Sentencia CIVIL Juzgado de Primera Instancia - Palmas de Gran Canaria (Las), Sección 7, Rec 624/2020 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA.

En Las Palmas de Gran Canarias a 28 de julio de 2020 el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de esta ciudad D. José Ramón García Aragón , habiendo visto los presentes autos de Juicio Verbal 624/2020 el que han sido parte D. Cesareo y Dª Sacramento representados por el/la Procurador/a D.Armando Curbelo Ortega contra la entidad Construcciones Acosta Matos SA representada por el Procurador D.ª Emma Crespo Ferrandiz en el que obran los siguientes:

Antecedentes

Primero.-Se interpuso demanda con fecha 30 de junio de 2020 con el contenido que obra en autos que oportunamente turnada correspondió a éste juzgado.

La presente demanda se admitió a trámite mediante Decreto de fecha 3 de julio de 2020 procediendo a emplazar a las partes previa las actuaciones procesales que consta en la causa siendo contestada la demanda con el contenido que consta en los autos e interesándose la celebración de vista se acuerda la misma.

Segundo.- El día de la vista comparece la parte actora y la parte demandada

La parte actora y demandada se afirman y ratifican en los extremos de su demanda y contestación solicitando el recibimiento del pleito a prueba.

A continuación las partes proponen las pruebas de que intentan valerse, siendo estas las que constan en el acta del juicio.

Admitidas las pruebas, se procede a su práctica siendo su resultado el que obra en autos, quedando los autos vistos para resolver.

Tercero.- Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado los preceptos legales.

Fundamentos

Primero.-La parte actora tras las vicisitudes y concreciones llevadas a cabo en su escrito de la demandada en cuanto a la correcta identificación de la entidad mercantil demandada insta el interdicto de suspensión de obra nueva en cuanto a la edificación situada en la CALLE000 numero NUM000 de esta ciudad con ocasión de la construcción que se esta llevando a cabo en el lindero este o naciente de la finca que afectaría a la edificación de los actores requiriendo a la demandada para que se abstenga de realizar actos perturbadores en la fachada este del edificio consistente en la paralización de la obra que esta llevando a cabo la demandada.

El interdicto de suspensión de obra nueva viene a constituir un remedio urgente y provisional que contempla exclusivamente el hecho posesorio atacado, persiguiendo el restablecimiento de la situación fáctica anterior al despojo o perturbación, sin que en este tipo de litigio pueda resolverse acerca del derecho que, en definitiva, pueda ostentar el demandante a la posesión de los bienes o derechos , lo que habrá de resolverse a través del juicio ordinario correspondiente.

Frente a ello la parte demanda sostiene la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada en cuanto que actúa como promotor delegado ; y la ausencia de apariencia de buen derecho en cuanto a la pretendida servidumbre de luces y vistas existiendo una extra limitación en la actuación de los actores al haber procedido a la apertura de huecos hacia el barranco que en modo alguno puede tener carácter de predio sirviente al ser un bien de dominio publico . Existiendo otras medida que aseguren y garanticen la habitabilidad de la vivienda en cuanto a la apertura de huecos o patios que permiten mantener la habitabilidad de la vivienda .

Queda acreditado que de continuarse la construcción del proyecto de edificación las tres ventanas de la casa de los actores quedaran cegadas por la construcción colindante dado que los muros de la nueva construcción se elevaran en la zona del antiguo cauce del barranco que ha sido atribuida a la propiedad para la construcción de las edificaciones.

Segundo.-La doctrina jurisprudencial en materia de interdictos de obra nueva establece que se trata de juicio declarativo, especial y sumario destinado a proteger la propiedad, la posesión o cualesquiera otros derechos reales perturbados por efectos de una obra en construcción mediante la suspensión de la misma. No se trata de un procedimiento posesorio propiamente dicho, ya que solo protege la posesión y tiene una naturaleza cautelar evidente ya que tiende a evitar que se produzcan mayores perjuicios si se llegase a concluir la obra en construcción. Tiene por finalidad conseguir una resolución que, de forma provisional y no definitiva, ponga la situación a cubierto de un daño mayor, y se funda no en la certeza, como es característico de los procesos definitivos, si no en la probabilidad que es lo característico de las medidas provisionales

Todo ello exige que la obra no esté acabada pues de darse este supuesto procedería, en lugar del interdicto, la acción negatoria de servidumbre o cualquiera otra que fuera pertinente, según el caso, toda vez que ya no existiría la razón de urgencia que justificara tal acción de ejercicio rápido y de efectos paralizadores prima facie, pues si la obra finalizó, la pretensión suspensoria quedaría sin objeto y si los quebrantos se produjeron, a nada podría conducir la acción interdictal pues solo se lograría la irracional paralización de una obra ya terminada, debiendo utilizarse otro procedimiento para deshacer o indemnizar los perjuicios que se hayan podido ocasionar.

Los presupuestos inexcusables para que este interdicto pueda prosperar son :

.Que el demandante tenga al menos la posesión de la finca o la titularidad del derecho afectado por la obra cuya suspensión se solicita.

.Que la acción se dirija contra al constructor en sentido jurídico, no material.

.Que con la obra iniciada se modifique la realidad del mundo exterior.

.Que con la misma se perjudique o que cuanto menos se perturbe la situación posesoria o el disfrute del derecho en que se encuentra el actor.

.Que la obra no esté concluida cuando se ejercite la acción interdictal.

Asi en la SAP, Civil sección 5 del 02 de diciembre de 2016 ROJ: SAP GC 1996/2016 - ECLI:ES:APGC:2016:1996 El interdicto requiere para su éxito una serie de requisitos sintetizados en: a) que se realice una construcción material concebida en sentido amplio, que produzca un cambio en el estado presente de las cosas, pudiendo consistir en excavación, elevación de muros o edificación, siempre que requiera para su realización un cierto tiempo, en el sentido de que no se trate de obra de ejecución tan rápida que pueda llevarse a cabo clandestinamente; b) que con dicha operación se perjudique, moleste u origine algún inconveniente en la propiedad, posesión o derecho real del actor; y c) que dicha operación no esté terminada totalmente antes de promoverse el interdicto, ya que la finalidad de este procedimiento es la de obtener la suspensión, provisional o definitiva, no la demolición de lo construido o edificado.

Tercero.- La legitimación pasiva .-Sentado lo anterior, por cuestiones ontológicas es preciso comenzar por la referencia a la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada alegada en la contestación como presupuesto de la acción entablada . Excepción que , conforme a la SAP de AP de Las Palmas de GC Civil sección 5 del 26 de mayo de 2005 debe examinarse a la luz del procedimiento especial sumario dirigido a obtener de una forma pronta y eficaz la tutela sumaria de la posesión frente a la perturbación que proviene de la ejecución de una obra de nueva construcción a través de la paralización judicial de los trabajos o suspensión de la obra en el estado en que se encontrare al tiempo de la diligencia de requerimiento inicial, que habrá de ratificarse en la sentencia si fuere estimatoria, obligando en tal caso al dueño de la obra a acudir al proceso declarativo de corresponda para obtener el alzamiento de la suspensión y continuar con los trabajos iniciados. Por tanto nos encontramos, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sec. 4ª, de 2 de septiembre de 2003 , ante un proceso sumario, de finalidad prohibitoria de una actuación dañosa, cuyo objeto es suspender provisionalmente una obra nueva, que, según el demandante, afecta o puede afectar, a la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real.

En consecuencia la legitimación pasiva para el ejercicio de la acción corresponde al dueño de la obra, y ello independientemente de quién sea el propietario del solar o de los terrenos sobre los que las obras se ejecutan. Así es el criterio seguido por numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales ( SAP Palencia 25.02.201987 cuando la entidad que realice la obra lo haga por cuenta propia y no como mero contratista o subcontratista . O la SAP de Valladolid 24 de enero de 1987 , SAP de Tarragona sección 3ª 4.03.1996 . Y con independencia de la eventualidad de ser traídos al procedimiento para asegurar el éxito de la acción a todos los que juegan un papel en la obra pero sin que pueda faltar en ningún caso el dueño de la misma que es único que tiene facultades dispositivas de dominio del proceso constructivo .

No existiendo dudas de que el dueño de la obra debe identificarse con aquel sujeto que tiene la posesión jurídica de la obra entendida como la totalidad del proyecto constructivo, esto es, quien tiene la disponibilidad económica y por tanto la dirección mediata o inmediata de los medios materiales y personales puestos en la obra, y la posesión del terreno en el que se ejecuta, único sujeto frente al cual se puede pretender con éxito la orden de suspensión. En consecuencia en algunas ocasiones podrá tratarse del dueño de los terrenos, pero siempre se corresponderá con el promotor, sujeto legitimado en todo caso para soportar la acción.

En cuanto al ejecutor material su legitimación pasiva ha sido en ocasiones defendida por la doctrina justificando que el actor se dirija contra quien aparece como responsable de la obra, sin que pueda obligarse a quien ve perturbado su derecho a afrontar una costosa y difícil investigación para descubrir el beneficiario final de la agresión de que es objeto, bastándole con traer a juicio a aquellos que se presentan como actores inmediatos de los actos que entiende contrarios a su derecho. Sin embargo, esta inicial legitimación pasiva debe ser objeto de matización. La legitimación extensiva al ejecutor material deriva de la urgencia y naturaleza cautelar del procedimiento y tiene por finalidad obtener con rapidez la efectividad de la paralización de los trabajos, que resulta más sencilla cuando se entiende con quien los está realizando materialmente, dejando la correcta identificación del responsable jurídico de su realización para un momento posterior y en todo caso para el declarativo ordinario que deba seguirse.

El ejecutor material de la obra únicamente resulta legitimado pasivamente si lo es de la totalidad del proyecto, pues sea cual fuere el momento en que se practique la diligencia de suspensión, el contratista de la totalidad de la obra estará en la posesión inmediata de los terrenos, y tendrá poder de disposición sobre los operarios y materiales de la obra si la misma no se encuentra terminada. En el caso de ejecutor material de una parte de la obra, por el contrario, la legitimación ha de ir necesariamente referida a la actualidad de su participación efectiva en los trabajos, no al tiempo de presentación de la demanda, sino al momento de practicarse la diligencia de suspensión, ya que el objeto de la cognición y decisión judicial en el procedimiento queda limitado al mantenimiento o alzamiento de la suspensión provisional practicada en esta primera diligencia.

Pues en este marco jurídico donde la demandada alega que su intervención en el curso del proceso constructivo es el de un mero ejecutor material de la obra, un mero contratista, siendo la entidad Almacenes Guanarteme SL ( y actualmente Doja Canarias 2017 SL ) el dueño real de la obra dado que la intervención de la demandada viene regulada por el contrato fechado el 23 de febrero de 2018 ( uno de ellos ) de promoción delegada en virtud del cual la acción entablada por la actora no podría prosperar al no dirigirse contra el dueño de la obra .

Pues bien en cuanto a estos extremos debe de indicarse previamente que debe de entenderse como un contrato de promoción delegada o forward funding

La figura del forward funding es una de las nuevas formas de contratación importada de la práctica inmobiliaria de matriz anglosajona. No se trata de un término jurídico propio del common law , sino de un término que empezó a ser utilizado en la jerga de promotores e inversores en la década de los sesenta, y que parece haberse instalado definitivamente en nuestro país de la mano de los promotores e inversores internacionales.(Memento Práctico Francis Lefebvre Inmobiliario 2005-2006, Madrid, 2005, págs. 481 y 482) o como contrato de financiación progresiva a promotor, atendiendo a algunos de los elementos más característicos de esta figura.

Un contrato de promoción delegada es aquel en el que el propietario de un solar encarga a un tercero el desarrollo completo de una promoción. En todos los contratos de promoción delegada se atribuye al promotor delegado el riesgo en relación a la inversión, es decir, las desviaciones al alza en los costes. No obstante, es posible acordar que algunos costes queden fuera del contrato y sean abonados directamente por el propietario, como podría ser la licencia de obras o algunos seguros o determinados reformados o unidades que se adicionen , aunque ello implica que el propietario podría ser considerado copromotor y deberá, por ello, asumir responsabilidades legales. También puede transferirse al promotor delegado una parte del riesgo comercial de la promoción . De ta forma que es el propietario del solar el que encarga a un tercero el desarrollo completo de la promoción siendo el prestigio y solvencia profesional de la entidad que va a actuar como promotora delegada la que justifica su intervención . Permitiendo la delegación de las responsabilidades y funciones de la promoción en un único agente experto y especialista en la construcción . Este servicio incluye toda la cadena de procesos constructivos desde el proyecto a la entrega de las unidades construidas con los permisos o licencias o la puesta en funcionamiento .

El forward funding constituye un contrato atípico, por cuanto que se trata de una categoría impuesta por la realidad del tráfico que no corresponde a los tipos contractuales previstos y regulados por la ley. Si bien la admisión de los contratos atípicos no ofrece ninguna duda en nuestro Derecho en base al principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1255 del Código Civil , como indica F. de CASTRO, la cuestión importante es 'averiguar cuál haya de ser la regulación imperativa a la que tendría que someterse y las reglas de Derecho dispositivo que hayan de completar, en su caso, la regla negocial en sentido estricto' contenida en las declaraciones de voluntad.

Como es sabido, el problema que pueden suscitar los contratos que, como el forward funding, no corresponden a un tipo previsto y regulado por la ley responde a una cuestión de orden práctico por lo que cada uno de los contratos deberá de ser objeto de estudio y verificación en orden al reparto de las diversas obligaciones y posiciones del proceso constructivo .

No obstante, el forward funding no es un contrato tan completamente atípico que no nos permita recurrir a previsiones normativas ya establecidas con relación a otros contratos. Aunque no encaja estrictamente en ninguna de las figuras con específica regulación legal, consiste en una combinación de elementos pertenecientes a diversas figuras contractuales típicas. En consecuencia, si la regulación contenida en el contrato dentro de los límites del artículo 1255 del Código Civil fuese insuficiente, en lo que no esté contractualmente previsto el intérprete deberá recurrir a las normas reguladoras de los contratos típicos más afines al contrato de forward funding. El forward funding constituye, efectivamente, un contrato de contenido mixto o complejo (o una yuxtaposición de contratos coligados, según lo configuren las partes) que participa, en mayor o menor medida en función de sus distintas modalidades y del concreto contenido de sus pactos, de diferentes tipos contractuales regulados por nuestro Derecho o acogidos por los usos y la jurisprudencia, con rasgos cercanos a la compraventa de cosa futura, al préstamo (al conocido en el sector inmobiliario como 'préstamo promotor'), a la figura de la 'promoción delegada' (ex artículo 17.4 de la Ley de Ordenación de la Edificación11), al contrato de obras (especialmente en su modalidad 'llave en mano') o a la institución del mandato, al contrato de arrendamiento de servicios o al contrato de mediación o corretaje (admitido por nuestra jurisprudencia) que habitualmente subyace en la figura de agente comercializador.

Como ha quedado expuesto, el forward funding es un contrato cada vez más habitual en el tráfico inmobiliario que presenta múltiples modalidades, atípico, por cuanto que no encaja estrictamente en ninguno de los tipos contractuales previstos por la ley. Sin embargo, aunque en mayor o menor medida en función de sus distintas modalidades, contiene elementos propios de diferentes figuras contractuales típicas (compraventa, préstamo, arrendamiento de obras, arrendamiento de servicios, mandato y mediación), a cuyo régimen legal y/o jurisprudencial habrá que acudir para conocer las reglas de ius cogens, y en caso de que el clausulado del concreto contrato y la indagación en la voluntad de las partes adolezcan de lagunas que precisen de integración. Plantea interesantes cuestiones jurídicas tales como: (i) que el grado de participación que el contrato atribuya al comprador-inversor en la elaboración del proyecto y en la designación de los agentes que participen en el mismo es directamente proporcional al riesgo de que en alguna medida pueda verse contaminado por las responsabilidades que la Ley de Ordenación de la Edificación atribuye al promotor, al proyectista y al constructor; (ii) la conveniencia, en aras a la seguridad jurídica de las partes, de que el objeto contractual quede determinado a la firma del contrato mediante las especificaciones técnicas que se incorporen al mismo, para evitar cuestiones de indeterminación del objeto ( artículos 1261 y 1273 del Código Civil); (iii) el interés del inversor por obtener garantías suficientes y establecer fórmulas contractuales que sirvan para mitigar el riesgo de reclamaciones por créditos refaccionarios ( artículos 1923 y 1927 del Código Civil); (iv) la conveniencia de asegurarse, en caso de configurar la operación como un único contrato complejo, de que el clausulado del contrato (en particular, las facultades resolutorias de las partes y el precio de la venta inicial del solar) no permita sostener que la transmisión inicial del solar pueda ostentar la naturaleza de venta en garantía, sin perjuicio de su carácter meramente instrumental; o 21 (v) la reticencia de algunos inversores a estructurar el negocio recurriendo a la figura de la 'promoción delegada' (ex artículo 17.4 de la Ley de Ordenación de la Edificación), motivados por el deseo de que el vendedor en el forward funding sea promotor ope legis, y no por delegación del propietario financiador. No siendo posible analizar la naturaleza jurídica del contrato de forward funding en abstracto; ni siquiera en su modalidad más habitual. Por tanto, no queda más remedio que analizar la naturaleza jurídica de cada contrato de forward funding en particular, dado que cualquier reflexión sobre esta materia deberá estar necesariamente apegada a los concretos pactos contractuales que convengan las partes en cada operación. Efectivamente, deberemos recurrir al clausulado de cada contrato (y, en particular, a la delimitación de su objeto y al contenido de sus cláusulas resolutorias) y escudriñar la voluntad de las partes (teniendo en cuenta claves tales como, por ejemplo, si el precio de venta pagado por el suelo es un precio de mercado), para determinar si se trata de un solo contrato complejo o mixto (en el que se haya producido una auténtica fusión de elementos propios de otros tipos contractuales), o por el contrario de dos contratos coligados o yuxtapuestos (básicamente, un contrato de compraventa de solar y un contrato de 'promoción delegada').

En el caso que nos ocupa del contenido del contrato de promoción delegada, al menos aportado a los autos por la demandada de fecha 23 de febrero de 2018 -existiendo al menos dos mas - la entidad demandada asume en nombre propio las actuaciones que resulten necesarias para promover en su integridad la construcción del activo sobre la finca , la división de la propiedad horizontal e incluso la constitución de las comunidad de propietarios con la convocación de la primera junta y los órganos previstos por la LPH . ( estipulación V ) . Y en el apartado VI la propiedad delega en el Promotor delegado la totalidad de las actuaciones necesaria para la construcción del activo en un tercero que actúe a todos los efectos como promotor de la obra exonerando de responsabilidad relacionada con la ejecución de la obra . Asumiendo la propiedad tan solo las facultades de supervisión respecto de las actuaciones realizadas por el promotor delegado . Y atribuyendo al promotor delegado el pago de cuantas obligaciones tributarias se desprendan del procede de ejecución , sea cual fuera el sujeto pasivo( estipulación 6.1) . Por lo que debe de concluirse que la eventual propiedad del solar delega en un tercero de reputado prestigio profesional la realización de forma integral de la edificación en su propio nombre y asumiendo toda la responsabilidad del proceso constructivo . Amen de llevar a cabo una servicio de gestión (10.1ii) y 11.ii) del contrato ) cuyos anexos e hitos no se aportan pero que hace referencia a una disponibilidad de la ejecución de la obra completa .

Así si bien es cierto que el contrato no puede ser interpretado mediante un sistema de mera extrapolación de párrafos y epígrafes aislados tomados del contenido del clausulado no es menos cierto que en la propia estructura del mismos y de los elementos indicados referidos a conceptos sustanciales - como objeto , precio , responsabilidades - subyace una distribución asimétrica en favor de la demandada de los extremos referidos al proceso constructivo en su integridad y de sus riesgos. De ente afectada por la paralización de la obra en tanto que ostenta el dominio directo sobre la misma . Y que si bien el referido contrato permite la distribución de las relaciones intersubjetivas entre los contratantes , de cara a terceros con la asunción por parte del promotor delegado de todos los extremos referidos a la realidad de la obra aparece como el verdadero dueño de la obra . Debiéndose de adecuar los conceptos reflejados en la LEC en cuanto a la legitimación pasiva a las nuevas figuras e instrumentos existentes en el tráfico jurídico. De tal forma que el propietario de la finca tiene interés en desarrollar una promoción inmobiliaria (construcción de viviendas , garajes , locales ) y, a fin de agilizar la citada promoción, la propietaria decide no promover directamente la citada construcción sino contratar los servicios de la entidad demandada que asume en nombre propio los trabajos y actuaciones necesarios para promover la integridad de la construcción inmobiliaria en los términos contratados.

. La referida entidad asume con el propietario de la finca los servicios de redacción del proyecto técnico de la promoción, obtención de licencias, ejecución de obras de construcción, recepción de obras , división horizontal y constitución de comunidades de propietarios. Constando su logotipo en la propia obra y publicitado en su pagina web el resultado de la construcción ' Torres Canteras ' .

De lo anterior los rasgos caracterizadores de este operador jurídico son: tiene una intervención decisiva en todo el proceso de construcción; la obra se realiza en su beneficio y se encamina al tráfico de venta de terceros, dichos terceros confían en su prestigio comercial; actúa como garante de la construcción correcta, contrata y elige a los técnicos y está obligado frente a los compradores a llevar a cabo una obra sin deficiencias.

La Ley 38/1999 considera promotor a 'cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título' (art.9.1) y en el art 17.4 del mismo texto legal .

Por lo que en el caso que nos ocupa debe de concluirse que la demandada si que ostenta la condición de dueño de la obra dado que todo el proceso constructivo queda bajo su órbita de actuación , no constando ningún extremo o elementos que escape del horizonte de sucesos que constituye el contrato de forward funding.

Además consta que la que la propiedad ha transmitido a otra mercantil ( Doja Canarias 2017 SL ) mediante contrato de cuentas en participación de 6 de mayo de 2020 los derechos sobre el referido solar . Con lo que no se puede obligar a la actora a que lleve a cabo una labor prospectiva , detectivesca , encaminada a la búsqueda de la titularidad real del inmueble . Cuando consta acreditado que es la demandada la que ostenta el dominio directo , cualificado y absoluto sobre la obra , sobre la totalidad del proceso constructivo actuando y asumiendo en nombre propio todos los extremos que conforman la obra y que no acaban con la finalización de las mismas sino con la constitución de las correspondientes comunidades de propietarios . Alejándose de la figura de la mera contratista o de la simple ejecutora material de la obra . Precisamente por la delegación de la totalidad de facultades por parte de la propiedad y la asunción por la promotora delegada en nombre propio de las funciones de promotor a todos los efectos . Con lo que debe de concluirse que la acción esta trabada correctamente con quien consta como el dueño de la obra .

Y todo ello sin perjuicio de que la parte actora en el curso de los diversos frentes que a buen seguro tiene planteados por estos hechos , sobre todo en vía administrativa , hubiere tenido conocimiento de la referencia a la entidad Almacenes Guanarteme SL dado que es la referida entidad la titular de la licencia urbanística en el expediente administrativo . Concepto que no es idéntico , tal y como se ha desarrollado , al de dueño de la obra. Y que en el caso que nos ocupa si que corresponde a la demandada en cuanto a que la misma dispone del control directo de la totalidad del proyecto constructivo, de la dirección mediata o inmediata de los medios materiales y personales puestos en la obra, y la posesión del terreno en el que se ejecuta. Siendo la afectada realmente por la paralización de la obra hasta el punto de diseñar los mecanismos en cuanto a las obras de aseguramiento que la paralización provisional ha ocasionado .Y ello aun a pesar de las eventuales consecuencias financieras negativas para 'terceros ' no dueños de la obra , que afectados por el trigger effect que la paralización de la obra ocasiona no por ello implica una perdida de legitimación pasiva por parte de la demandada .

Cuarto.-En cuanto a los requisitos del interdicto.- No presenta dudas que se esta llevando a cabo una obra que modifica el mundo exterior y que la referida edificación no está concluida , tal y como consta del resultado del reconocimiento judicial en el que se ha podido constatar la afectación futura de la obra en ejecución en la finca de los actores . Centrando el debate en cuanto a la eventual apariencia de buen derecho que dicen ostentar los actores en la medida en que se perturbe o perjudique la situación posesoria de los mismos .

Queda acreditado que la referida construcción data de entre 1929 y 1937 tal y como se desprende del contenido del informe pericial de la actora suscrito por D. Casimiro . Si bien el proyecto originario en modo alguno supone la situación constructiva actual que se ha visto modificada de forma sucesiva mediante ampliaciones que se han llevado a cabo en 1991 - 1994 y 2007 -2008 . Constando del estudio histórico del referido perito que ya en la fototeca del sistema de información Territorial del Gobierno de Canarias el referido inmueble abre dos huecos al barranco de la Ballena por el lindero este en 1962 con lo que a la fecha del presente procedimiento los referidos huecos , al menos los de la planta baja , datan de hace 55 años y el de la planta superior de hace 25 años .

Con carácter general cuando la pared en la que se abren tales huecos es propia , sin voladizos o balcones salientes, y que, en principio, debe presumirse meramente tolerada mientras que el vecino no cierre o tape las ventanas. En tal caso, dice el Tribunal Supremo que el contenido de la servidumbre será negativo, porque, al no haber auténtica inmisión 'in alienum', su fin será prohibir al dueño vecino ejercitar su facultad de levantar tapia o construir edificio en su propio terreno que obstruya tales luces y vistas ( arts. 581.2 y 3 y 585 CC). Como se precisa en las SSTS de 8 de octubre de 1988 (RJ 1993, 7452) y de 1 de octubre de 1993 (RJ 1988, 7395), la servidumbre de luces mediante huecos abiertos en pared propia es negativa siempre que las ventanas estén remetidas o enmarcadas en la pared. Porque si se trata de balcones, voladizos o salientes que no están, como las ventanas, remetidas en la misma línea del muro, sino que sobresalen de la pared para caer sobre el terreno ajeno, en dicho caso, por haber invasión del vuelo ajeno, la servidumbre de luces será entonces positiva. Por eso mismo, la usucapión para aquel tipo de servidumbres comenzará desde la interposición por parte de quien abrió los huecos de un acto formal prohibitivo que destruya la tolerancia y que impida al vecino que use de su libertad, de su propio derecho, y le prive de luces y vistas cerrando o tapando los huecos. Y no será obstáculo a dicha usucapión el contenido negativo de estas servidumbres que, aunque negativas, son sin duda aparentes, precisamente por los huecos abiertos. Como pionera en la distinción indicada destaca la STS de 8 de febrero de 1899 (Col. Leg. 1899, t. 86, núm. 49), y como una de las más recordadas y citadas la de 9 de febrero de 1907 (Col. Leg. 1907, t. 106, núm. 51), a la que han seguido otras muchas, entre las más recientes, las SSTS de 30 de septiembre de 1982 ( RJ 1982, 4930), de 12 de julio de 1983 ( RJ 1983, 4213), de 26 de octubre de 1984 ( RJ 1984, 5073), de 2 de marzo de 1988 ( RJ 1988, 1544), de 8 de octubre de 1988 ( RJ 1988, 7395), de 25 de septiembre de 1992 ( RJ 1992, 9420), de 1 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7452), y de 27 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8434). En la doctrina, amén de la manualística común, entre los pioneros y los que estudian específicamente el tema, cabe destacar a: PÉREZ ARDA, E.: 'Servidumbre de luces y vistas', RGLJ, 1912, t. 121, pgs. 115, 116 y 119; BENEDICTO, J. E: '¿Es la servidumbre de luces y vistas positiva ó negativa?', RGLJ, 1916, t. 128, pg. 136; MIGUEL Y ROMERO, M.: 'Servidumbre de luces en pared propia', RGLJ, 1922, pgs. 492 a 494; CASTRILLO Y SANTOS, J.: 'Posesión de servidumbre de luces y vistas', RGLJ, 1922, t. 141, pg. 345; RIVERA SERRANO, M.: Servidumbre de luces y vistas. Granada, 1998, pgs. 4 a 10 y 69 a 73; VELA TORRES, P. J.: 'Servidumbre de luces y vistas',

De esta forma consta que los actores abrieron huecos y ventanas hacia el barranco siendo este en el momento de la apertura un bien de dominio público que no es susceptible de poder ser objeto de convertirse en predio sirviente dado que no es susceptible de ser sujeto a carga o gravamen al ser imprescriptible, in disponible e inalienable . No obstante ello no impide a que la entidad que tenía atribuida la disciplina urbanística no hubiere procedido a instar el eventual cierre o clausura de los referidos huecos . Y ello a pesar de no constar en el histórico aportado con referencia a licencias o autorización urbanísticas para su apertura . Aunque si bien dado el tiempo transcurrido la referida edificación se encontraría consolidada dado que han transcurrido mas de 50 años desde que se abrieron los primeros huecos al barranco y que no habría sufrido ninguna incidencia dado el carácter público del barranco que de haber mantenido su naturaleza demanial no habría incidido en la posesión de los actores . Siendo en el caso que nos ocupa que ha sido la eventual desafectación del curso del mismo en la AD 09 , con el desvío una decena de metros del barranco , lo que ha convertido el antiguo cauce demanial en suelo privado en el que la demandada procede a levantar la obra que de seguir el curso planeado procederá a tapar los huecos y ventanas de la propiedad de la actora . Situación que incide y afecta de forma decisiva en la habitabilidad inmediata la finca haciéndola inhabitables dado que los huecos abiertos dan ventilación y luz a las estancias de la vivienda en su configuración actual . Supeditando la habitabilidad de la misma a la realización de una serie de obras de discutible legalización en cuanto a la realización de patios para dar luz y ventilación . Cuando lo cierto es que el estado consolidado en el que se encuentra la construcción cuyos huecos abiertos datan de mas de 50 años y que eran conocidos por el dueño de la obra permiten realizar un juicio prospectivos en favor de los actores , que cuentan con una apariencia de buen derecho derivado de gozar desde hace medio siglo de las referidas ventanas , sin que pueda esgrimirse por la demanda que el eventual acto de intimación que acredite la destrucción de la tolerancia deba de situarse en los albores de 2019 dado que ello impediría tener en cuanta los cincuenta años de staus quo del que han gozado los actores con ocasión del carácter demanial del barranco al que daban las ventanas y huecos abiertos . Debiendo proteger la apariencia de buen derecho de que disponen los actores , como mínimo desde 1962 de forma continuada sin que a pesar de la ampliaciones de la vivienda hubieren supuesto actuación administrativa de ningún tipo . Siendo esto un hecho acreditado mediante el informe pericial de la actora . Quedando afectado la habitabilidad del inmueble de los actores por el futuro desarrollo de la obra en construcción que si bien no ha llegado a cotas que afecten a las ventanas el levantamiento de los muros perimetrales de la construcción de la demandada tapiará los referidos huecos .

Por todo ello el goce de los actores durante al menos 55 años de las ventanas sobre el barranco , como bien demanial , junto con la inexistencia de actuación urbanística en contra aun a pesar del conjunto de ampliaciones que la actora habría llevado a cabo en la vivienda en 1991 y 2007 en las que la entidad de disciplina urbanística no ha intervenido en modo alguno en cuanto a la apertura de las referidas ventanas , consolidando la construcción del inmueble en el estado en el que se encuentran que incluye la habitabilidad conferida por el hecho de las ventanas abiertas sobre el barranco , genera en los actores , prima facie un derecho al mantenimiento de los referido huecos hacia el barranco ante la consolidación de la situación urbanística y en la que no prosperan los argumentos referidos a la incidencia de los propios actores en la minoración o merma de habitabilidad del inmueble . Siendo el hecho de la desafectación del cauce un elemento perturbador en la medida en que se ha permitido a la demandada construir a toca penoles respecto de la finca de los actores . Afectando al status quo mantenido durante medio siglo de forma pacífica y continuada sin que sea posible en el curso del presente procedimiento que el Tribunal valore , dado el tipo de cognición , sobre la existencia o no de servidumbre pero si la de la existencia de elementos de prueba que permiten preservar de los inconvenientes, perjuicios o molestias que se derivan de la obra en construcción para la propiedad o derechos posesorios del actor. Debiéndose de tutelar la posición de la actora que a buen seguro y de manera inmediata se vería afectada por la obra en tanto que el levantamiento en poco tiempo , dado el ritmo de la obra , del muro de cerramiento del lindero este / oeste de la demandada dejaría a la actora sin habitabilidad inmediata de la vivienda al tapar los huecos por los que percibe la luz y ventilación. Motivo por el que la demanda debe ser estimada manteniendo la paralización de la obra acordada .

Y en cuanto a la eventual solución prevista por el perito de la demandada , sin perjuicio de los eventuales interpretaciones de la normativa sectorial , lo cierto es que debe de pasar por la autorización de la autoridad administrativa que para el perito de la actora resulta discutible . Sin que ello suponga alterar el resultado alcanzado por el Tribunal dado la estimación de la pretensión de la actora y el carácter de la cognición del presente procedimiento .

Por ultimo teniendo conocimiento el Tribunal del contenido del informe de la demandada lo cierto es que la caución ofrecida en cuantía de 2860€ resulta notoriamente insuficiente a la vista de la eventual afectación a la habitabilidad inmediata de la finca de la actora por la obra de la demandada que implicaría una pérdida en cuanto al uso y disfrute . Siendo además la referida cantidad una mera estimación a tanto alzado tal y como ha explicado el perito de la parte demandada por lo que ni tan siquiera supone una valoración cautelar a los efectos de garantizar la continuidad de las obras mas allá de las medidas de aseguramiento acordadas . Que por otro lado no logra verificar los eventuales extremos en cuanto a los perjuicios que pueda producir a la actora .

Quinto.-En aplicación del art. 394.1 de la L.EC procede la imposición de costas mediante el principio del vencimiento objetivo siendo impuestas a la parte demandada dado la estimación integra de la demanda .

Por todo lo cual

Fallo

Debo estimar y estimo íntegramentela demanda interpuesta D. Cesareo y Dª Sacramento representados por el/la Procurador/a D.Armando Curbelo Ortega contra la entidad Construcciones Acosta Matos SA representada por el Procurador D.ª Emma Crespo Ferrandiz por lo que debo ratificar y ratifico la suspensión de las obrasefectuadas por la demandada , manteniendo la paralización de las obras en los términos y extremos contenidos en la presente resolución sin perjuicio de lo ya acordado en cuanto a las medidas de aseguramiento . Todo ello con expresa condena en costas a la demandada .

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que esta resolución no es firme y contra ella podrá interponerse recurso de apelación que se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados a partir del día siguiente la de la notificaron de la presente resolución, debiendo en todo caso la parte que cumplir lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/2009 de 3 de noviembre conforme a lo apartados 2 , 3.b) respecto del deposito para recurrir en los términos y con las prevenciones contenidas en los apartados 6 y ss de la referida disposición.

Así lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Juez que la dictó estando celebrando audiencia públicael mismo día de su fecha. Doy fe.