Sentencia Civil 1254/2022 del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 1960/2021 de 10 de octubre del 2022

Primero. - Hechos. Objeto del pleito.

1.- Versa el juicio sobre la validez o no (y en su caso sus consecuencias) de dos de las cláusulas (SUELO / GASTOS) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 12.01.06 autorizada por el Notario de Pamplona José Miguel Gómez Sánchez con el nº 103 de su protocolo en la que intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve.

La finalidad del préstamo fue la compra de vivienda.

Doc. 1 de la demanda. En cuanto a la finalidad del préstamo, cláusula octava y apartado FINALIDAD de la oferta vinculante no firmada (doc. 6).

2.- De la escritura se impugnan las siguientes cláusulas financieras:

TERCERA - INTERÉS ORDINARIO Y REVISIONES DEL TIPO DE INTERÉS

(...)

(párrafo último) TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO (2'50%)

QUINTA. - GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO

Doc. 1 de la demanda.

3.- Como consecuencia de la cláusula de gastos los actores abonaron los siguientes importes:

-notaría: 569'70 € (12.01.06)

-registro: 178'35 € (28.04.06)

-gestoría: 232 € (26.05.06)

Doc. 5 de la demanda.

4.- El día 22.09.15, a partir de un documento con cinco opciones de la misma fecha denominado "OFERTA DE NOVACIÓN", la CAJA RURAL DE NAVARA y los actores firmaron un documento privado en el que se pactó la eliminación (o reducción a cero) de la cláusula suelo, se estableció un tipo fijo del 1'50% a aplicar desde la cuota siguiente hasta la revisión inmediata posterior del tipo de interés y cinco años más, y los prestatarios renunciaron a reclamar las cantidades abonadas por causa de la aplicación de la cláusula suelo.

Doc. 2 de la demanda y documentos 1 y 3 de la contestación.

5.- Durante la vida del préstamo hipotecario el suelo del 2'5% se aplicó durante los periodos 12.02.10 a 12.01.12 y 10.02.13 a 12.09.15.

El fijo del 1'5%, desde el 12.10.15 al 12.01.21.

Desde el 12.02.21 se aplica el tipo de interés variable pactado en la escritura, sin suelo.

Ver cuadro de operaciones emitidas o ficha del préstamo al doc. 5 de la contestación. Las fechas que se indican corresponden a vencimientos de cuotas.

5.- Los SRS. Carlos María Ángeles reclamaron a la CRN por la cláusula suelo (escrito de 21.02.17).

La CRN rehusó el 11.05.17 alegando la firma del acuerdo de eliminación en el que quedaban definitivamente resueltas cuantas cuestiones pudieran afectarle. Y el 16.10.20 por haber transcurrido más de dos años desde la fecha en que habían ocurrido los hechos que motivaron la queja.

Documento 3 de la demanda.

6.- El 09.11.21 los SRS. Carlos María / Ángeles promueven demanda contra CAJA RURAL DE NAVARRA solicitando que se declaren nulas las cláusulas suelo (y el acuerdo de su eliminación) y de gastos transcritas en el punto 2 de este fundamento, con devolución de las cantidades abonadas en exceso o indebidamente como consecuencia de las mismas.

CRN contesta a la demanda oponiéndose a los pedimentos de los actores relativos al suelo y al acuerdo, y allanándose a los que hacen referencia a los gastos (que también reembolsa).

Segundo. - Inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios en los casos de nulidad radical

La acción que ejercitan los actores en relación con la cláusula suelo es la de nulidad radical por falta de transparencia y/o abuso de dicha estipulación.

No cabe aducir la doctrina de los actos propios (la demandada la invoca) como causa de sanación o enervación de la acción de nulidad cuando, como sucede en el caso de las cláusulas opacas y/o abusivas, dicha nulidad es absoluta o de pleno derecho. La ejecución de una prestación (el efectivo pago del suelo), o el mayor o menor tiempo transcurrido hasta el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula que dio lugar a la misma, no impiden al consumidor perjudicado por ella reclamar su expulsión del contrato y el abono o reintegro de sus efectos, que nacieron torpes y con torpeza insubsanable.

Tercero. - La cláusula de tipo de interés ordinario mínimo y el pacto posterior de eliminación del suelo.

1.- El acuerdo de 22.09.15

Como hemos visto la escritura de préstamo hipotecario establece un tipo de interés ordinario mínimo del 2'5% que, posteriormente (22.09.15), se elimina, estableciéndose en el acuerdo un tipo fijo del 1'50% desde la cuota inmediata posterior hasta la revisión del tipo de interés y cinco años más (vencimiento de 12.01.21), momento a partir del cual el préstamo habría de quedar (quedó) sujeto al tipo de interés variable pactado en la escritura, sin suelo.

Dado que el acuerdo privado, al tiempo que elimina el suelo, introduce un pacto de renuncia de los prestatarios a reclamar las consecuencias económicas ya producidas por dicha cláusula, es lo propio en pleitos como éste comenzar por el examen de la validez (o no) del mencionado acuerdo, pues si se estima que el mismo es válido no cabrá (por mor de la renuncia a reclamar que contiene) entrar a analizar si lo fue (o no) la cláusula suelo y, en cambio, si se estima que es nulo, quedará abierta la puerta al enjuiciamiento de la cláusula suelo.

La Jurisprudencia ha fluctuado a la hora de valorar este tipo de pactos.

El TS en un primer momento ( sentencia de 16.10.17 ) entendió que los acuerdos en cuestión tenían naturaleza novatoria de la cláusula suelo inicial, de manera que si ésta era nula (por falta de transparencia), siendo dicha nulidad radical e insubsanable, también lo era el pacto posterior que de ella traía causa ( arts. 1208 y 1309 CC).

Con posterioridad ( sentencia de 11.04.18 ) dio un giro a esta interpretación y doctrina entendiendo que si los pactos tienen finalidad transaccional (por haberse alcanzado en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo, y por pretender evitar con ellos una controversia judicial), pueden ser válidos, siempre que no contravengan la ley (contravención que no existe por versar los acuerdos sobre intereses económicos o patrimoniales, en relación con los cuales la ley permite a las partes disponer) y que superen el filtro o las exigencias de transparencia, es decir siempre que el prestatario renuncie con pleno conocimiento de su renuncia y del alcance de ésta.

La AP de Navarra (sección 3ª) evolucionó al compás de esta doctrina y si bien inicialmente (abril de 2018) negó validez a estos pactos, en la sentencia de 29.06.18 los consideró válidos, al haberse firmado en un contexto temporal (después de la sentencia del TS de 09.05.13) en el que no solo los Bancos sino también los clientes consumidores conocían, por su amplísima difusión en la opinión pública, la problemática surgida en torno a estas cláusulas, a su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo y a la posibilidad de ser declaradas nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de transparencia, entendiendo también que los términos de los acuerdos (idénticos o similares al de autos) son claros.

Esta última doctrina no implicaba sin embargo que los pactos de reducción o eliminación de las cláusulas suelo y las renuncias en ellos contenidas fueran siempre, necesaria y automáticamente, válidos. Significaba que lo serían si fueron transparentes (si los clientes, al firmarlos, sabían realmente lo qué hacían y cuáles eran las consecuencias) y que no lo serían si no lo fueron.

El TJUE, en sentencia de 9 de julio de 2020, C-452/18 , declara que las renuncias pactadas entre las entidades financieras y los consumidores sobre las cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios pueden ser examinadas por el juez y ser declaradas abusivas si no se cumplen los requisitos de información y transparencia. Para que la renuncia del consumidor sea válida, dice la sentencia, es necesario que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia deberá cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor haya dispuesto de la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, la misma sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor"

Con posterioridad el TS resuelve en Sentencia de 05.11.20 el caso de un acuerdo entre la entidad ( IBERCAJA) y su cliente, integrado dicho acuerdo por un pacto de rebaja del suelo y otro de renuncia. La sentencia, pese a que alude al vínculo causal existente entre un pacto y el otro considera válida la novación y nula (en el supuesto resuelto, por abarcar cuestiones ajenas a la controversia relativa al suelo que era objeto de la transacción) la renuncia.

La STS (Pleno) 589/2020, de 11.11.20 , examina un acuerdo entre la CRN y un cliente idéntico al que es objeto de los autos que aquí se resuelven, mediante el cual, previa una oferta de novación con cinco opciones, la entidad y el prestatario firman un acuerdo de eliminación del tipo mínimo, aplicación de un fijo durante 5 años y renuncia del prestatario a reclamar las consecuencias ya producidas por la cláusula suelo. La Sentencia considera el acuerdo como una transacción integrada por un pacto novatorio (eliminación del suelo) y una renuncia, alcanzada entre la CAJA y su cliente en un momento (tras la STS 09.05.13 y antes de la del TJUE de 21.12.16) presidido por la doble incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo y el alcance temporal (el alcance de la eficacia retroactiva) de los efectos de la eventual declaración de nulidad de dicha cláusula. La Sentencia considera válido el pacto novatorio (eliminación del suelo) explicando que: aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio; consta la entrega de una oferta previa a la suscripción del documento; dicha oferta incluía un abanico de varias opciones diversas para que el consumidor pudiera elegir la que mejor se adecuaba a sus intereses; en la fecha del documento privado la cláusula suelo inicial ya se había aplicado en la liquidación de las cuotas de los dos años (en el caso de autos, salvo en 2011, de los seis años) anteriores, manifestando sus características y efectos económicos. Y también considera válida la cláusula de renuncia, entendiendo que la contenida en el acuerdo (idéntica a la que es objeto de este litigio) reúne las condiciones de concreción, claridad y sencillez, es específica y exclusiva sobre las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida, y en consecuencia no se proyecta genéricamente sobre las partes del contrato del préstamo hipotecario no afectadas por la novación, ni sobre futuras controversias distintas de las transaccionadas.

No obstante, la Sentencia no profundiza en el examen de las circunstancias concretas de la renuncia, al no haber sido objeto del recurso de casación el pronunciamiento de la sentencia de la AP que había declarado nula la cláusula suelo inicial, que por tanto había quedado ineficaz.

Este juzgado (desde su sentencia de 23.11.20, autos de juicio ordinario 685/18) no sigue (como regla) la nueva jurisprudencia del TS en los supuestos en que existe un único acuerdo (de reducción o eliminación de la cláusula suelo), utilizando para ello, en síntesis, los siguientes argumentos (adaptados al caso de autos):

1.- Hay que partir de que la Jurisprudencia del TS (salvo las sentencias dictadas en los recursos en interés de la ley, art. 494 LEC, que no es el caso) no es vinculante. Debe citarse a este respecto la STC 37/12, de 19 de marzo, que dice lo siguiente:

(FJ 4) La independencia del poder judicial, que se predica de todos y cada uno de los Jueces y Magistrados en cuanto ejercen la función jurisdiccional, implica que, en el ejercicio de esta función, están sujetos única y exclusivamente al imperio de la ley, lo que significa que no están ligados a órdenes, instrucciones o indicaciones de ningún otro poder público, singularmente del legislativo y del ejecutivo. E incluso que los órganos judiciales de grado inferior no están necesariamente vinculados por la doctrina de los Tribunales superiores en grado, ni aun siquiera por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la excepción, de la que seguidamente nos ocuparemos, de la doctrina sentada en los recursos de casación en interés de ley; todo ello sin perjuicio de hacer notar que toda jurisprudencia del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE), complementa el ordenamiento jurídico, conforme señala el art. 1.6 del Código civil, y tiene, por ello, vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales inferiores, en los términos que después se expresan, a lo que ha de añadirse que la infracción de la jurisprudencia constituye motivo de casación en todos los órdenes jurisdiccionales.

(FJ 7) Conforme a lo expuesto, la independencia judicial ( art. 117.1 CE) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código civil), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes, y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la "doctrina legal correctora" que fije el Tribunal Supremo, so pena de incurrir incluso, como ya se dijo, en infracción del art. 24.1 CE por inaplicar el precepto legal con el contenido determinado por esa doctrina legal que les vincula por imperativo de lo dispuesto en el art. 100.7 LJCA ( en el orden civil art. 493 LEC , este matiz es nuestro).

2.- Aunque en este caso no se han practicado pruebas orales, suele decirse a continuación que las declaraciones testificales de los empleados de la CRN, por sí solas, no son, como regla y en principio, suficientes para hacer prueba en aquello que favorece a la entidad. Ello porque, de un lado, mantienen con dicha entidad vínculo laboral que les priva del necesario requisito de la imparcialidad subjetiva. Y de otro, porque tuvieron intervención personal en el acuerdo, por lo que tienen interés en defender que actuaron correctamente en el proceso de comercialización del mismo, ya que en otro caso podrían llegar a contraer responsabilidad frente a la propia entidad.

3.- Dicho lo anterior, no hay prueba de que los prestatarios, en el caso del acuerdo litigioso, recibieran información precontractual respecto de la renuncia.

La oferta y el acuerdo son los dos documentos de la misma fecha, sin tiempo intermedio entre una y otro para que los prestatarios pudieran leer, examinar o estudiar la oferta, o acudir con ella a un asesor externo.

Además, la oferta (nada hubiese costado hacerlo) no dice que al firmar el acuerdo los prestatarios tendrán que renunciar a reclamar las cantidades abonadas por causa de la cláusula suelo.

Cabe por tanto (eso es lo que resulta de la prueba documental) que los prestatarios nada supieran de la renuncia hasta el momento de la firma, y que ésta fuera sorpresiva y se enteraran de la misma cuanto ya habían tomado la decisión de suscribir el acuerdo y estaban a punto de hacerlo, atraídos por los beneficios que la eliminación del suelo y el establecimiento en su lugar de un tipo fijo temporal podía suponerles.

4.- Los actores, a mayor abundamiento, no fueron informados (ni antes, ni tampoco al tiempo de la firma del acuerdo) de las consecuencias económicas que la renuncia comportaba.

Este juzgado considera muy importante el que el prestatario sepa o no, tenga o no oportunidad de saber, a cuánto asciende aquello que ha pagado por la cláusula suelo por encima de lo que habría pagado a tipo variable, y a lo que por tanto va a renunciar a cambio de la supresión del suelo. La CRN lo sabía, o en todo caso disponía de las herramientas necesarias para efectuar con facilidad el cálculo. Los prestatarios, no consta que lo supieran. Por más que fueran conscientes de que el suelo se les venía aplicando (salvo desde 12.02.12 al 12.01.13) desde febrero de 2010, no hay prueba de que conocieran los tipos variables que se les habrían aplicado, las bonificaciones de las que en su caso hubiesen disfrutado por contratar productos vinculados y el importe de las cuotas que habrían pagado sin suelo, y por tanto lo pagado de más por causa de la cláusula, ya fuera desde su primera aplicación, ya desde el 09.05.13 a cuya fecha se retrotraían entonces según el TS (pendientes de que el TJUE resolviera las cuestiones prejudiciales ya planteadas sobre su alcance retroactivo) los efectos derivados de la eventual nulidad de la cláusula suelo.

Un cliente medio, consumidor, no está en condiciones, por sí solo, de hacer esos cálculos. No en vano es la entidad la que administra el préstamo y determina en cada periodo cuál es el interés aplicable y el importe de la cuota a pagar, sin dejar nunca estas operaciones en manos del prestatario. Para que el cliente pueda efectuar ese cálculo debe conocer al menos las bases a aplicar (tipos variables, capitales pendientes en cada momento...) o disponer de tiempo suficiente antes de la renuncia para poder asesorarse.

El acuerdo transaccional es un intercambio de dos prestaciones: la CRN elimina la cláusula suelo y el cliente renuncia a reclamar lo pagado por él. De estas prestaciones, la renuncia es líquida, perfectamente cuantificable en dinero, y por tanto, pudiendo serlo, debe ser cuantificada por la entidad, que debe informar al cliente del resultado, o el menos debe permitirle que la cuantifique si lo desea (proporcionándole las bases o dándole tiempo para que pueda acudir a un asesor).

Si la información al cliente del impacto económico de la cláusula suelo no fuera relevante habría que concluir que son válidas las renuncias insertas en acuerdos pactados en contra de la necesaria buena fe cuando prácticamente todo el préstamo está amortizado, habiéndose aplicado el suelo durante periodos largos, quedando solo una (o unas pocas) cuota(s) por pagar, y en los que el por tanto el cliente nada o casi nada gana con la eliminación del suelo y la renuncia.

5.- Por último, la información escrita sobre las consecuencias jurídicas de la renuncia ofrecida por la CRN es incorrecta por insuficiente. El expositivo IV del acuerdo dice que la tendencia jurisprudencial era entonces favorable a la eliminación de las cláusulas suelo. Sin embargo, desde la STS 25.03.15 también lo era a la devolución de cantidades, al menos, entonces, las pagadas desde el 09.05.13 (a la espera de que se resolvieran las cuestiones prejudiciales sobre el alcance retroactivo de la eventual nulidad de la cláusula planteadas por el Juzgado Mercantil 1 de Granada el 25.03.15 y la AP de Alicante el 15.06.15). Decir por escrito al cliente que los juzgados tendían mayoritariamente en sus sentencias a eliminar la cláusula suelo, sin decirles que tendían también, cuando la eliminaban, a condenar a la entidad a devolver cantidades, era colocarles ante un escenario judicial en el que iban a conseguir lo mismo que, sin costes y con indudable economía de tiempo, podían obtener a través del acuerdo ofrecido por la entidad.

Por todo ello, entendiendo una vez examinadas sus circunstancias que la renuncia no fue objeto de información correcta ni suficiente, el pacto de renuncia se considera nulo.

En este sentido, el TS, en sentencia de 09.02.21 (en relación con un préstamo de CAJA LABORAL) ha matizado que

14.- En el presente caso, si bien la redacción de la cláusula es también clara y fácilmente comprensible, sin embargo, a juicio de esta sala, con los datos proporcionados por la entidad financiera los prestatarios no estaban en condiciones de calcular fácilmente las consecuencias económicas de su renuncia (...).

15.- Con esta información, un consumidor medio, normalmente informado, y razonablemente atento y perspicaz, no podría calcular la cantidad que habría pagado en concepto de intereses remuneratorios de su préstamo hipotecario durante el periodo de referencia (del 9 de mayo de 2013 al 24 de febrero de 2016) ...

17.- Por ello, debemos concluir que en este caso el consumidor no ha podido conocer cabalmente las consecuencias económicas derivadas de la renuncia y, por tanto, la cláusula de renuncia litigiosa no supera el control de transparencia material.

6.- La nulidad del pacto de renuncia comporta, según criterio de este juzgado, la de todo el acuerdo, incluido el pacto novatorio del suelo si éste (el suelo) es nulo.

Ello porque, según se dijo, cada uno de los pactos (novación y renuncia) está vinculado causalmente al otro (1272 CC). El diseño jurídico de la transacción, suponiendo que las dos cláusulas fueran válidas, implica que la CRN elimina el suelo porque el cliente renuncia a reclamar sus efectos, y que éste renuncia porque aquélla elimina el suelo.

De esta manera, si uno de los dos pactos es nulo, el otro deviene carente de causa, y por tanto y en principio también nulo.

Dicho de otra manera, siendo ésos los dos elementos esenciales del acuerdo, la nulidad de cualquiera de ellos impide que el acuerdo subsista.

Por otra parte, si el pacto de renuncia es nulo y admitimos que el acuerdo subsista solo con el pacto de novación, ya no estaríamos en presencia de una transacción, sino ante un simple acuerdo novatorio, una novación. Siendo (1208 CC) que la novación es nula cuando también lo es (salvo que la nulidad sea relativa, pero no cuando es radical o de pleno derecho, como en este caso) la obligación primitiva.

Por tanto, para determinar si el pacto de novación a que queda reducido el acuerdo transaccional sin la renuncia es válido o nulo, ha de enjuiciarse la cláusula suelo, cuya misma suerte (válida o nula) se propagará al citado pacto novatorio.

2.- la cláusula suelo de la escritura de 09.11.12.

Situados así -una vez resuelta la falta de validez del pacto de renuncia - en la escritura inicial, vamos a examinar, en primer lugar, si existe o no prueba de que los actores fueran informados de la existencia y de las consecuencias de la cláusula suelo antes de formalizarla, y si la misma es o no clara y fácilmente comprensible.

En el caso de autos, ya se dijo, no se han practicado pruebas orales.

Por lo que respecta a las documentales:

No se aporta folleto informativo. Tampoco simulaciones.

La demandada acompaña a la contestación la oferta vinculante de la operación, con fecha de emisión 16.12.05 (27 días antes del otorgamiento de la escritura). En ella aparecen reflejados, el uno junto al otro, el tipo de interés mínimo y el máximo (2'5% / 18%). Sucede que el documento carece de fecha y firma de recibí, circunstancia que convierte en opaca su entrega, impidiendo saber si realmente fue entregado a los actores y en su caso cuándo y con cuánta antelación a la firma de la escritura y por tanto tuvieron tiempo para poder examinar con detenimiento el documento e incluso asesorarse externamente del mismo. Aunque el notario advierte (2) al final de la escritura que la parte prestataria le ha exhibido la oferta vinculante y que no existen diferencias entre sus condiciones y las finalmente pactadas en la escritura, no hace constar (pues lo desconoce) con cuánta antelación a la firma le fue entregada, pudiendo darse el caso de que la entrega tuviera lugar en la misma notaría. Por último, la mera mención numérica del valor del suelo, no acompañada de una explicación de sus efectos potenciales en la vida del contrato, no satisface las exigencias del deber de información al cliente.

La litigiosa es una hipoteca de las que se conocen como "hipotecas vinculadas" o "hipotecas vinculación". Sucede que el suelo se compadece mal con la existencia de bonificaciones del diferencial por vinculaciones, ya que aquél y éstas actúan en sentidos opuestos. Las vinculaciones suponen incentivos al prestatario para la contratación de productos o servicios bancarios ajenos al préstamo (tarjetas, seguros, domiciliaciones...), en la confianza de que los mismos van hacer que disminuya el tipo de interés variable de su contrato. El suelo impide que el tipo descienda por debajo de determinado límite, haciendo ilusoria a partir del mismo la esperanza de reducción del tipo de interés del prestatario aun en el caso de que contrate productos vinculados. La exigencia de transparencia pasa porque el prestatario sea informado de esta contraposición, para que pueda decidir vincularse o no según vaya o no a aplicarse el suelo. Pues bien, ni en la escritura ni tampoco en la oferta vinculada no firmada se hace ninguna.

Aunque el Notario leyera (de ello da fe) la escritura, no habiéndose acreditado que antes (con suficiente antelación) del acto de otorgamiento la Caja informara de la existencia, del significado y de las consecuencias de la cláusula suelo, el mero hecho de aquella lectura (extensiva a todas las muchas condiciones del contrato), tampoco subsana la falta de información previa ni asegura que el prestatario adquiriera cabal conocimiento de la existencia del suelo y sobre todo de su repercusión. El cliente bancario, que toma la decisión de obligarse o no en fase precontractual, en función de las condiciones que la entidad le ofrece y le explica, debe acudir a la notaría suficientemente informado, sin que la lectura de toda la escritura, colmada de datos, por parte del Notario, pueda suplir en el momento de la firma la falta de información previa de la entidad. Por otra parte, no es exigible al prestatario en ese momento, en que culmina el proceso de obtención de la financiación que necesita para la construcción o adquisición de su vivienda, negar la firma por la irrupción en la lectura notarial, si se da cuenta de ello, de una cláusula de la que en su caso no tuviera conocimiento.

Al final de la escritura el notario advierte de que existen límites a la variación del tipo de interés al alza y a la baja. Mas tal advertencia, al igual que se ha dicho para el trámite de lectura del título, no sirve para suplir la omisión de la información exigible a la entidad, que ha de ser precontractual.

Desde el punto de vista estrictamente formal el suelo dispone en la escritura, dentro de una cláusula más amplia dedicada al tipo de interés ordinario y sus modificaciones, de un apartado propio con título (TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO) redactado en mayúsculas y negrita, lo mismo que otros muchos apartados del título. En el conjunto de la escritura (cuatro líneas y media incluido el título, dentro de un total de 54 páginas) y de la propia cláusula tercera de la que forma parte (16 páginas) su facilidad de detección, su comprensión y su entendimiento se pierden, quedan diluidos.

Desde otra perspectiva, dado que el interés variable incorpora un diferencial (mínimo, supuesta la vinculación máxima) 0'45 puntos, la activación del suelo (2'5%) requiere que el Euribor se encuentre por debajo del 2'05%.

Examinada la serie histórica, desde la implantación del euríbor hasta el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario el 12.01.06, los tipos habían estado por debajo de valor en junio de 2003 (2'014%), y otras veces en valores muy próximos (en especial en julio de 2003 y marzo de 2004: 2'076 / 2'055). En enero de 2006, mes en el que se otorgó el título, su valor era del 2'833%, es decir, 0'333 puntos superior al suelo (bruto) y 0'783 superior al suelo (neto) una vez deducido el diferencial mínimo.

Dentro de la misma cláusula tercera, aunque en párrafo ligeramente alejado (en la oferta vinculante no firmada se encuentran el uno junto al otro) existe un techo del 18% que, por formar parte de la misma estipulación, aparenta ser la contraprestación del suelo. Pues bien, el valor más alto alcanzado hasta entonces, desde su implantación, por el Euribor, había sido el 5'248% en agosto de 2000, 12'752 puntos por debajo del techo y 12'302 puntos por debajo del techo menos el diferencial mínimo. A su vez el euríbor vigente en el momento del otorgamiento de la escritura distaba 15'167 puntos del techo y 14'717 puntos del techo menos el diferencial mínimo.

De todo ello resulta que las probabilidades de aplicación del suelo a corto y medio plazo eran reales y elevadas, mientras que las de que se aplicara el techo, su aparente contraprestación, escasas por no decir inexistentes.

Suelo y techo tampoco guardan proporción con el tipo de interés inicial pactado en la escritura (2'90%), mucho más próximo del primero que del segundo.

Mirando ahora el devenir del contrato en el tiempo posterior a su perfección, el límite mínimo, antes de su eliminación el 22.09.15, se aplicó en 68 de las 116 cuotas mensuales devengadas en fase de interés variable (el 58'62% de las veces). Esta circunstancia no puede achacarse (o no puede achacarse solo) a la impredecible variación de los tipos, sino al hecho de haberse insertado en el contrato un suelo (2'50% / 2'05% deducido el diferencial mínimo) que en el tiempo anterior al otorgamiento de la escritura había sido rondado e incluso (en junio de 2003) rebasado a la baja por el valor del euríbor y que en el momento de su formalización no se encontraba lejos del mismo.

El suelo no supera los filtros de transparencia (en especial de transparencia material) ni resulta proporcionado dentro del conjunto de las cláusulas del contrato, lo que hace que la cláusula sea y deba declararse nula.

Por otra parte, la nulidad del suelo comporta, como se dijo, la de todo el acuerdo de su eliminación (también su novación).

Cuarto. - Efectos de la nulidad del suelo y del acuerdo de su eliminación.

Si la declaración de nulidad de la cláusula suelo debe tener o no efecto retroactivo, y en su caso hasta dónde debe éste alcanzar, es cuestión que dejó zanjada el TJUE su en sentencia de 21.12.16, al consagrar la retroactividad total de la misma. Tal doctrina fue seguida posteriormente por el TS en la suya de 24.02.17. Y es aplicada sin ambages en la actualidad por todos los tribunales.

Debe tenerse en cuenta que los actores piden también en su demanda la declaración de nulidad del acuerdo de eliminación del suelo y los efectos a ello inherentes, por tanto, la devolución de las cantidades pagadas en exceso por aplicación del tipo fijo establecido en el citado acuerdo privado nulo.

En consecuencia, CRN, en pre/ejecución de esta sentencia, deberá recalcular las cuotas satisfechas desde el primer momento en que el préstamo entró en situación de interés variable aplicando, sin el suelo ni el tipo fijo del acuerdo privado de 22.09.15, el tipo de interés pactado en la escritura que estuviera vigente en la fecha de cada devengo (Euribor 12 meses + diferencial - bonificaciones en su caso). Del cálculo se dará traslado a los actores, que podrán contradecirlo. A la vista, en su caso, de los cálculos de una y otra parte, el juzgado determinará la cantidad a devolver. La CRN habrá de restituir a los demandantes la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo (y del tipo fijo del acuerdo privado) y las resultantes sin aplicación de dicha cláusula y acuerdo.

Sobre las cantidades pagadas en exceso la demandada deberá abonar a los actores (sobre el exceso de cada cuota) intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono de cada cuota hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1100 y 1108 CC y 576 LEC).

Por último, la CRN deberá seguir absteniéndose de aplicar en el futuro tanto la cláusula suelo como el tipo fijo del acuerdo privado, utilizando el tipo de interés variable pactado en la escritura que estuviera vigente en cada momento.

Quinto. - Gastos

Nulidad de la cláusula

La demandada se allana, no hay cuestión (21 LEC)

Consecuencias de la nulidad.

La demandada se allana a devolver la cantidad reclamada por principal (695'20 €) y los intereses (403'70 €, calculados hasta el 17.12.21), en total 1.098'90 €.

Intereses

Los intereses reclamados en demanda son los devengados por cada una de las partidas de gastos desde la fecha de su respectivo abono, al tipo de interés legal del dinero hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el pago.

La demandada calcula dichos intereses, sobre cada una de las partidas de gastos, al tipo de interés legal del dinero, desde la fecha de otorgamiento de la escritura (12.01.06) hasta el 17.12.21, resultando una cantidad de 403'70 €, que ingresa en la cuenta de los actores mismo 17.12.21, junto al principal.

Sexto. - Costas.

Según la STJUE 16.07.20 el grado de estimación de la demanda se mide en función del porcentaje o número de las cláusulas impugnadas que se declaran nulas.

En este caso van a declararse nulas las dos cláusulas impugnadas. Las costas, por tanto, se imputarán a la demandada.

La estimación de la demanda va a ser íntegra o total, pues no solo van a declararse nulas las dos cláusulas, sino que también van a concederse todas las cantidades reclamadas (bien que, en el caso de la cláusula suelo, a liquidar en ejecución de sentencia).

A efectos de la tasación de costas debe recordarse que la cuantía del procedimiento quedó definitivamente fijada en la audiencia previa como indeterminada, y que las demandas de cuantía indeterminada tienen por ley un valor de 18.000 € (394.3 LEC).

Visto cuanto antecede