Sentencia Civil Juzgado de Primera Instancia - Móstoles, Sección 1, Rec 1743/2012 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE 1º INSTANCIA N° 1

MOSTOLES

LUIS JIMÉNEZ DE ASUA S/N

55770

Número de Identificación Único: 28092 1 0016042/2012

Procedimiento:

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1743/2012 -7

Sobre PROCEDIMIENTO ORDINARIO

De D/ña. Laureano , Lucía

Procurador/a Sr/a. PALOMA DEL BARRIO BARRIOS, MARÍA PALOMA DEL BARRIO BARRIOS

Contra D/ña. BANCO SANTANDER SA

Procurador/a Sr/a. ALBERTO GARCÍA BARRENECHEA

D./.ª MARÍA TRINIDAD CARRILLO DE LAS HERAS, SECRETARIO/A DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 1 DE MOSTOLES, CERTIFICO:

Que en el asunto referenciado que se sigue en este Juzgado se ha dictado SENTENCIA que literalmente dice:

SENTENCIA. N°

En Móstoles, a 29 de noviembre de 2,013. Dña. Ana Mercedes Merino Melara, Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 1; habiendo visto los presentes autos de juicio ordinario n° 1.743/2012, sobre acción de nulidad contractual seguidos a Instancia de Dña. Lucía y D. Laureano representados por la procuradora Sra. del Barrio Barrios y bajo la dirección letrada de la Sra. Cámara Rublo contra la entidad Banco de Santander representada por el Procurador Sr. García Barrenechea y bajo la dirección letrada del Sr. García Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.

La Procuradora de los Tribunales, Sra del Barrio Barrios en la representación dicha, presentó con fecha 19 de noviembre de 2.012 demanda de juicio ordinario ejercitando acción de nulidad contractual a la que acompañaba documentos justificativos de su pretensión. Por decreto de fecha 4 de marzo de 2.013 se admitió a trámite acordando emplazar a la entidad demandada para que en término legal, compareciese y la contestase. Por escrito de fecha 12 de abril de 2.013 el Procurador Sr. García Barrenechea, en la representación dicha, presentó escrito de contestación a la demanda. Tras la celebración de la correspondiente audiencia previa el día 16 de julio de 2.013 y solicitado por las partes del recibimiento del pleito a prueba se convocó la vista prevista en la ley que tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2.013. En dicho acto se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, cuyo resultado consta en autos y se da por reproducido, Tras la práctica de la misma y la exposición de las correspondientes conclusiones, se declararon los autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.

Ejercita la parte actora acción de nulidad contractual sobre la base de los siguientes presupuestos fácticos; la parte actora es un matrimonio de jubilados a los que se les ofreció de forma insistente este producto en el que invirtieron los ahorros de toda su vida (60.000 euros) Dicho producto se comercializó en la oficina n° 1142 del Banco de Santander y se les ofreció como un producto que tenía la misma seguridad que un depósito a plazo, que tenía una buena rentabilidad en la medida que era por cinco años y con posibilidad de disponer del dinero al vencimiento de cada anualidad. Los demandantes advirtieron al empleado de banca que no querían nada en bolsa. La parte actora pone de manifiesto que cuando se realizó esta operación no se entregó ningún tipo de documentación, el único documento firmado es la orden de compra, que tiene tantas Irregularidades que infringe normas de carácter Imperativo. El Banco de Santander Incumplió su obligación de informar bien al cliente, dicho producto no se ajusta al perfil de! mismo, totalmente conservador y de escasa formación, hubo una Inadecuada comercialización como se pone de manifiesto en numerosos artículos de prensa y conflicto de Interés con la entidad demandada. En base a lo expuesto se solicita una petición de nulidad radical por infracción de normas Imperativas y de nulidad relativa por vicio del consentimiento, subsidiariamente se ejercitan acciones de resolución contractual de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.124 del ce y se declare el dolo o negligencia por incumplimiento contractual en el contrato de intermediación en la adquisición de valores.

La parte demandada opone como cuestión previa al examen del fondo del asunto 'la caducidad de la acción ejercitada', y así argumenta sobre la base del art. 1.301 del cc , que en los contratos de tracto sucesivo, como en la compraventa de valores, el momento de la consumación del contrato se identifica con el Instante en que ha comenzado a tener efectos. En el presente supuesto la orden de compra fue suscrita en el mes de septiembre de 2.007 a partir de esta fecha comenzaría a computarse el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad, que habría caducado en septiembre de 2.011, mientras que la demanda no se presentó hasta el mes de noviembre de 2.012, por tanto la acción estaría sobradamente caducada.

Con carácter previo a entrar en el fondo de la acción de nulidad ejercitada procede resolver previamente dicha cuestión, y a dichos efectos debe tenerse en cuenta que el fundamento de la acción ejercitada por la parte actora es que la entidad canearla obtuvo su consentimiento mediante engaño, ya que la actora no fue debidamente Informada de las condiciones y consecuencias de la operación que finalmente suscribió. Por ello se interesa la declaración de nulidad del citado contrato, Invocando sustancialmente lo dispuesto en el artículo 1.261 del Código Civil , de manera que, debido a esa falta de Información su consentimiento estaba viciado para emitir su declaración de voluntad con el apoyo en el error en el consentimiento ( artículo 1.266 del mismo Cuerpo Legal ). Acción que la parte demandada considera se encuentra caducada. Debe señalarse al respecto, aunque la actora pretende la declaración de nulidad del contrato, que en sentido estricto, se refiere a la anulabilidad, al invocar la existencia de un vicio del consentimiento, error esencial, o por haber sido obtenido mediante engaño (dolo específico por omisión del artículo 1259 del Código Civil ), alegando que el Banco le hizo creer que su inversión estaba totalmente garantizada, sin posibilidad de pérdida del capital invertido, ya que sus efectos jurídicos no son los mismos. Si falta un elemento esencial del contrato de los previstos en el artículo 1.261 del Código Civil : consentimiento, objeto o causa, el contrato es nulo, no produce efecto alguno, y si existiendo consentimiento éste se ha prestado por error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo o concurre cualquier otro vicio, este Invalida el consentimiento siendo anulable el contrato, que hasta entonces era válido, requiriéndose un acto de parte para la obtención de la declaración de ineficacia cuyos efectos se producen desde esta, si bien el artículo 1.265 del Código Civil se limita a señalar que será nulo el consentimiento prestado, de ahí que por cierto sector doctrinal y Jurisprudencial se hable de nulidad del contrato sin más.

En todo caso, tal diferencia tiene su trascendencia en cuanto a la aplicación del artículo 1.301 del Código Civil puesto que dicho precepto fija un plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción fijándose el 'dies a quo' para el cómputo de dicho plazo, en los supuestos de error, dolo o falsedad, en el momento de consumación del contrato. La parte demandada sostiene que la acción ejercitada estaba caducada, al considerar que en el momento de presentarse la demanda, ya había transcurrido el plazo de cuatro años, teniendo en cuenta que la orden de Valores Santander comenzó a surtir efectos desde la fecha de su celebración, septiembre de 2007, y no se Interpuso !a demanda hasta el mes de noviembre de 2012.

Sin embargo, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 11 de julio de 1984 , de 11 de Junio de 2003 , entre otras), hay que distinguir entre perfección del contrato y consumación del mismo, coincidiendo esta última en los contratos sinalagmáticos como el que nos ocupa, con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes.

En el presente caso, al encontrarnos ante un contrato de tracto sucesivo y prestaciones periódicas con una duración prevista hasta el día 4 de octubre de 2012, no es posible considerarlo consumado en el momento de su formalización, ya que se estaría obviando una parte esencial del mismo. Teniendo en cuenta a su vez que, hasta el momento del canje de los Valores Santander en acciones de la citada entidad, no era posible conocer la ganancia o pérdida obtenida por el Inversor. De acuerdo con lo expuesto, debe concluirse que la acción de nulidad ejercitada por los demandantes no estaba caducada en el momento de presentar la demanda.

SEGUNDO.

Respecto al fondo de la cuestión planteada la parte demandada se opone a dicha pretensión sobre la base de las siguientes consideraciones; en primer lugar destaca que el motivo de la interposición de la demanda es el descenso de las cotizaciones de las acciones del Banco de Santander, en las que el pasado 4 de octubre de 2.012 se convirtieron los valores. No obstante los actores han ido haciendo suyos, sin queja ni protesta los rendimientos correspondientes, y sólo después de cinco años alegan un supuesto error.

La verdadera naturaleza del producto se explica en la documentación empleada por el banco para Informar a los inversores, a dichos efectos se acompaña como doc. 19 de la contestación el folleto explicativo y como doc n° 5 el tríptico que resume las características esenciales del mismo e Incluso recoge dos ejemplos teóricos de rentabilidad. Ambos documentos fueron aprobados por la CNMV y la propia Comisión publicó en su página web una recomendación a los Inversores para consultar el tríptico, a ello se une que durante toda la vida de la inversión el banco ha hecho pública toda la Información relevante en relación a estos valores tanto a través de su página web como por media de comunicación de los oportunos hechos relevantes a la CNMV, El documento n° 2 de la demanda acredita la entrega del tríptico y todas las vicisitudes del producto fueron puestas en conocimiento de la parte actora mediante las oportunas comunicaciones.

Dichos valores fueron emitidos por el banco del Santander el 4 de octubre de 2.007 y estaban vinculados a la adquisición por parte del Consorcio del que formaba parte el Banco de ABN; dicha operación se culminó con éxito por lo que los títulos emitidos se convirtieron en obligaciones necesariamente convertibles en acciones de Banco de Santander, Las características del producto financiero eran claras, se concretaba en una obligación convertible, retribuía a los Inversores con un interés fijo (7.30% el primer año y Euribor+2.75% los restantes hasta un máximo de cuatro, permitía a los Inversores canjear anualmente estas obligaciones por acciones del Banco Santander y llegado el vencimiento de la inversión (cinco años después de su emisión) sin que antes se hubieran canjeado voluntariamente, el titular del producto recibía necesariamente acciones de Banco Santander a una cotización predeterminada, El precio de referencia para el canje de los valores en acciones se encontraba predeterminado en octubre de 2.007, Inmediatamente después de la fecha de emisión se remitió una carta a todos los suscriptores en la que se concretaba ese precio de referencia, el riesgo de la Inversión dependía del valor de esas acciones en el momento de la conversión. El precio de referencia definitivo al que se canjearon los valores el pasado 4 de octubre de 2.012 fue de 12,96 euros, tal y como se comunicó a la CNMV el 30 de julio de 2.012. Dicho producto por tanto era económicamente similar a la compra de acciones, puesto que estaba llamado a convertirse automáticamente y necesariamente en acciones a una fecha determinada pero que retribuía además con un Interés hasta que se produjeses dicha conversión. A todo ello se une que el producto era un producto líquido, es decir, podían ser vendidos y adquiridos en cualquier momento a precio de mercado si así lo decidía el inversor.

La documentación empleada por el banco para informar a los inversores, según la entidad demandada, fue la siguiente; se confeccionó y publicó un folleto Informativo con todas las características del producto y de sus riesgos, que se depositó ante la CNMV que lo aprobó y publicó; asimismo el Banco registró y publicó el oportuno tríptico en el que se recogían ejemplos de las posibles pérdidas y ganancias, es decir en el mismo se contemplaba un escenario de rentabilidad negativa. El tríptico fue aprobado por la CNMV como elemento informativo adecuado y suficiente para la contratación.

Respecto a la información proporcionada en concreto a la parte demandante la contestación a la demanda pone de manifiesto que se les entregó la pertinente información, que los actores estudiaron durante el tiempo que creyeron oportuno y con fecha 21 de septiembre de 2.007 rubricaron la orden de compra en la que consta con claridad que se adquieren valores Santander por un valor nominal de 60.000 euros.

El propio contenido de la orden de compra acredita que con carácter previo a realizar la inversión habían recibido la información necesaria sobre las características y riesgos del producto y desvirtúa las alegaciones vertidas en la demanda sobre la falta de Información. Dicha Información continuó con posterioridad a la suscripción de la inversión, véase las comunicaciones remitidas y que se aportan a la contestación como doc n° 6, 21, 22, y 23, con dicha información se viene abajo la tesis de la parte actora de que se les estaba vendiendo un producto que funcionaba Igual que un depósito a plazo, pues conocían las características, naturaleza y riesgos de los valores; valores convertibles en acciones de Banco de Santander y por tanto ligados a la evolución de éstas, eso sí con el añadido de un elevado interés. De este modo, los demandantes han percibido 14,398,10 euros en concepto de intereses que hayan suyos sin formular protesta.

Años antes y hasta la fecha de emisión de los valores Santander la evolución de las acciones de dicha entidad había sido muy positiva, sin embargo la crisis provocó la bajada en su cotización de las acciones del Banco. La evolución negativa de la inversión pudo ser conocida por la demandante no sólo porque era Información (disponible en la pag web de la bolsa de Madrid) sino además porque le fue oportunamente suministrada por el banco a través de los extractos que se les hizo llegar a sus domicilios y resúmenes fiscales correspondientes (documentos n° 13 y 14 de la contestación a la demanda). El 4 de octubre de 2.012, fecha prevista para el canje obligatorio, (nunca se optó por el canje voluntarlo) los 12 valores Santander se convirtieron en 4.629 acciones de Banco Santander, dichas acciones han generado dividendos, a día de hoy la inversión continua viva y el resultado final de la Inversión no podrá concretarse hasta el momento en que las actoras procedan a la venta de las acciones en las que los valores se han convertido.

Con carácter previo a resolver en relación con las pretensiones relativas a la nulidad del contrato de adquisición del producto amarillo 'Valores Santander' objeto de litigio, es preciso examinar las características del citado producto y las condiciones en que se desarrolló la emisión de los citados valores por el Banco Santander, vinculada a la adquisición de las acciones de la entidad financiera ABN Amro, de acuerdo con la documental aportada en las actuaciones.

Concretamente, consta que, entre los meses de junio y julio de 2007, el Consorcio bancario formado por el Banco Santander, el Royal Bank ofScotland y Fortis, lanzó una OPA (oferta pública de adquisición) sobre la totalidad de las acciones de ABN Amro. Del mismo modo, para la financiación de la parte correspondiente al Banco demandado, se emitieron los Valores Santander el día 4 de octubre de 2007. Concretamente se efectuó por Santander Emisora 150 SA. Unipersonal, íntegramente participada por Banco Santander SA., y cuyo único objeto era la emisión de instrumentos financieros con la garantía de Banco Santander, una emisión de valores por Importe total de 7 mil millones de euros, dividido en un millón cuatrocientos mil valores de una única serle y clase con cinco mil euros de valor nominal unitario y que se emitieron a la par (por su valor nominal).

Los valores tenían diferentes características en función de si el Consorcio llegaba o no a adquirir ABN Amro mediante la OPA, estando ligados al resultado de dicha operación: SI llegado el día 27 de Julio de 2.008, el Consorcio no adquiría ABN, los valores emitidos se amortizarían el 4 de octubre de 2008, devolviendo a los inversores el principal invertido más un interés fijo del 7'30% nominal anual (7,50% TAE).

En el caso de adquisición de ABN por el Consorcio, como ocurrió en este caso, los valores se canjearían por obligaciones convertibles en acciones del Banco Santander, convirtiéndose en un título de deuda privada (obligaciones), de manera que en ningún caso se produciría el reembolso en metálico.

El canje de los valores en obligaciones y la conversión de éstas en acciones, se produciría simultáneamente. Para la conversión, la acción Santander, se valorara al 116% de su cotización, cuando se emitan las obligaciones convertibles.

El canje se produciría voluntariamente por el titular de los valores los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010, 2011 y obligatoriamente el 4 de octubre de 2012, transcurridos 5 anos desde fa emisión del producto.

La retribución de los valores se fijaba en un interés anual hasta su conversión en acciones del Banco (7'30% el primer año y Euribor más 2Ž75% los restantes hasta un máximo de 4), (Documento n° 5 de la demanda)

En síntesis, como sostiene el Banco demandado, se trataba de un producto económicamente similar a la compra de acciones, pero que, a diferencia de éstas, retribuía al inversor con un Interés fijo hasta que se produjera la conversión en acciones. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones por lo que el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad, atenuado por los intereses que recibía a cambio.

En todo caso, la descripción del producto se recoge de forma exhaustiva en el Tríptico de las condiciones de la emisión (documento n° 5 de la contestación a la demanda), firmando la demandante en el documento n° 2 de (a demanda que el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden el tríptico informativo de la nota de valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2.007, así como que se le ha Indicado que el resumen y el folleto completo están a su disposición. Asimismo manifiesta que conoce y entiende las características de los valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el Importe que se recoge más arriba, Asimismo en el tríptico que se declara recibido se establece que la emisión de las valores ha sido objeto de una nota de valores verificada por la CNMV con fecha 19 de septiembre de 2.007 y que se complementa con los documentos de registro del Emisor y el banco verificados en la misma fecha. La nota de valores y el documento de registro del emisor están a disposición de los inversores en [as oficinas del Banco de Santander y en www.bancosantander.es. Este tríptico no contiene todos los términos y condiciones de la emisión ni describe exhaustivamente los términos a los que se refiere. Se recomienda la lectura de la nota de valores para una mejor comprensión y una descripción completa de los términos y condiciones de la emisión de los valores.

TERCERO.

En primer lugar y ante la acumulación de acciones que se concretan en el suplico de la demanda, que Incluye una petición de nulidad absoluta, cabe recordar la doctrina expuesta entre otras en la reciente sentencia de la AP de Huelva (sección 2) de 28 de octubre de 2.013 , que en un supuesto similar y en el que también era parte la entidad demandada señala: 'El recurso es una reiteración del alegato de la demanda, en el que se planteaban, un variado número de acciones, todas ellas dirigidas, en suma, a obtener la declaración de plena ineficacia del contrato de autos, ineficacia que se amparaba en; ausencia de consentimiento; de causa; ilicitud o inmoralidad de ésta; inaplicación de normas Imperativas; vicio de error en el consentimiento; vicio de dolo; e Incumplimiento pleno por la entidad demandada de sus deberes contractuales. En suma, que, de una u otra manera, se quiere recuperar la totalidad del capital Invertido, sin asumir la pérdida que deriva del desarrollo del contenido de dicho contrato, perdida que es consecuencia, así lo hemos entendido, de la bajada de la cotización bursátil de las acciones del Banco de Santander, esas en que se convirtieron las participaciones o valores adquiridos por el recurrente...

Y es que, poniendo en relación lo que aquí se afirma con lo expuesto a propósito de la naturaleza de la apelación, sucede que en la demanda se ejercitaban diferentes acciones, y así lo deducimos del suplico, acciones que podemos Identificar como; a) nulidad absoluta por ausencia de consentimiento; b) por ausencia de objeto; c) por ausencia de causa; d) por causa falsa; e) por causa Ilícita; f) por causa Inmoral; g) por infracción de normativa especial determinante de nulidad; h) anulabilidad por error del demandante; i) anulabilidad por dolo del Banco; 1) resolución plena por incumplimiento contractual absoluto. Sin embargo en la apelación no se- señala cuál de ellas pervive; de las diez acciones acumuladas, es difícil dilucidar cuál merece un análisis profundo, visto el alegato, Este Tribunal rechaza categóricamente que pueda existir nulidad absoluta por ninguna de las causas alegadas.

No se discute que hubo un pacto, y sus documentos formales de contratación aparecen firmados, sin que hayan sido objeto de Impugnación por falsos.

La causa del contrato deriva del cruce de prestaciones y del contenido obligacional que para cada parte se dispone, No es sino un modo de Invertir intentando obtener lucro por medio de la especulación con dinero, canalizada a través de la compra de ciertos títulos convertibles en acciones, y con un periodo Inicial de rentabilidad con Interés variable y posibilidad anual de forzar la liquidación final convirtiendo los valores en acciones con la regla de cálculo marcada, Nada hay en ello de Ilícito, Inmoral o contrario a las finalidades propias del mercado financiero amparadas por el principio de autonomía de la voluntad. De hecho, la prolija enumeración de la normativa aplicable hace difícil entender que el contrato pueda Incurrir en esa clase de ineficacia. Parece evidente que la validez esencial del negocio no depende de que la parte Inversora reciba los beneficios esperados.'

Por otro lado, tal y como refiere la reciente sentencia de la AP de Madrid (sección 19) de 7 de noviembre de 2.013 ' El incumplimiento de la normativa administrativa relativa al deber de información, como dice la sentencia de la sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 14 de febrero de 2012 , no puede producir por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel deformación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, sí pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado. Y añadir, que la carga de la prueba sobre la corrección y suficiencia del asesoramiento o información pesa sobre la entidad bancaria -la diligencia exigible es la específica del ordenado empresario-, conforme a las normas que la disciplinan en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil , aunque corresponde a la parte adversa justificar la 'existencia del vicio Invalidante del consentimiento, pues éste se presume válidamente prestado, conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada'.

En base a lo expuesto en modo alguno puede estimarse la petición de nulidad de pleno derecho del contrato suscrito, tal y como, solicita la parte demandante en el punto n° 1 del suplico de su demanda.

Centrándonos en la pretendida anulación del contrato por error en el consentimiento, la reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , efectúa una serle de consideraciones generales al respecto, precisando que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia Inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'. Continúa Indicando que 'Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien- lo-sufrió quedar desvinculado; Al fin, el contrato constituye el Instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, Impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -, En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos -sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia de! contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus Intereses.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente Incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de Julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar Ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

En el supuesto de autos, lo que la parte demandante afirma es que no fue suficientemente Informado sobre el producto adquirido y que ello motivó un error sobre el verdadero alcance del mismo. En este sentido debe señalarse que, efectivamente, nuestros Tribunales (así, sentencias de Audiencias Provinciales de Asturias, Sección 5ª, de 27 de enero de 2010 , Pontevedra de 7 de abril de 2010 o de Jaén de 27 de marzo 2009 ), han venido poniendo especia! énfasis en el deber de información que para la entidad financiera le exige la legislación vigente, y su incidencia en la formación de la voluntad contractual del cliente.

La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en su art. 2 viene a establecer como comprendidos dentro de su ámbito una serie de instrumentos financieros, pasando a exigir en sus arts. 78 y siguientes, a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito) una serle de normas de conducta, tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la Integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la Información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Como desarrollo de las previsiones contenidas en la precitada Ley, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de Inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la Información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Pues bien, se alude en la demanda a un genérico incumplimiento de los deberes de información por parte del banco, sin embargo, la cuestión va más allá, puesto que de lo que se trata es determinar si dicho incumplimiento generó el vicio, ya que, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta un equiparación, sin matices entre uno y otro, al menos en términos absolutos. Debiendo señalarse a su vez, como viene señalando la jurisprudencia menor, y entre otras la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª en la Sentencia de 5 de octubre de 2011 , que el cumplimiento de la normativa citada lo que busca a ultranza es que la entidad financiera Informe cumplidamente de los productos que se han de contratar, con lo que lo trascendente desde el punto de vista civil en cuya jurisdicción nos encontramos no lo es si se ha cumplido escrupulosamente esa normativa sino si el consentimiento de la contratante ha sido o no erróneamente prestado o si para obtenerlo la demandada ha hecho uso de maquinaciones Insidiosas. Dicha valoración además debe partir de la naturaleza del producto concreto, no cabe aplicar a este producto los mismos criterios que a las permutas financieras (swaps) o a las participaciones preferentes, tal y como se hace en la demanda.

Respecto a la total falta de entrega de documentación, la demandante sostiene que no se le entregó el tríptico, no obstante el Director de la oficina en ese momento mantiene que se le entregó todo tipo de información, por lo que ante estas versiones contradictorias hay que estar a lo que los propios actores firmaron y que consta en la orden aportada; 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden el tríptico informativo de la nota de valores...así como que se le ha Indicado que el resumen y folleto completo están a su disposición'.

Se mantiene Igualmente por la parte actora que se firmó pensando que se suscribía un depósito a plazo, pues bien, de la lectura del tríptico que se explicó y fue entregado a la actora como ya se ha expuesto, debe excluirse la posibilidad de un error esencial por parte de ésta, ya que una simple lectura del mismo permitía conocer que el producto no era un depósito a plazo, porque el reembolso de la Inversión, con la retribución correspondiente, solo cabía en el caso de que no prosperara la OPA contra ABN AMRO. En el supuesto que ahora nos ocupa, al haber prosperado la OPA, no se reembolsaba el nominal en efectivo, de manera que los valores eran necesariamente canjeable por obligaciones convertibles en acciones del Banco Santander en las fechas antes Indicadas (de forma voluntaria por el Inversor los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2012, y obligatoriamente el 4 de octubre de 2012, como ha ocurrido en este caso), Durante el periodo de vigencia del contrato, la actora ha recibido puntualmente y ha podido acceder a toda la información pública remitida por el Banco Santander y aportada como documental junto al escrito de contestación a la demanda -Doc n° 3, 6 y 8 a 11-, En este punto, resulta de especial trascendencia el documento n° 6 aportado con la contestación a la demanda, documento no impugnado. En dicho documento se comunica que se ha completado con éxito la OPA sobre el Banco ABN AMOR, Dicha comunicación Informaba textualmente 'como consecuencia de lo anterior no será de aplicación la amortización anticipada, en efectivo, de los Valores Santander el 4 de octubre de 2008, Estos valores pasarán a ser necesariamente convertibles en acciones Santander', informando de Igual forma del precio de referencia de las acciones y del número de acciones de Banco Santander que correspondía a cada Valor Santander. De dicha Información sé evidencia que lo contratado no era un depósito, por lo que de haberse recibido información defectuosa en el momento de la contratación, lo lógico es que al recibir esta comunicación, o las posteriores, la actora se hubiera personado en la oficina bancaria a efectuar alguna reclamación, lo que no hizo.

La propia parte actora acompaña como documento de su demanda una información en la que se hace constar que el 62% de los valores Santander ya han sido canjeados; según la testifical practicada en el acto de la vista, la hija de los actores manifiesta: le dije a mi madre que cinco años era mucho tiempo, ella dijo David nos ha dicho que cada año lo podemos sacar, en un momento posterior necesitaban dos millones para una obra y lo pidieron un 4 de octubre, y David les dijo que esperaran porque si lo sacaban en ese momento Iban a perder dinero..' Dichas manifestaciones ratifican lo expuesto anteriormente respecto a que se conocía que no se trataba de un depósito, y tal y como señala el artículo aportado 'los que han podido aguantar, les animaban a quedarse, precisamente porque piensan la acción podría recuperarse en un tiempo razonable y van a recibir jugosos dividendos...muchos inversores decidieron anticipar la conversión por la ventaja fiscal que se obtiene por la minusvalía del canje.'

Por otro lado, del extracto de cuenta aportado como documento n° 12 de la contestación se Infiere que el cargo que consta como ampliación capital valores se hizo el día 4 de octubre de 2.007, tal y como señala el Director que depone en el acto de la vista, 'se firmaron las órdenes a finales de septiembre y creo que el cargo fue para todos los clientes el 4 de octubre', por tanto ninguna Incidencia tiene sobre el consentimiento prestado la falta de fecha alegada.

En cuanto al invocado 'conflicto de Intereses', de lo actuado resulta que los demandantes conocían o podían conocer que este producto respondía a la necesidad de Banco Santander de financiar la adquisición de ABN AMOR, Y, al margen de lo anterior, la propia estructura del producto supone que la ganancia del suscriptor de estos valores corre en paralelo a la acción de Santander (la cotización que iba teniendo el valor convertible era pareja a la evolución que tenía la acción del Santander en la Bolsa), de manera que sí existe un interés común en que esta acción evolucione favorablemente.

De acuerdo con lo expuesto en los fundamentos precedentes, no es posible apreciar en el presente caso los alegados vicios del consentimiento, en particular, no es posible detectar que se hubiera producido en la demandante un error invalidante del consentimiento, teniendo en cuenta que debía ser un error esencial y excusable, presupuestos que no es posible apreciar en este caso; parece claro que todo Inversor guarda una cierta prudencia y se informa de aquello en lo que Invierte, y cómo funciona el producto en cuestión. Ciertamente, pudiera hablarse de un vicio del consentimiento si se hubiera Incitado a dicha parte a concertar el contrato sobre la base de unas premisas falsas o irreales, pero, al margen de que ello constituiría propiamente dolo y no error, no consta que fuera así, ni el producto contratado, valores convertibles en acciones, ofrece una apariencia distinta de lo que realmente es.

A la firma del contrato (septiembre de 2,007), del depósito y administración de valores, que la propia demanda reconoce, la parte demandante firmó la recepción del tríptico y demás Información anteriormente referida que identifica el fin de la Inversión y la forma de reconversión, se acredita asimismo por la parte demandada que la actora recibió los Intereses trimestrales de la inversión y no presentó queja o alegación alguna hasta el momento de la presentación de la demanda. No constan más reclamaciones. Los demandantes eran conscientes que Invertían en un producto financiero con unos intereses muy competitivos y cuyo único elemento de incertidumbre era la conversión, bien voluntarla cada año, bien obligatoria al final de los cinco años, de las obligaciones en acciones de la entidad Banco Santander. El presente supuesto no es equiparable a otros productos financieros, pues la demandante no se convirtió en inversor sin saberlo sino que optó por ser Inversor desde el principio y simplemente sufrieron los aleas de la inversión financiera, siendo accionistas en el momento actúa! de una entidad bancaria solvente.

Al haberse considerado que la entidad bancaria no incumplió su deber de información, no puede sostenerse que el contrato sea nulo, por no existir ningún vicio en el consentimiento prestado por la actora, ni se ha acreditado el error ni la existencia de dolo de la actora, pues la Jurisprudencia ha señalado que el dolo, y los demás vicios del consentimiento, no se presumen y deben ser acreditados por quien los alega, puesto que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando, una presunción 'luris tantum' de la validez del contrato, que sólo puede destruirse mediante la correspondiente prueba, que ha de ser cumplida e Irrefutable, no pudiéndose admitir meras conjeturas o deducciones ( SSTS de 4 de diciembre de 1990 , 13 de diciembre de 1992 y 30 de mayo de 1995 ).

Por último y respecto al Incumplimiento del contrato alegado no cabe más que reproducir lo reseñado en la reciente sentencia de la AP de Huelva (sección 2) de fecha 28 de octubre de 2.013 que dice. 'Y respecto al incumplimiento del contrato, como ya hemos dicho el contrato ha sido perfectamente cumplido, en-su peculiar contenido. Lo que la parte parece pretender es que existían otros deberes precontractuales, esos que nosotros sí entendemos suficientemente cumplidos y más que bastantes para entender que, sí hubo error, éste es en todo caso imputable a la Indiferencia o a la falta de cuidado del actor. O bien considera el apelante que, más allá de este contrato, existe uno genérico a través del cual el Banco se obliga a ofrecer a su cliente únicamente productos de los que no pueda derivar una pérdida de este calado; pero sucede que semejante contrato no existe, ni es lo propio de la naturaleza de este tipo de Inversión nl, en general, de la práctica bancada. De hecho, con la contratación de este producto el demandante ha sufrido una pérdida que es la propia de todos aquellos que se han visto perjudicados económicamente por la extraordinaria caída del precio de cotización de la práctica totalidad de las acciones cotizadas en Bolsa, con la particularidad de que el demandante ha obtenido una cierta compensación a través de la percepción de los intereses remuneratorios, de manera que su pérdida podría haber sido mayor en el caso de haber adquirido, en la misma fecha, acciones del Banco Santander a su precio de cotización, según qué momento hubiera elegido para su venta. Multitud de inversores en bolsa han padecido pérdidas, las propias de quien se somete a las reglas y riesgos, no fácilmente previsibles, de esa clase de mercado, que superan el 50% del capital invertido. La pérdida del actor, de hecho, es ahora menor que cuando Interpuso la demanda, al haberse elevado la cotización de las acciones de las que es ahora titular tras la conversión de sus valores,',

Por todo ello no cabe más que la desestimación de la demanda planteada.

TERCERO.

De conformidad con el art. 394,1 LEC las costas de la primera Instancia se impondrán a la parte que hubiere visto rechazadas todas sus pretensiones; procediendo en este caso la condena en costas de la parte actora. No procede entender que existen sentencias contradictorias que fundamentan dudas de hecho y de derecho, pues en relación a este producto son mayoritarias las sentencias desestimatorias, entre las más recientes (ST de JPI n° 48 de Madrid de 28 de mayo de 2.013 , JPI nº 91 de 26/06/2.013 , JPI n° 3 de Móstoles de 15 de julio de 2.013 , ST de la AP de Madrid (sección 19) de 7 de noviembre de 2.013 ), habiendo sido revocada por la AP de Alicante (St, 4 de diciembre de 2.012 ) la aportada por la parte actora con su demanda.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de genera! y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente la demanda Interpuesta por la Procuradora Sra del Barrio Barrios en nombre y representación de Dña. Lucía y D, Laureano debo absolver y absuelvo a la entidad demandada Banco de Santander Central Hispano SA de las pretensiones objeto de la misma, con expresa condena en costas de la parte actora.

Contra la presente Sentencia, cabe recurso de apelación, ante la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con los arts 455 y 458 de la LEC que se interpondrán ante este juzgado en el plazo de 20 días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente sentencia.

Así por esta mi sentencia, que pronunció, mando y firmo.

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original, al que me remito, y para que conste expido y firmo el presente en MOSTOLES, a dos de diciembre de dos mil trece, Doy fe.

EL/LA SECRETARIO/A JUDICIAL