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28/05/2013
Sentencia Civil Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 91, Rec 1023/2010 de 05 de Abril de 2011
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Orden: Civil
Fecha: 05 de Abril de 2011
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia Madrid
Ponente: URBAN SANCHEZ, YOLANDA
Núm. Cendoj: 28079420912011100001
Núm. Ecli: ES:JPI:2011:101
Núm. Roj: SJPI 101/2011
Encabezamiento
JUZGADO 1ª INSTANCIA N° 91 MADRID
ORDINARIO 1023/10
Madrid, a cinco de abril de dos mil once.
Vistos por Dña. YOLANDA URBAN SÁNCHEZ, Magistrado Juez Sustituía en funciones del Juzgado de Primera Instancia n°91 de MAdrid los presentes autos del JUICIO ORDINARIO sobre reclamación de cantidad seguidos a Instancia de Dña. Esperanza representados por el Procurador Sra. Villalonga Vicens y defendida por el Letrado Sr. Carlos Hernández Guarch contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA. (BANESTO) representado por el Procurador Sr. Villasante García y defendido por el Letrado Sr. García-Villarrubia Bernabé.
Antecedentes
PRIMERO, Por el Procurador de la parte actora se presentó el día 21.4.10 demanda de juicio ordinario que por turno de reparto correspondió a este Juzgado. En síntesis se interesaba la declaración de nulidad del contrato entre partes o alternativamente se declarara negligencia de la entidad finaciera demandada y, en cualquiera de los dos casos, fuera condenada a abonar a la actora la cantidad de 200.00 euros, intereses y costas.
SEGUNDO.- Admitida la demanda y conferido traslado por término de veinte días, por el demandado se presentó escrito de contestación oponiéndose a lo solicitado por la actora y convocadas las partes para la celebración de la audiencia previa, esta tuvo lugar con la asistencia de todas las partes y tras el recibimiento del pleito a prueba las partes solicitaron la práctica de la que a su derecho interesaba siendo admitidas las consideradas pertinentes y quedando citadas las partes para la celebración del juicio.
TERCERO.- EL acto del juicio tuvo lugar con la asistencia de la parte actora y parte demandada y tras la práctica de la prueba y presentación de conclusiones quedaron los autos vistos para sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Por la parte actora se ejercita una acción Invocando se declare la nulidad contractual por vicio en el consentimiento y subsidiariamente la existencia de incumplimiento contractual por negligencia de la demandada y, en ambos casos se le condene a una Indemnización por los daños y perjuicios causados contra la entidad Banesto.
Los hechos en que fundamenta su demanda son que la entidad financiera consiguió embaucar a una mujer de 60 años de edad, con nulos o escasos conocimiento sen la materia, para que colocara e invirtiera todo su dinero el día 25 de enero de 2007, 200.000 euros, en un producto financiero de alto riesgo (participaciones preferentes de Lehman Brothers), engañándole acerca de las características del mismo afirmando que le ofrecían un producto seguro y sin riesgo que vencía a los cinco años y con el que obtendría unos Ingresos con los que complementar sus ingresos por jubilación. Esta engañosa información provocó un vicio del consentimiento ya sea por dolo, activo u omisivo, ya por provocar error acerca de las características del producto.
Por otro lado afirma que además la demandada nunca informó, pese a ser su deber, de la evolución de las participaciones preferentes contratadas siendo alarmantes las noticias sobre la evolución de la entidad bancaria de las que dependían.
En concreto, son varios los aspectos sobre los que la actora considera que ha existido una engañosa o defectuosa información, a saber: que las participaciones preferentes contratadas son perpetuas y no tienen plazo de vencimiento sino solo la posibilidad de amortizarlas a los cinco años pese a que en los extractos se indicaba que vencían el 25.4.2012; que en el momento de la colocación del producto a la actora se omitió informarle de que la emisión anterior de Lehman estaba experimentando pérdidas de un 25%; que las participaciones preferentes no son renta fija ni son Bonos como los denominaba incorrectamente la demandada sino valores de carácter complejo y elevado riesgo que pueden conllevar pérdida de principal; que en los extractos se Indicaba el valor nominal y no el de cotización Informando falsamente que no cotizaba y ocultando así el valor real a la baja del producto en el momento de la contratación; por último, no se entregó documentación alguna de esas participaciones preferentes ni el folleto de emisión. En consecuencia, entiende la actora que Banesto incumplió todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa reguladora del proceso de comercialización de productos complejos al no advertir de las características reales del producto ni aportar el folleto informativo.
Una vez contratado el producto la entidad financiera tampoco advirtió a la actora de la evolución desfavorable de Lehman Brothers en el mercado según las noticias que con frecuencia aparecían en la prensa (hecho decimoséptimo de su demanda).
En consecuencia con lo expuesto entiende la parte que bien a través del oportuno folleto informativo o, caso de no existir obligación legal al respecto, bien mediante la oportuna Información por la entidad de las características del producto Banesto en este caso ha incurrido en dolo engañando al actora al ocultar la verdad acerca del producto que suscribía (dolo omisivo) e Informar falsamente sobre su seguridad en cuanto a la percepción de rentabilidades y devolución del principal a su vencimiento (dolo activo), Si no existiera dolo entiende que claramente nos encontramos ante una negligencia de la entidad que genera la nulidad del contrato por vicio del consentimiento (error).
En cuanto a la normativa de aplicación que se entiende incumplida el actor cita entre otros el
SEGUNDO.- Analizaremos a continuación todos y cada uno de los hechos invocados por fa parte actora y los argumentos que sirven de fundamento a su demanda para valorar si han sido o no acreditados en orden a decidir la prosperabilidad de la acción ejercitada que es, en primer lugar, la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes de Lehman Brothers llevada a cabo por la actora a través de la entidad financiera demandada en enero de 2007 al imputar a Banesto S.A. una conducta, bien dolosa, bien susceptible de generar error en el demandante, que vicia su consentimiento conforme al artículo 1263 del CC en relación con el artículo 1261 del código. Se alega además, la circunstancia de que la quiebra o Insolvencia del emisor afecta al valor del producto pro lo que se exige también responsabilidad a la entidad intermediarla por falta de Información suficiente, no relevante en su caso a efectos de Invalidar el consentimiento, pero sí incompleta o no totalmente exacta, ya que siempre la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de Información riguroso, adaptado a las características de la operación a contratar.
Comenzando por la naturaleza de la relación jurídica que unía las partes en litigio y en cuyo contexto se formalizó la orden de compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers por la actora se ha de aclarar ya desde este inicio que el Banco se presenta en esta operación como ejecutor de las órdenes recibidas del inversor, es decir, es lo que en el art 63 de la Ley del Mercado de Valores se conoce como 'colocador' a quien, por supuesto, afectan los deberes de información que analizaremos, pero no facilita al cliente asesoramiento o recomendación alguna en cuanto a la gestión de sus inversiones siendo el mismo quien decide, asumiendo el oportuno riesgo, cuál es la Inversión que le Interesa, si bien con la previa y cumplida Información sobre las características que de dicha inversión han de ser facilitadas por el Banco.
Descrito así el papel del banco demandado hagamos lo mismo con la Inversor, en este caso, la actora, En demanda aparece descrita como una mujer de cierta edad, 60 años, con mínimos o casi nulos conocimientos en materia financiera. Ahora bien, la prueba practicada en este pleito no parece Indicar este perfil, Dña. Esperanza es cliente del Banco demandado desde 1990 y ya con anterioridad había realizado Inversiones en el mismo producto que ahora se trae a este litigio. Así en diciembre de 1998 y hasta enero de 2004 tuvo su capital Invertido en participaciones preferentes de Banco Santander Finance Limited Serie N (documento 3 demanda) siendo la entidad intermediaria Banesto y durante el periodo Inmediatamente posterior de febrero de 2004 a diciembre de 2006 invirtió de nuevo en el mismo producto de participaciones preferentes HVB Funding Trust emitidas por el Banco alemán HypoVereinsbank (documento 15 demanda) siendo en este caso el Intermediarlo en un primer momento Deutche Bank y después Banesto, Esto en cuanto al capital de 200.000 euros que fue después colocado en Lehman Brothers ya que además la actora venía invirtiendo regularmente en otros productos financieros 'clásicos' como acciones de Telefónica, Indra...Resulta sin duda llamativo que durante diez años la actora mantenga su capital, máxime si afirma que es el único de que dispone, y que asciende a la nada desdeñable cantidad de 200.000 euros, en un producto financiero del que no es Informada por ninguna de las entidades intermediarias con las que contrata, y de hecho, reincide invirtiendo en el mismo producto en el año 2007 pese a que carecía de Información sobre los riesgos del mismo.
La parte actora aporta como documento 6 de la demanda una carta de marzo de 2005 dirigida por la actora al Servicio de atención al Cliente de Banesto que desvela una persona muy alejada del perfil que se describe en demanda. En primer lugar, ya refiere que la entidad bancaria, a través del Director de su sucursal, le había aconsejado no colocar todo su capital en participaciones preferentes. Pese a ello, la actora, en el marco de la relación contractual que le unía dicha entidad y que ya adelantábamos, decidió invertir en participaciones preferentes pues afirma que desde que las descubrió 'ese era mi producto'. Esto viene a desmontar dos afirmaciones que sustentan la demanda, y que son, por una lado el pretendido Interés del Banco en que la actora colocara todo su capital en este producto por un Interés económico y, en segundo lugar, que la cliente desconocía el producto que manejaba. Es más en este mismo documento ya se desvela que la actora conocía que el producto se amortizaba pues así fue el 19.1.2004 'sin noticia previa alguna se amortizó' de modo que no puede ahora sostener como hace en demanda que desconocía que era un producto perpetuo y sin fecha de vencimiento, pues ya había amortizado una inversión similar en el mismo producto. Por último, la actora en el mismo documento desvela que es ella misma quien dirige sus Inversiones y que la Información de que dispone en materia financiera no es, como se pretende en demanda, exclusivamente la que buenamente quisiera facilitarle la entidad Banesto, pues señala que al acudir al Banco para recolocar su dinero y no convencerle sus propuestas 'yo misma propuse la compra de HVB Funding Trust' y como el Banco a su juicio se demoraba en gestionar la oportuna compra acudió a otra entidad financiera para que fuera más rápida la inversión. Es decir, no solo buscó ella el producto sino la entidad financiera que le beneficiaba para invertir más rápido.
Resulta importante aclarar previamente, como se ha hecho, tanto el papel que la entidad demandada asume en la operación que se trae a juicio como el perfil que como Inversora presentaba la actora ante la entidad ya que la Información desplegada, si se Imputa la omisión de datos relevantes capaces de producir un error invalidante en el contratante, ha de acomodarse a la condición y conocimientos del sujeto al que va dirigida y en este caso no podía considerarse una inversora inexperta y ajena al producto que se contrataba.
TERCERO.- Sentado lo anterior, y llegado el momento de la suscripción de las participaciones preferentes, veamos cuál era el marco regulador aplicable a la relación contractual entre las partes que era un contrato de depósito y administración de valores (no una gestión asesorada de carteras). Por un lado el
art. 79 LMV establecía un deber genérico de información concretado en el
La Información que a la actora se le ofrece de las participaciones preferentes de Lehman Brothers viene por parte, tal como se señala en demanda, de la Directora de la Sucursal de Banesto, Sra. Esperanza y del Director de Banca Privada, Sr. Victor Manuel . Y el motivo de entrar en contacto con este Departamento de Banca Privada hemos de atribuirlo exclusivamente a su deseo personal de continuar Invirtiendo en lo que ella misma denominó años antes como 'su producto', participaciones preferente, pero no a interés alguno por parte de la entidad financiera. Ya en la página 9 de su demanda reconoce que antes de hablar con el Sr. Victor Manuel la Sra. Valentina le había Informado de otros productos comercializados por la sucursal cuya rentabilidad obviamente era inferior y, si bien no lo manifiesta expresamente, hemos de entender que ella lo rechazó. La testigo Doña. Valentina así lo ha expresado a presencia judicial manifestando que fue la Sra. Esperanza quien solicitó adquirir nuevamente participaciones preferentes y por ello se le pasó con el Sr. Victor Manuel de Banca Privada. Ningún sentido tenía en este momento cuestionarse por la sucursal bancada si era o no la cliente adecuada para este tipo de inversión cuando ya había tenido contratado este producto durante los diez años anteriores. Por supuesto, ello no exime en absoluto al Banco de sus deberes de información que serán analizados a continuación pero obviamente no se puede exigir a la entidad que adopte las cautelas y prevenciones que le serían exigibles ante un diente desconocido que por primera vez se va a enfrentar a este tipo de inversión con un ingente capital de 200.000 euros.
Es en este momento cuando las versiones de la actora y de la demandada difieren sustancialmente, pues mientras aquélla sostiene que fue el Departamento de Banca Privada a través del Sr. Victor Manuel quien le aconsejó la colocación de su dinero en unos Bonos garantizados con vencimiento a cinco años en el 2012 con la garantía de uno de los mayores bancos del mundo, la entidad demandada sostiene que fue la propia actora quien solicitó Invertir en este producto y que le informó debidamente de sus características.
Hemos de partir del dato de que cuando la actora se comunica con el Departamento de Banca privada su decisión de continuar invirtiendo en participaciones preferentes ya estaba tomada pues caso contrario no se les habría puesto en contacto. El testigo Sr. Victor Manuel ha declarado que cuando habla con la actora ella ya había decidido esta inversión en Lehman si bien se le informó de otros productos como los Bonos de Turquía o las emisiones del Royal Bank of Scotland pero fueron rechazadas. En cuanto a la información que sobre el producto le fue facilitada previamente a la suscripción a la actora ambos testigos declaran que fue la que aparece en el email de enero de 2007 acompañado como documento 6 a la contestación a la demanda; emisor, ratings, formato y rentabilidad. La llamada 'orden de compra a vencimiento' que se acompaña como documento n°7 de la contestación a la demanda también se reconoce como recibida en el hecho decimoquinto de la demanda. Por tanto, hemos a continuación de valorar si dicha Información es falaz, mendaz, errónea, susceptible de llevar a error a la actora o, cuanto menos, insuficiente de modo que podamos entender que la entidad Incumplió los deberes de información a que viene obligada.
CUARTO: Que la actora conocía la identidad del emisor no se ha puesto en duda así como tampoco que a la fecha de suscripción de las participaciones preferentes por la actora el rating del Grupo Lehman fuera 'A' el más alto del mercado.
En primer lugar, sostener a estas alturas de la argumentación que la actora desconocía que el producto en que estaba invirtiendo su dinero eran participaciones preferentes y pensaba que eran Bonos u otro producto sobra pese a que en la orden de 25 de enero de 2007 aparece 'activo: Bonos de empresa'. Lo ya manifestado al analizar el perfil como Inversora de la actora así como las manifestaciones de los testigos Doña. Valentina y Sr. Victor Manuel nos llevan a entender sobradamente acreditado que conocía perfectamente que compraba un producto exactamente Igual al que acababa de amortizar. Que la actora desconocía que era un producto perpetuo si bien con posibilidad de amortización a los cinco años pues pensaba que el producto vencía el 25.4.2012, tampoco se puede entender probado. Es cierto que en el documento 7 se habla de vencimiento e igual término se utiliza en los extractos que periódicamente se remitían a la actora, término que no es exacto efectivamente, pero lo importante y el argumento que haría prosperar su pretensión es solo si la utilización de estas expresiones Indujeron a error a la actora y la respuesta ha de ser igualmente negativa. Tanto su conocimiento previo de este tipo de Inversiones como los términos que ella misma utiliza en marzo 2005 cuando dirige queja al Servicio de Atención al Cliente, donde habla literalmente de 'amortizar' no de vencimiento nos Indican que conocía la mecánica del producto este sentido.
En tercer lugar, la parte actora sostiene que la entidad bancaria le facilitó el producto como absolutamente seguro escondiendo u omitiendo Información sobre las características del mismo y, en concreto, los riesgos de perdía del capital, ofreciéndolo como un producto garantizado. Este argumento no se ha acreditado en modo alguno y desde luego si se ha entendido acreditado, por las razones antes expuestas, que la actora no era una persona ajena al mercado financiero, había operado previamente en el mercado con Idéntico producto al que ahora adquiría y de hecho parece que ya tuvo algún problema en el año 2005 que le llevó a reclamar al servicio de atención al cliente, ofrece muchas dudas sostener que fue engañada o confundida por la entidad financiera hasta el punto de pensar que adquiría un fondo absolutamente garantizado y no corría ningún riesgo con su inversión.
Es cierto que existe una obligación esencial, exigible y permanente durante toda la relación entre la entidad financiera y el cliente, cual es la obligación de transparencia y diligencia, el deber de desplegar una conducta de Información, atención, cuidado y calidad para con el usuario del producto financiero o bancario y una obligación mas legalmente consignada de forma específica en toda la normativa del Mercado de Valores (en el capítulo correspondiente a normas de conducta), que obliga a la entidad financiera a asegurarse que su cliente comprende el producto que se le ofrece (art. 79 y 80 LMV de 1988 y art. 79 y 79 bis LMV de 2007) pero no se ha acreditado que BANESTO Incumpliera el deber de Información que le incumbía, no resulta acreditado que la demandante no hubiera sido Informada sobre el producto, Conforme a la normativa aplicable en ese momento, Ley de Mercado de Valores 24/1988, de 28 de julio, y RD 629/93 de 3 de mayo, la demandada no tenía obligación de entrega del Folleto de emisión mas que en caso de que fuera solicitado por el cliente, solicitud que no se ha acreditado en absoluto y en consecuencia no queda acreditado que la demandada no cumpliera con el deber de información que le era exigible respecto al producto que se adquirió, sus características y riesgos. Por otro lado tampoco venía obligada a comunicar la pérdida de solvencia de la emisora ya que son los emisores de Valores los que están obligados a hacer pública la información relevante, según el art. 82 LMV, por lo que el Banco no tiene obligación legal de proporcionar dicha información, sino que son los emisores de Valores quienes deben ponerlo en conocimiento del Inversor.
Esta Juzgadora entiende que, en definitiva, no procede declarar la nulidad del contrato por vicio del consentimiento pues desde luego no se acredita dolo alguno por parte de la entidad bancaria, ni en su vertiente activa ni omisiva para conseguir o doblegar la voluntad de la actora, ni tampoco concurre error en el consentimiento que Invalide el contrato. Para ello sería necesario que recayera sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que hubieren dado lugar a su celebración, que derivara de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no fuera imputable a quien lo padece y que existiera un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado. Por último, el error debe ser Inexcusable, es decir, que no pudiera ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados de la buena fe.
Si aplicamos ese criterio al caso que nos ocupa, las conclusiones a las que se llegan son que la actora sabía la diferencia existente entre una imposición a plazo fijo, de baja rentabilidad, y un depósito de rentabilidad más alta, pues no solo tiene contratados otros productos con la entidad sino que reconoce documentalmente que fue informada de otras posibilidades de Inversión por la Directora de la Sucursal y no le convencieron por su baja rentabilidad. Por otro lado, que la entidad demandada no estaba obligada legalmente a publicar las condiciones de la emisión, pues la entidad demandada actuaba como agente o intermediario, correspondiendo en todo caso al emisor, pues la Ley del Mercado de Valores, 47/2007, entró en vigor el 21/12/2007, no estaba en vigor al tiempo del contrato y que tampoco venía obligada a facilitar el folleto Informativo.
QUINTO.- En último lugar, procede analizar sí la entidad demandada cumplió o no debidamente con los deberes de Información que le incumbían tras la celebración del contrato pues esta falta de información es Invocada pro la actora en demanda como argumento para Interesar el resarcimiento por los daños y perjuicios causados ( art. 5 RD 629/1993 y art. 60 , 62 y 64 del posterior RD 217/2008 de 15 de febrero ), En el momento en que se produce la quiebra de Lehman Brothers ya estaba en vigor la Ley 47/07 del Mercado de Valores, que modifica de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores para Incorporar al ordenamiento jurídico español las Directivas europeas 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros.
La cuestión de que la crisis de la entidad emisora era o no previsible no puede quedar acreditada, como pretende ia parte actora, presentando diferentes artículos de distintos periódicos de prensa especializada pues al Igual que se citan en su demanda distintos pronunciamientos judiciales estimatorios de pretensiones similares al amparo de la previsibilidad de la quiebra y, en consecuencia, el deber del banco de advertir a sus clientes minorando así el riesgo que corría su capital, se citan y aportan en la contestación a la demanda otros de signo radicalmente contrario en los que, con fundamento en informes periciales practicados en el seno de dichos procedimientos, se llegó a la conclusión de que la crisis de Lehman Brothers no era un hecho previsible antes del 15 de septiembre de 2008. Lo cierto es que en este pleito no se ha practicado prueba alguna que permita entender acreditado que la entidad financiera conocía o podía conocer razonablemente la Inminente quiebra de dicho Grupo. De hecho el testigo Sr. Victor Manuel ha declarado que al igual que Lehman Brothers otros emisores americanos presentaban serlas dificultades financieras y sólo meses después entró en quiebra y no el resto. Si concluimos por un lado, que no se ha acreditado que la quiebra de Lehman era previsible, y, por otra parte, no solo no se acredita sino que ni tan siquiera es alegado que la actora Interesara de su sucursal con anterioridad a la quiebra de la entidad la venta de sus participaciones, o acudiera al servicio de atención al cliente (la primera reclamación es posterior a la quiebra documentos 7 y 8 demanda), como ya había hecho con anterioridad por otro motivos, para quejarse de falta de información, de falta de soluciones ante las alarmantes noticias aparecidas en prensa, o exigiendo la devolución de su capital, lo cierto es que una vez producida la quiebra de Lehman a partir de mediados de septiembre de 2008 ya era imposible atender cualquier requerimiento de la actora en cuanto a la venta de sus participaciones.
Lo esencial, a juicio de esta juzgadora, es la conducta desplegada por la entidad bancaria hasta este momento de la quiebra y si en dicho periodo incumplió o no sus obligaciones y por los argumentos expuestos lo largo de esta resolución, entendemos que no, de modo que resulta procedente desestimar íntegramente la demanda, ya que se estima que la demandada no ha incumplido el deber de Información, diligencia y lealtad suscrito con la demandante.
SEXTO.- Por disposición del art. 394 de la LEC las costas han de ser Impuestas a la parte actora al desestimarse la demanda.
Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando la demanda presentada Dña. Esperanza representada por el Procurador Sra. Villalonga Vicens contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., (BANESTO) representado por el Procurador Sr. Villasante García DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de la pretensión frente a ella formulada.
Notifíquese esta resolución a las partes y dése cumplimiento en lo previsto en el número 4 del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiendo que contra la misma cabe Interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial Madrid, que deberá prepararse en el término de cinco días ante este Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
En aplicación de la L.O. 1/2009, de 4 de noviembre, se Indica la necesidad de constitución de depósito para recurrir por importe de CINCUENTA EUROS en la cuenta de este Juzgado en el Banesto y a favor de estos autos; en caso de defecto y omisión o error en la constitución, se concederá a la parte plazo de dos días para subsanación. De no efectuarlo, quedará firme la resolución Impugnada (art. 1.19.15 ª, depósito para recurrir).
Así por esta mi Sentencia, lo mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en Madrid en el día de la fecha, de los que yo el Secretario doy fe.
