vista que, tratándose de Cajas de Ahorro, no existe la figura de accionistas ni estas entidades pueden captar fondos a través de productos comparables o similares a la condición de accionistas.Las participaciones preferentes son un modo alternativo de convertir al inversor en accionista involuntario, sin darle los derechos políticos que apareja la acción y claramente ocultando ante el mismo inversor su condición de accionista. Eso hace que pase desapercibido el riesgo de convertirse en copartícipe del riesgo y ventura de la entidad financiera, y además, permite a la entidad la captación de recursos propios que, por su propia naturaleza nunca hubiera podido tener, pues se vuelve a repetir que las Cajas de Ahorros no tienen accionistas. Ello le crea un colchón de activo societario que le permite cumplir con las exigencias europeas de capitalización sin haber explicado al inversor, en este caso a la Sra Carina , que la estaba convirtiendo en šsociosš en el devenir de la entidad. Si a ello se suma la ocultación de la real situación de insolvencia o el grave déficit económico y descuadre en las cuentas de BANKIA, el riesgo de compartir ese riesgo y ventura ciertamente adversa era, mas que un riesgo, una certeza que ha llevado a la pérdida de la inversión a la hoy actora. A mayor abundamiento, se le ocultaron las posibilidades abiertas de deshacer o anular la inversión con motivo de los plazos (aunque breves) abiertos a raíz de los cambios de calificación crediticia de estos productos y que, no obstante, BANKIA si comunicó a CNMV, pero con ocultación a los principales afectados e interesados. En relación a las acciones, se ocultó la grave situación de insolvencia que hacia peligrar los fondos aportados por los accionistas, a quienes no se les facilitó ninguna información segura o fiable sobre la situación contable de la entidad.

Es decir, CAJA MADRID, hoy BANKIA, al justificar su actuación por tratarse de clientes que ya tenían productos similares y a los que solo se les proponía un canje o los inversiones en general sin distinguir conforme a su perfil, se pretende eximir de cumplir sus obligaciones de información, transparencia y claridad en la comercialización de los productos financieros de cierto riesgo. Si además de no informar de la real naturaleza de los productos que hasta ese mismo momento ha estado haciendo pasar por renta fija y segura y omitía cualquier información que hubiera evidenciado la real situación económica de la entidad y los móviles ciertos y verdaderos que le llevan a esa operación masiva de canje, está sembrando las condiciones para que la hoy actora corra el riesgo de pérdida de inversión, por tratarse de dadores de dinero propio a una entidad insolvente con graves dificultades económicas, que recibe esas daciones de dinero, no como deudas de valor con obligación de asentar en el pasivo de sus libros, (para tener que devolverlos a los prestadores), sino que los está asentando como recursos propios, en sus columnas del activo, como si de donaciones sometidas a un simple régimen de rentabilidad ni siquiera segura, se tratara.

Lo que se lleva dicho evidencia que existió una ocultación de la verdadera motivación que llevó a CAJA MADRID, hoy BANKIA a canjear masivamente participaciones preferentes o productos antiguos ya consolidados, o cuando llamó a la hoy actora para cambiar sus productos antiguos por otros que hicieran posponer el pago de la rentabilidad de las anteriores a punto de pagarse y, además incrementar la captación de recursos propios, al poder conseguir el incremento de aportaciones con la presunta condición de mejores rentabilidades. Esa ocultación de la situación de insolvencia y la necesidad acuciante de captación de recursos propios que le permitiera, mas que crecer, remontar una situación de insolvencia que ya se palpaba entre los Directores de las Sucursales a los que se habían dado directrices muy claras, hizo que BANKIA antepusiera sus propios intereses a los de sus clientes, a los que llevó a asumir riesgos en sus inversiones ajenas a la verdadera motivación de la hoy actora al que simplemente informó de la nueva mejora en esa expectativa de rentabilidad.

La forma de rellenar la orden de compra, de recibir los formularios y trípticos, la forma de rellenar los test de conveniencia narrada por el Sra Carina , claramente evidencia que BANKIA asumía esa operación de canje dando la sensación de total normalidad, un simple trámite administrativo, inapreciable, inadvertible de la real situación que latía por debajo, y dando una apariencia de seguridad que no hizo desconfiar a la hoy actora hasta el momento en que se vieron enfrentados a la realidad de haberse convertido en šaccionistasš, dadores forzosos, prestadores forzosos o partícipes forzosos del devenir de insolvencia real en que estaba BANKIA.

En resumen: este Juzgador entiende que BANKIA obró con total obscuridad, con mala fe, anteponiendo sus propios intereses a los de sus clientes, con ocultación de los riesgos de insolvencia cierta en que se hallaba y haciendo partícipes forzosos de esa insolvencia a la hoy actora, a la que nunca informó que la estaba convirtiendo en tal dador forzoso, y a sabiendas que estaba captando recursos propios de inversores cuya voluntad no era convertirse en accionistas o partícipes del riesgo y ventura societaria, sino solo invertir en productos seguros, que figuraran en el pasivo de la entidad societaria, con una rentabilidad razonable y, que en cualquier caso, les permitiera la recuperación de su inversión, al margen de la situación de patrimonial de la entidad financiera.

Por lo tanto, este Juzgador entiende que hubo un vicio de consentimiento grave y relevante en la operación de comercialización o venta de las órdenes de suscripción de subscripción de 820 y 250 participaciones preferentes, n de Orden/op NUM001 y NUM002 con CAJA MADRID por un nominal de 82 000,00 y 25 000,00 euros, respectivamente y por las que se adquirían Participaciones Preferentes Serie II, con cód de valor NUM003 , cód de valor NUM004 , garantizadas por CAJA MADRID, emitidas por CAJA MADRID PREFERRED SA en fecha 7/7/09 y la segunda operación de subscripción de títulos ACCIONES BANKIA SUBTRAMO MINORISTA, n de Orden/op cod valor NUM005 con BANKIA por un nominal de 5 000,00 euros, garantizadas por BANKIA, pues D Carina no era consciente de la real naturaleza de los productos que adquiría. Existe un vicio esencial en el objeto, conocimiento y causa del contrato o negocio jurídico que estaban celebrando.

II.- CONSECUENCIAS ECONÓMICAS de la nulidad, y en especial, la transcendencia del CANJE FORZOSO sobrevenido.

La demanda que hoy nos ocupa está turnada en Decanato en los meses anteriores (5 de mayo de 2 013) a la situación de canje forzoso (fines de mayo de 2 013), según se evidencia de la documentación unida a la demanda; canje forzoso ocurrido como consecuencia de lo dispuesto en los art 41 y ss de la Ley 9/2012, 14 de diciembre y aunque esta circunstancia pasa un tanto desapercibida en el argumentario de la Demanda, su Fundamentación Jurídica y la petición que se interesa, este Juzgador no puede desconocer la existencia de este hecho notorio pues es de relevancia tal que hace que deba ser analizado en el caso presente y ello por varias razones: a.- porque podría afectar a la propia existencia del título o causa de pedir, habida cuenta que las participaciones preferentes, (en virtud de ese mandato legal contenido en los art 41 y ss de la Ley 9/2012 ) han desaparecido fácticamente por su posterior permuta o canje en acciones directas .b.- porque puede afectar a la forma de cuantificación de las cuantías que, en su caso, pudieran ser objeto de pronunciamiento en el FALLO de esta Resolución, c.- porque este Juzgador viene vinculado por la Ley, y no puede desconocer la legislación vigente ni la transcendencia que el hecho de canje forzoso ha supuesto en la situación de los preferentistas y de la propia entidad BANKIA. Dicha legislación viene a constituirse como una regulación de interés general con el objetivo de permitir la reordenación y reestructuración del sector financiero mediante la adopción de una serie de medidas de saneamiento bancario que vienen a constituirse en normas de relativo obligado cumplimiento, puesto que las dichas medidas han sido adoptadas por el FROB en virtud de un mandato legal, sin posibilidad de intervención de los particulares a los que obligaba a soportar.

En esa consideración, este Juzgador está obligado a analizar la transcendencia de dicho canje sobrevenido, sin perder de vista que la declaración judicial de nulidad del negocio jurídico antecedente se convierte en la consolidación o declaración jurídica de la nada. Es decir, se trata de analizar cómo podrán anudarse las consecuencias económicas que se interesan por la hoy actora en el marco de la acción de nulidad hoy ejercitada y que se ha visto afectada gravemente por la Ley 9/2012 y demás sucesivas que han ido regulando esta materia. Máxime .- si no existe el negocio jurídico prístino, .- si éste no podía desplegar ningún efecto jurídico, .- si se ha producido o no la interposición o intervención de un tercero cual es el FROB, (como entidad de derecho público con personalidad jurídica propia que es) distinto de la entidad comercializadora con la que la hoy actora firmaron sus ordenes de subscripción por canje y .- ha sido ese tercero quien ha adoptado un acuerdo en virtud de la dicha ley, (-tercero que no ha sido llamado a este procedimiento-) que ha tenido la consecuencia de haber extinguido por canje el primer negocio jurídico privado (adquisición de participaciones preferentes) y haber propiciado la permuta de los títulos cuya devolución a la entidad comercializadora se solicita por la hoy actora y que no va a poder concederse por extinción sobrevenida (como se ha dicho). Todo ello en aras a no dictarse una simple Sentencia de carácter puramente declarativo y sin posibilidad de ser ejecutada a favor de quien obtiene la declaración judicial de nulidad. Máxime porque aun persisten efectos derivados del primer contrato de compra participaciones preferentes, pues la hoy actora ha perdido parte del nominal de su inversión y han sido convertidos claramente en accionistas de BANKIA, algo que no se ha probado hubieran realizado de forma voluntaria en caso de no darse el canje forzoso.

Este Juzgador ha leído con atención toda la normativa dictada para la reestructuración y reordenación bancaria, y en especial ha tenido en cuenta lo dispuesto en la Ley 9/2012, 14 de noviembre, L 6/2013, 22 de marzo, L 2/2011, 18 de febrero, L 24/2012, 31 de agosto. Según algunas de las medidas establecidas en esos cuerpos normativos, FROB estaba autorizado legalmente para recomprar los títulos híbridos o deuda subordinada, para mantenerlos en su cartera o canjearlos con recursos propios y, finalmente, hacer que la entidad emisora o comercializadora de los mismos, los recomprara en plazo de 5 años máximo, o incluso menor, siempre que la evolución de la entidad financiera así lo permitiera, (pues se facultaba, en caso contrario para obligar a la entidad financiera a la adopción de otras medidas de saneamiento mas exigentes). Sin embargo, para la cuestión relativa a los títulos híbridos o deuda subordinada relativa al Grupo BANKIA, FROB opta por una solución totalmente distinta según se evidencia en la Comunicación de Acuerdos Adoptada por la Comisión Rectora del FROB de 22 de marzo de 2 013, solución que finalmente se convierte en el folleto que se aprueba y publicita por CNMV y que se hace efectivo de forma irremediable entre las fechas 20 y 23 de mayo de 2 013.

En virtud de tal acuerdo adoptado por la Comisión Rectora del FROB, este Organismo nunca llega a recomprar o adquirir con fondos propios de esa entidad de derecho público, las participaciones preferentes, ni ningún otro título híbrido o subordinado análogo originariamente perteneciente a entidad del Grupo BANKIA. Nunca llega a tener en cartera propia del Organismo ninguno de estos títulos híbridos. Según indica en su apartado 4, šde ampliación de capital por importe de 4 840 millones de eurosš, realizado para dar entrada en el capital de Bankia a los tenedores de híbridos ( participaciones preferentes y deuda subordinada), FROB IMPONDRÁ a la entidad (BANKIA) la recompra de los instrumentos financieros con unos descuentos sobre el nominal resultante de la aplicación de la metodología contenida en los Planes aprobados por FROB y Banco de España, con un recorte medio para los tenedores de -en este caso- participaciones preferentes del 38% y, una vez recomprados los instrumentos híbridos, se impondrá la reinversión del importe EN LA RECOMPRA DE ACCIONES DE BANKIA, que esta entidad deberá emitir al efecto y cuyo precio de suscripción será el mismo al que entre el FROB sobre la valoración económica antes dicha..

Es decir, BANKIA es quien ha de recomprar estos instrumentos híbridos y es quien habrá de reinvertir el importe de la recompra en acciones emitida por ella.

Se trata de un plan de reestructuración ordenada que en absoluto afecta económica o patrimonialmente al FROB, puesto que ni eran títulos híbridos que hubiera recomprado FROB, que tuviera en su cartera propia o que retuviera hasta su recompra por BANKIA pasados 5 años o el plazo que se hubiera tenido por conveniente.

BANKIA es quien realiza la conducta de recomprar y la conducta de reinvertir el producto en acciones propias que habrá de emitir a los precios que se le indiquen. En nada afecta este tipo de procedimiento al FROB y en nada afecta al canje forzoso, por mas que haya sido una consecuencia legalmente establecida, pues el ámbito de disponibilidad patrimonial y económica no deja de pertenecer a la pura esfera de BANKIA, que a su vez es la demandada y, a la sazón, contraparte negocial de la hoy actora. FROB no se ve ni en mas ni en menos afectado porque el volumen de participaciones a canjear por BANKIA sea mayor o menor, en la medida que puedan o no existir muchos o pocos títulos que puedan ser declarados nulos.

En consecuencia, este Juzgador llega a la conclusión que el Acuerdo del Canje Forzoso no implica la necesidad de llamar a FROB a la Causa, en nada afectan a los derechos patrimoniales o finalistas legales de FROB, tampoco sería necesario traer a ningún holding tenedor de valores de titularidad de BANKIA, como sería el Banco Financiero y de Ahorros, pues no es un tercero afectado por la Resolución Judicial, ya que la obligada a la recompra de las preferentes y emisión de las acciones para canjear solo es BANKIA y se financia con recursos propios de esa entidad, aunque hayan sido producto del rescate previamente pagado por toda la sociedad española. Finalmente, hay que partir de una idea básica y es que BANKIA solo podía, puede o debió poder canjear aquellos títulos de los que sea depositaria y que no estén afectados por NULIDAD. Por lo tanto aquellos que, como los que hoy están controvertidos en este litigio, son declarados judicialmente nulos, no pueden quedar sometidos a la disciplina del canje ni a la recompra o permuta en acciones. Son nulas las participaciones preferentes y las acciones BANKIA adquiridas por la Sra Carina y no pueden quedar sujetas a la disciplina del canje, ni puede imposibilitárseles la recuperación de su inversión, aunque las participaciones preferentes hayan dejado de existir, porque el negocio jurídico del que traían su causa ha sido declarado judicialmente nulo.

En definitiva: y, por lo tanto, BANKIA debe proceder a la restitución del capital invertido de 112 000,00 euros a la hoy actora, con mas los hoy intereses legales devengados desde la fecha de cada una de las respectivas inversiones, hasta la total restitución de su importe. Deberá proceder D Carina a la devolución de las rentabilidades que hubiera podido obtener, derivada de estas participaciones preferentes y las acciones BANKIA hoy controvertidas desde la fecha de cada una de las inversiones, todo ello en lógica correlatividad con la disposición legal ( art 1.303CC ) que obliga a la restitución recíproca de las prestaciones. No ha lugar a obligar a la hoy actora a abonar intereses de las rentabilidades percibidas, si alguna hubiera, por cuanto no existe petición expresa de abono de intereses formulada por la entidad BANKIA y no puede concederse una petición que no ha sido articulada. Máxime porque en este caso, BANKIA obtendría una rentabilidad derivada de la percepción de intereses a partir de un producto que comercializó a sabiendas de su inadecuación para ser vendido a la hoy actora.

El importe de la inversión deberá ser aminorado con el importe de las acciones canjeadas o el precio de su enajenación, si tal hubiera ocurrido. Todas estas cantidades se determinaran en fase de ejecución de Sentencia, en defecto de acuerdo entre las partes.

TERCEROante la estimación de la demanda, las costas de este procedimiento se imponen a BANKIA SA, en virtud del principio del vencimiento objetivo del art 394 LEC

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinentes aplicación y por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla demanda promovida por el Procurador Sr Martín Gutiérrez en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la orden de suscripción de órdenes de suscripción de subscripción de 820 y 250 participaciones preferentes, n de Orden/op NUM001 y NUM002 con CAJA MADRID por un nominal de 82 000,00 y 25 000,00 euros, respectivamente y por la que se adquirían Participaciones Preferentes Serie II, con cód de valor NUM003 , cód de valor NUM004 , garantizadas por CAJA MADRID, emitidas por CAJA MADRID PREFERRED SA en fecha 7/7/09 y la segunda operación de subscripción DE ACCIONES BANKIA SUBTRAMO MINORISTA de BANKIA por un nominal de 5.000,00 euros, DEBIENDO DECLARAR asimismoque la titularidad de todos los títulos a los que se refiere dicha subscripción o bien aquellos otros que hubieran sucedido a los títulos híbridos o incluso acciones (acciones adquiridas por canje forzoso), pasen a la entidad BANKIA SA una vez se haya restituido el importe de las cantidades a los que esta Sentencia se refiere.

DEBO CONDENAR Y CONDENOa BANKIA SA a que abone a D Carina la suma de 112 000,00 euros con mas los intereses legales desde la fecha de cada una de las inversiones a las que se refieren las dichas ordenes, hasta el completo pago o consignación, DEBIENDO PROCEDERSE por D Carina a la devolución de las rentabilidades obtenidas de los productos a los que se refiere dichas ordenes desde la fecha de la primera obtención hasta la última para cada una de esas inversiones. El importe de la inversión deberá, igualmente, ser aminorado con el importe de las acciones canjeadas o el precio de su enajenación, si tal hubiera ocurrido. Todas estas cantidades se determinaran en fase de ejecución de Sentencia, en defecto de acuerdo entre las partes.

DEBO CONDENAR Y CONDENOa BANKIA SA al abono de las costas de este litigio.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas con apercibimiento de los recursos que contra la misma proceden conforme al art. 248.4 LOPJ . Recurso de Apelación que habrá de interponerse previa constitución del depósito legal de 50 euros al tiempo de formalizarse y en la forma expresa que se indicará en Resolución aparte. Deberán abonarse igualmente las tasas legalmente vigentes.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales y el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta, Mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior Resolución, es entregada en el día de hoy en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión en Autos, quedando el original archivado en su Libro correspondiente. Madrid a. Doy fe.