Sentencia CIVIL Juzgado de Primera Instancia - Marbella, Sección 8, Rec 1156/2016 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº

En MARBELLA, a 9 de octubre de 2.017.

VISTOS por ROSA FERNÁNDEZ LABELLA, MAGISTRADO-JUEZ del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE MARBELLA y su Partido, los presentes autos nº 1156/2016 de Juicio Ordinario en el que figura como demandantes don Bernabe representado por el Procurador Sr. Sánchez Gil y asistido por el Letrado Sr. Durán Muñoz y como parte demandada la entidad Cajamar, Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito representada por el Procurador Sr. Roldán Pérez y asistida por el Letrado Sr. Vila Clavero.

Antecedentes

Primero.-Por la representación procesal de don Bernabe se presentó demanda de juicio ordinario frente a la entidad Cajamar en ejercicio de acción de nulidad de las órdenes de compraventa de bonos ordinarios de Abengoa, S.A., con código SIN NUM000 y, en consecuencia, del contrato de adquisición de los mencionados bonos y de cualquier contrato antecedente derivado de dicha adquisición en virtud de la teoría de la ineficacia propagada o en cadena, condenando a la entidad financiera demandada a la restitución recíproca de las prestaciones inherente a dicha declaración.

Con carácter subsidiario solicita el dictado de sentencia por la que se declare que la entidad financiera demandada ha cometido incumplimientos graves de sus obligaciones que han ocasionado daños y perjuicios al demandante, con condena al pago de los daños y perjuicios causados por importe de 100.000 € más los intereses legales a aplicar a dicho importe desde la fecha en que se produjo la reclamación extrajudicial o, subsidiariamente, desde la interposición de la demanda con restitución por la parte demandante de los bonos que serán puestos a disposición de la demandada.

Con carácter subsidiario, en caso de que no se estimarse la cuantificación de los daños y perjuicios en el importe invertido más los intereses legales, deberán cuantificarse los daños y perjuicios en el importe derivado de restar al importe total invertido el importe líquidativo de los productos financieros o importes líquidos que se reconozcan a favor de la parte demandante derivados del convenio de reestructuración financiera de Abengoa desde la fecha de la demanda o, en su caso, subsidiariamente, la fecha de la sentencia, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial o, subsidiariamente, desde la interposición de la demanda.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Segundo.-Admitida a trámite la demanda se emplazó a la parte demandada que contestó la demanda. Se señaló día hora para la celebración de la audiencia previa y del juicio oral que tuvieron lugar con el resultado que obra en Autos, quedando el procedimiento concluso para sentencia tras la práctica de la prueba propuesta por las partes.

Fundamentos

Primero.- Planteamiento de la demanda:

Por la representación procesal de don Bernabe se presentó demanda de juicio ordinario frente a la entidad Cajamar en ejercicio de acción de nulidad de las órdenes de compraventa de bonos ordinarios de Abengoa, S.A., con código SIN NUM000 y, en consecuencia, del contrato de adquisición de los mencionados bonos y de cualquier contrato antecedente derivado de dicha adquisición en virtud de la teoría de la ineficacia propagada o en cadena, condenando a la entidad financiera demandada a la restitución recíproca de las prestaciones inherente a dicha declaración.

Con carácter subsidiario solicita el dictado de sentencia por la que se declare que la entidad financiera demandada ha cometido incumplimientos graves de sus obligaciones que han ocasionado daños y perjuicios al demandante, con condena al pago de los daños y perjuicios causados por importe de 100.000 € más los intereses legales a aplicar a dicho importe desde la fecha en que se produjo la reclamación extrajudicial o, subsidiariamente, desde la interposición de la demanda con restitución por la parte demandante de los bonos que serán puestos a disposición de la demandada. Con carácter subsidiario, en caso de que no se estimarse la cuantificación de los daños y perjuicios en el importe invertido más los intereses legales, deberán cuantificarse los daños y perjuicios en el importe derivado de restar al importe total invertido el importe líquidativo de los productos financieros o importes líquidos que se reconozcan a favor de la parte demandante derivados del convenio de reestructuración financiera de Abengoa desde la fecha de la demanda o, en su caso, subsidiariamente, la fecha de la sentencia, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial o, subsidiariamente, desde la interposición de la demanda.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Funda la parte su pretensión de nulidad en la existencia de vicio en el consentimiento generado por la entidad demandada que ofreció al hoy demandante en el año 2.012 un producto, Bonos de Abengoa 2016, que fue explicado como un producto de rentabilidad pero seguro, para buenos clientes, con un interés muy bueno, el 8,5%, sin riesgo y que en caso de desearlo podía recuperarlo en el plazo de un día o dos.

Se alega que el demandante era cliente de esta entidad y con anterioridad, siguiendo el consejo ofrecido por la demandada, invirtió en deuda de la Junta de Andalucía con vencimiento a un año y contrató un depósito a plazo fijo renovable a su vencimiento, tratándose de productos seguros y sin riesgo.

El demandante alega que fue inducido a error ya que la información proporcionada por la entidad fue escasa e incierta pues le hizo creer que era una inversión temporal, con vencimiento en el ejercicio 2016, sin riesgo y con disponibilidad total del capital, sin que ningún momento se le diese una explicación de la verdaderas características, naturaleza, riesgos y elementos esenciales del producto.

Para la realización de la compra el demandante firmó el documento que se aporta con la demanda como número 6 en el que no se contiene ninguna descripción del producto. Se alega que el demandante tenía un total desconocimiento de las características de los bonos y no conocía la verdadera naturaleza del citado producto, ni el alto riesgo que representaba, pues de haberlo sabido no lo habría adquirido, tuvo la convicción de que se trataba de un producto seguro y no se le dio información sobre la posibilidad de incurrir en pérdidas en el capital invertido o sobre que el pago de la remuneración estaba condicionada a la obtención de beneficios por parte de la entidad emisora o de su grupo, no se le hizo saber la mala situación económica de Abengoa y no se le informó de la subordinación de su crédito frente al de otros acreedores en caso de falta de liquidez.

Por todo ello se alega que la entidad demandada comercializó los bonos incumpliendo las normas sobre comercialización de productos financieros, colocando a un cliente minorista y sin experiencia un producto evidentemente complejo y de riesgo, sin darle información de las verdaderas características del producto.

Segundo.-Planteamiento de la contestación a la demanda de la entidad Cajamar:

Por la representación procesal de la entidad Cajamar se alega que el demandante tenía conocimientos y experiencia en la contratación de productos de riesgo ya que previamente había adquirido complejos instrumentos financieros de mayor riesgo que los bonos de Abengoa, siendo un inversor experto, con sólidos conocimientos en materia financiera, con una situación financiera y patrimonial muy buena, con perfil inversor dinámico, ávido de rendimientos y asumiendo los riesgos inherentes a la inversión en aquellos activos que mayor crecimiento patrimonial le pudiesen proporcionar, habiendo adquirido el producto por su propia iniciativa, limitándose Cajamar a actuar como intermediario, mero mandatario de una operación previamente solicitada por el cliente y explicada a este de forma personalizada por los empleados de Cajamar que la llevaron a cabo siguiendo sus instrucciones, no puede existir error en la decisión de compra pues conocía los riesgos y había sido elegida por el demandante.

En el supuesto de que hubiese existido un vicio del consentimiento este quedó subsanado por la convalidación posterior de la orden de suscripción al solicitar el demandante en el mes de septiembre de 2013 el traspaso de los bonos a su cartera de banca privada en el Banco Popular.

Tampoco procede estimar la petición indemnizatoria formulada con carácter subsidiario por incumplimiento de las obligaciones contractuales de información impuestas por la normativa MiFID ya que, en primer lugar, no existió tal falta de información y, en segundo lugar, no existe un nexo causal entre el presunto incumplimiento que se imputa a la demandada y el daño producido al cliente por la pérdida de la inversión, pues para ello la actuación del banco ha de ser la causa específica del daño y, sin embargo, este es consecuencia de las incidencias del mercado y de los avatares financieros de las empresas emisoras del título, por lo que no puede imputarse objetivamente a Cajamar responsabilidad alguna en su condición de entidad intermediaria.

El demandante tenía categoría MiFID minorista y, como se desprende del test de conveniencia, aunque no había invertido en este tipo de activos, si había invertido en otros con mayor riesgo como son los de renta variable, declarando que conocía y entendía los riesgos de este tipo de productos. La entidad bancaria se aseguró de que el demandante conociese los riesgos del producto y comprobó que tenía perfectamente interiorizada la posibilidad de no recuperar el capital, tal y como se desprende de los correos electrónicos enviados.

Cajamarca informa adecuadamente sobre el producto que el cliente había decidido adquirir, se le dio información sobre el interés, sobre la TIR, y sobre los riegos asociados al mismo como eran la posibilidad amortización anticipada, posibilidad de pérdida de la inversión, posibilidad de deshacerla mediante su venta en mercado secundario pero sujeta las fluctuaciones del valor en el mercado y posibilidad de riesgo de quiebra o insolvencia sobrevenida del emisor de la obligación, ignorando la entidad Cajamar cuál era la situación económica financiera de la empresa emisora de los bonos, bonos cuyo precio fue subiendo hasta junio del 2014, por lo que el demandante tuvo oportunidad de venderlos con ganancias, sin que al realizar el traspaso del producto al Banco Popular en ningún momento le aconsejasen deshacer las posiciones.

Tercero.- Resolución de litigio:

- Experiencia del Sr. Bernabe en la contratación de productos de riesgo:

Para determinar si el Sr. Bernabe era un conocedor de los productos financieros de riesgo hemos de valorar la prueba practicada sobre estos hechos.

Se alega por la entidad demandada que el demandante había invertido previamente en otros productos financieros, aunque no era cliente asesorado por lo que no tenía test de idoneidad ni cuentan con fichero a su nombre el departamento de Banca Particular o Personal, sin que sea posible aportar la documentación de los contratos ni de las órdenes de compra por no haber sido localizados, pues el soporte documental quedó destruido en el incendio que afectó al archivo general de Cajamar en Málaga el 30 de diciembre de 2011.

Las alegaciones de la entidad demandada sobre las inversiones previas realizadas por el demandante carecen de sustento probatorio alguno. No hay elemento de prueba que acredite que con anterioridad a la adquisición de los bonos de Abengoa hubiese invertido en productos distintos a los descritos en la demanda, esto es, deuda de la Junta de Andalucía y un depósito a plazo fijo. No hay un solo dato en todo el procedimiento que permita entender probada la inversión previa en cualquier otro producto financiero. Ninguno de los testigos propuestos por la entidad Cajamar, todos ellos empleados de la entidad y que tuvieron relación profesional con el Sr. Bernabe , han aportado datos concretos sobre contratación previa de productos complejos.

El contenido del test de conveniencia aportado por la entidad demandada, de fecha 5 de marzo en 2012, no permite dar por probada la inversión previa en productos financieros, ya que ninguna mención ni descripción se recoge de estos productos, siendo sorprendente que en el apartado relativo a las inversiones realizadas en los dos últimos años se señale 'productos con riesgo de capital no conservadores', cuya contratación no está probada, y no esté señalada la casilla que describe los únicos productos que se sabe con certeza que sí contrató. Sobre el nivel de información que contienen de este tipo de declaraciones se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2.015 señalando:

'Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente'

De la documentación aportada por Cajamar no queda acreditado que el Sr. Bernabe tuviese, a la fecha de suscripción del contrato, un conocimiento de los productos financieros que le permitiese conocer el funcionamiento y el riesgo de los Bonos Abengoa, ni tampoco resulta acreditado que fuese un inversor habitual de productos de riesgo, pues la única referencia es el Test de Conveniencia en el que no se enumeran los productos de inversión previa ni se explica la forma en la que el Sr. Bernabe había adquirido la experiencia financiera, y ello en cuanto el Test de Conveniencia proporciona una valoración muy superficial, al no entrar en detalles, de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, valoración superficial en cuanto no contiene datos o elementos que permitan constatar si las respuestas ofrecidas reflejan los verdaderos conocimientos del cliente en esas materias.

- Iniciativa de la compra de Bonos:

Se sostiene el escrito de demanda que la iniciativa para la compra de los bonos partió de la entidad bancaria mientras que el escrito de contestación a la demanda se dice que fue el demandante el que solicitó expresamente la inversión en este tipo de producto, limitándose la entidad a la compra solicitada por el demandante.

La orden de compra fue firmada el 11 de diciembre de 2.012. No existe un solo documento en el procedimiento que acredite que la iniciativa de compra partiese del señor Bernabe . Entre los correos electrónicos aportados por la entidad demandada intercambiados con el demandante no hay ninguno en el que conste que el señor Bernabe solicitase la compra de los bonos. En el correo electrónico de fecha 28 de noviembre de 2.012 el Sr. Bernabe dice:'te paso el listado de algunos bonos que he visto y podrían ser interesantes para que por favor se los pases a banca privada y me den su opinión. Te paso primero los que me parecen más fáciles de conseguir y me podrían interesar por el rating (siempre que sean bonos senior). Sigue el correo con un listado de productos, entre los que se encuentran Abengoa 2016, y termina diciendo 'lógicamente yo no soy un experto en inversiones y es solo información que he encontrado. Si existen otras inversiones me gustaría que me informasen'

Del contenido de este correo, único previo a la contratación, no se puede concluir que el señor Bernabe diese una orden de compra para que fuese ejecutada por la entidad demandada. Por el contrario, el señor Bernabe solicita la opinión de banca privada, advierte de que no es un experto en inversiones y que sólo está transmitiendo información que ha encontrado, solicitando que se le facilite información sobre otras inversiones que pudiesen ser más adecuadas. No se puede concluir que este correo sea una orden de compra de Bonos Abengoa 2016. Por el contrario, la pretensión del remitente es que se le analice la conveniencia de invertir en una serie de productos que podrían ser interesantes pero respecto de los que desconoce sí realmente lo son y por eso solicita el asesoramiento, advirtiendo expresamente de que no es experto en inversiones, que se trata solo de información que ha buscado y que solicita información sobre otros productos.

Esta solicitud de información sobre el listado que remitió el Sr. Bernabe fue cumplimentada por doña Carlota , empleada de Banca Privada, que remitió un correo en el que seleccionaba diferentes bonos corporativos en Euros, escogidos, según ella misma manifiesta, por rentabilidad, plazo y rating, en el mismo correo descarta otro tipo de inversiones, cédulas hipotecarias como operaciones convertibles, por su baja rentabilidad, y las preferentes a la que no considera una inversión viable, manifestando en el correo en el que expone su selección que se trata de una cartera informativa que se pueda adaptar a diferentes plazos, sectores, rating, valores nominales, según preferencia del cliente y señala'esta información es orientativa en caso de estar interesado por algún bono en concreto habría que cotizar de nuevo para poder dar la TIR final de la operación'y termina diciendo'ya me informáis vosotros de una posible cita con el cliente o si necesita mayor información'

Es evidente, por tanto, que la señora Carlota atendió el encargo formulado por el señor Bernabe , estudiando la conveniencia de los distintos productos sobre los que este solicitó información, descartando aquellos que no le parecían apropiados y efectuando una selección de los que le parecieron más adecuados, de forma que entre los cuatro seleccionados se encontraba Bonos Abengoa 2016, producto finalmente contratado.

Por ello, no nos encontramos ante una orden de compra directa del Sr. Bernabe , sino ante una clara solicitud de información de determinados productos para valorar la conveniencia o no de la inversión, información que fue facilitada por la señora Carlota que descartó y seleccionó los productos que le parecieron más adecuados.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en sentencia 840/2013 de 20 de enero de 2014 expone lo que es asesoramiento en materia de inversión:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente,sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

(El destacado en negrita es añadido)

Por tanto, el hecho de que el Sr. Bernabe hubiese solicitado información sobre determinados productos no excluye la labor de asesoramiento que prestó la entidad Cajamar ya que se le dieron recomendaciones personalizadas sobre distintos productos, haciéndole descartar algunos y seleccionando otros, sin que consta que en esa información se le explicase de forma alguna el funcionamiento de la emisión de bonos.

La labor de asesoramiento exigía la cumplimentación de un Test de Idoneidad que no le fue realizado y que hubiese permitido conocer cuales eran sus objetivos de inversión, duración prevista, perfil de riesgo y finalidad, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 del RD 217/2008 .

Los correos electrónicos posteriores a la compra del producto no pueden ser valorados a los efectos de determinar si en el caso que nos ocupa existió orden de compra o asesoramiento financiero pues para ello ha de estarse al supuesto concreto.

- Información facilitada al cliente:

Para la resolución del litigio debemos valorar si se facilitó al consumidor una información clara y precisa sobre las características del producto que estaba contratando. Se trata de un producto complejo, según clasificación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores ya que, como consta acreditado con la documental aportada con la demanda, existe la opción de amortización anticipada para el emisor.

Además de tratarse de un producto complejo, era un producto de alto riesgo ya que, como ha declarado la Sra. Carlota en el acto del juicio, coincidiendo con las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda, se trataba en el momento de la contratación de 'bonos basura', manifestando la testigo que cualquier producto que ofreciese esa rentabilidad era de alto riesgo.

No hay prueba alguna, salvo la declaración al respecto de la Sra. Carlota , que manifiesta que explicó el producto convenientemente al cliente por teléfono, de que el Sr. Bernabe fuese expresamente advertido del riesgo concreto del producto y decimos del riesgo concreto porque no basta la mención genérica a 'producto de riesgo' para dar por cumplimentada esta advertencia pues es preciso que el cliente conozca de forma concluyente y definitiva que se arriesga a perder la totalidad de la inversión, pues una cosa es estar dispuesto a asumir riesgos y aceptar una pérdida de la inversión y otra muy distinta es asumir la pérdida total e incluso, cuando se aceptan riesgos es preciso que la entidad bancaria sepa hasta que límite máximo está el cliente dispuesto a arriesgar ya que no es lo mismo asumir pérdidas del 10, 15 o 20% que asumir pérdidas del 100%.

Por ello, el que el Sr. Bernabe , en correos posteriores a la compra, manifestase que buscaba productos de alto riesgo no significa que en la compra de los bonos conociese el riesgo que asumía y tampoco significa que asumiese pérdidas de la totalidad. Y en esos correos posteriores sigue buscando asesoramiento para limitar el riesgo como resulta de expresiones como las que constan en el correo de 17 de enero de 2.013 'necesito asesoramiento', ' estoy un poco confundido y aunque tengo una pequeña noción esto es un lío', 'por favor, espero que me ayudes', 'si alguna la ves que no te cuadra por riesgo excesivo me lo dices', correo de 12 de enero de 2.013 'lo que me gustaría es que me asesorases un poco porque yo quiero ir creando una cartera de renta fija que tenga un interés aceptable pero con un riesgo medio'

Tampoco consta que la información sobre los riesgos del producto se le explicase al demandante con la suficiente antelación pues como señala el Tribunal Supremo en la citada sentencia:

'La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'

Ante la complejidad y riesgo del producto, que tiene unas características no conocidas por la mayoría de los usuarios bancarios, el Banco debió realizar una actuación que garantizase que el cliente conocía y comprendía cada uno de los elementos relevantes y en concreto era preciso que se facilitase la totalidad de la información relativa al efecto económico que el contrato podía tener en el panorama más desfavorable para el cliente. Con esta carencia de información no resulta posible que el demandante conociese el producto en el que estaba invirtiendo el dinero y conociese los aspectos más relevantes del mismo. No hay prueba alguna de que se facilitase una información comprensible al cliente ni de que este llegase a planteársela posibilidad de una gran pérdida de la inversión. Tampoco existe prueba sobre el hecho de que la información completa del producto le fuese entregada con antelación suficiente a fin de que pudiese estudiarla y plantear las dudas que pudiese tener.

- Vicio del consentimiento:

Por todo ello consideramos que existe un error invalidante que da lugar a la nulidad contractual ya que recae sobre elementos esenciales del contrato, en concreto sobre el producto contratado, error que no es imputable a quien lo padece por no haber sido capaz de llegar a comprender los términos del contrato, o mejor dicho sin que se le pueda imputar que firmase convencido de que había entendido lo que firmaba cuando en realidad no había llegado a comprender su funcionamiento dada la complejidad del negocio y falta de claridad en su descripción, por lo que el error es excusable pues actuó en la convicción de que había entendido lo que se le explicaba por el banco y ninguna diligencia superior le era exigible. Por tanto, el demandante prestó su consentimiento a un producto financiero complejo sobre el cual desconocía su conveniencia, no consta que se ahondara en los riesgos del mismo, no se le dio información suficiente para reequilibrar la asimetría informativa entre las partes, ni la suficiente información compresible y comprendida.

Resulta imprescindible que el cliente conociese la posibilidad de que la inversión no diese la rentabilidad esperada y los efectos económicos de esta situación. El hecho de que de forma genérica se advierta al cliente de la existencia de un riesgo no exime de responsabilidad a la entidad bancaria en cuanto se trata de una indicación genérica que no ofrece información concreta sobre el riesgo asumido. Una información real debería contener unas tablas explicativas sobre los efectos económicos de las pérdidas a fin de que el cliente pueda situarse en el panorama más desfavorable y, con esta información, contratar el producto si lo estimase conveniente.

- Información que debía ser facilitada:

La entidad demandada debió ofrecer una información sobre el producto clara, completa, comprensible, indicando con claridad el resultado en los supuestos más desfavorables, que permitiera al cliente tener un conocimiento de los riesgos concretos asociados al mismo, información veraz, lo que debería haber llevado a Cajamar a explicar al cliente la situación financiera de Abengoa en esa fecha, así como que en septiembre de 2.010 la calificación crediticia era Ba3 y que bajó hasta B1 en julio de 2.012 por el alto nivel de endeudamiento de la compañía y las dificultades para reducirla y las previsiones que había sobre ella así como todas y cada una de las características de la emisión, dirigida al mercado institucional y fundamentalmente darle, tal y como se expone en el informe pericial aportado con la demanda información que le permitiese'Entender sus caracterísitcas, evaluar y asimilar los riesgos y, en definitiva, estimar si el beneficio potencial es o no proporcional a dichos riesgos y, en definitiva, tomar una decisión razonada respecto a la conveniencia o no de adquirirlo'La falta de aportación de esta información y la no realización del test de idoneidad no dan lugar de forma automática a la existencia del vicio del consentimiento pero permiten presumir que se produjo el error invalidante. En este sentido resulta aplicable el criterio expuesto por el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 384/2014 de 7 de julio de 2014 :

'A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap .3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento ypor lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'

Este error invalidante en modo alguno queda subsanado por el traspaso de la cartera a Banco Popular.

Quinto.-En materia de intereses son de aplicación los artículos 1.100 y siguientes del Código Civil a devengar desde la fecha de presentación de la demanda en cuanto primer requerimiento del que se tiene constancia de su recepción.

Sexto.-En materia de costas es de aplicación el artículo 394 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de pertinente y general aplicación

Fallo

Que procede estimar la demanda interpuesta por don Bernabe frente a la entidad Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito declarando la nulidad de las órdenes de compraventa de bonos ordinarios de Abengoa, S.A., con código SIN NUM000 y, en consecuencia, del contrato de adquisición de los mencionados bonos y de cualquier contrato antecedente derivado de dicha adquisición en virtud de la teoría de la ineficacia propagada o en cadena, condenando a la entidad financiera demandada a la restitución recíproca de las prestaciones inherente a dicha declaración, devengándose el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación que se presentará ante este Juzgado en el plazo de veinte días previa consignación de las cantidades exigidas por la ley.

Así lo acuerda, manda y firma ROSA FERNÁNDEZ LABELLA, Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Marbella.