Sentencia Civil 12/2023 Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 5, Rec. 1549/2022 de 11 de enero del 2023

PRIMERO . - La parte actora, la entidad EOS SPAIN, S.L, ejercita acción de responsabilidad civil contractual ex artículo 1.088, 1.089, 1.090, 1.1091, 1.100.1.101, 1.108 y siguientes del Código Civil, suplicando la condena del demandado, al abono de la cantidad reclamada en el importe de 879,46 euros, en concepto de principal y a las costas derivadas del presente procedimiento. Todo ello, en base al contrato de préstamo al consumo suscrito entre la demandada y la entidad CAIXABANK, en fecha de 14 de enero del 2.016, que fue cedido mediante contrato privado de fecha de 13 de septiembre del 2.022, por la citada mercantil a la entidad actora. Préstamo que ha generado un saldo deudor total por el importe reclamado. Restitución que no se efectuó en los términos y condiciones estipulados en el contrato, adeudando a fecha de hoy el importe reclamado; solicitando la condena en costas procesales a la parte demandada.

La parte demandada, la señora Tarsila, se opuso a la demanda formulada de contario, por cuanto entiende que, el contrato de préstamo al consumo es nulo al contener un tipo de interés remuneratorio usurario, nulidad de la cláusula de comisiones, falta de firma del contrato, falta de indicación de la liquidación de la deuda y nulidad por abusividad del interés remuneratorio, debiendo desestimar la demanda con condena en costas a la parte actora. Fundamenta su pretensión en la Ley de Usura de 1.908 y en la doctrina del TS.

La entidad actora, de forma resumida, impugna tales causas de oposición a la demanda del juicio monitorio presentada de contrario, al entender que el interés remuneratorio pactado es plenamente válido. Entiende que la cláusula está redactada de manera clara y comprensible, siendo la demanda conocedora de su existencia, la cual acepto a la firma del contrato. Suplica la desestimación de la oposición a la presente demanda.

SEGUNDO . -Entrando en el estudio las causas de oposición alegada por la parte demandada, comenzando por en primer lugar, en cuanto al carácter ilíquido de la cantidad reclamada de contrario, el artículo 812. 1º de la LEC, dispone que ;". Podrá acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro el pago de deuda dineraria de cualquier importe, líquida, determinada, vencida y exigible, cuando la deuda se acredite de alguna de las formas siguientes: 1.ª Mediante documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte físico en que se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra señal, física o electrónica. 2.ª Mediante facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o cualesquiera otros documentos que, aun unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor".

La jurisprudencia partiendo de dicho articulado entiende que ; "El artículo 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exige para que pueda iniciarse el procedimiento monitorio, que se reclame una obligación dineraria , siempre que se trate de una deuda vencida, exigible y liquida , y se acredite por alguno de los medios que dicho precepto establece, siendo a estos efectos suficiente que con la solicitudse presente un documento del que en principio se desprenda la existencia de la deuda dineraria, sin que sea necesario en dicho momento procesal en el que se acrediten de una forma total y absoluta la exista y exigibilidad de la deuda, bastando por lo tanto que se aporte alguno de los documentos a que alude dicho precepto, de lo quese deduzca indiciaria y prima facie la existencia de la deuda, puesto que debe sercon posterioridad en el supuesto de oposición del deudor en el que se deba acreditar cumplidamente todos los requisitos, pero no en dicho momento procesal ".

Aplicando a la anterior jurisprudencia al caso de autos, la documental que acompaña la demanda, acredita suficientemente la existencia de relación contractual entre las partes, por cuanto, se trata de la aportación del contrato suscrito entre las partes, que el mismo no ha negado, aunque refiera la falta de existencia de firma en el contrato, por cuanto, solicita únicamente la nulidad del interés remuneratorio por usurario, a fin de restituir únicamente la cantidad prestada. A su vez, el contrato se acompaña del extracto de la cuenta del crédito y de un certificado acreditativo de la deuda, en el que puede verse la vida del préstamo durante su vigencia, que constata que el crédito reclamado es vencido, líquido y exigible, por cuanto en el mismo se de detallan las cuotas del préstamo impagadas por el deudor. Si bien, aunque se trata de documentos que en la práctica empresarial son redactados y emitido por el prestamista, en los que no existe una participación del deudor, la parte deudora, no ha procedido a impugnar en ningún momento ni su veracidad o autenticidad ni su contenido.

A mayor abundamiento, en el contrato se recoge e indica de forma expresa y legible el interés remuneratorio pactado, los intereses de demora pactados y las comisiones por impago. Otra cosa es que dichas cláusulas pudiesen ser o no usurarias o abusivas, cuyo análisis realizare en los siguientes fundamentos jurídicos.

En consecuencia, debe ser desestimada la oposición del deudor en cuanto a la falta de liquidez de la deuda, falta de firma del contrato y falta de indicación del interés cobrado en la liquidación.

TERCERO . - En relación a la nulidad del contrato por usura de la cláusula que regula el interés remuneratorio, al fijar un T.A.E del 29,83% mensual.

No discutiendo entre las partes, que nos encontramos entre condiciones generales de contratación, entrando en el estudio de posible nulidad por abusividad de la cláusula de interés remuneratorio, el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura de 23 de Julio de 1908, establece que; " Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Lo dispuesto en esta normativa se configura como un límite a la autonomía de la voluntad del artículo 1255 Código Civil, aplicable a los préstamos, y, en general, a cualquier operación de crédito sustancialmente equivalente al préstamo.

A los efectos de determinar si unos intereses remuneratorios son o no usurarios, se debe comparar el interés pactado en el contrato y el interés normal del dinero para operaciones similares, con la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal Supremo, en sentencia nº 628/2015, de 25 de noviembre, para determinar si el interés remuneratorio pactado en el contrato, integra o no el supuesto establecido en la normativa del artículo 1 de la Ley de Usura, de 23 de julio 1908, al tratarse o no de un "interés notablemente superior al normal del dinero". Dicha sentencia del Tribunal Supremo, a estos efectos, indica que: " (...) dado que conforme al artículo 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor, el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia. El interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés "normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia" (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002 , de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada(...)."

Para realizar la comparación establecida por el Tribunal Supremo, y ante la existencia de diversos criterios jurisprudenciales, establecidos por diferentes Audiencias Provinciales, en atención a la actual situación económica, y los diferentes tipos de productos destinados al consumo y los distintos operadores económicos, se debe atender a los nuevos tipos de interés aplicados por las instituciones financieras monetarias para las concretas operaciones como la que ahora es objeto de enjuiciamiento, como referencia diferente a la prevista para el resto de las operaciones de crédito al consumo.

El denominado de crédito "revolving", contiene ciertos elementos característicos, que lo diferencia del resto de operaciones de crédito al consumo. Dichos elementos aconsejan operar con criterios específicos dentro de esta especial forma de financiación. Dicha modalidad de crédito, funciona de la siguiente manera; son operaciones de micro préstamo ligadas normalmente a operaciones de consumo, que se caracterizan por carecer de un plan de amortización anticipado, de manera que es el cliente el que libremente va programando la amortización, al tiempo que libera la posibilidad de nuevas disposiciones. Es peculiaridad de estos contratos el que las cuantías de las cuotas restituidas por el cliente vuelven a formar parte del crédito disponible, ampliándose el límite de las disposiciones; y al tratarse generalmente de amortizaciones de pequeño importe, en ocasiones apenas alcanzan para el pago de los intereses remuneratorios generados por la disposición del principal, de manera que éste sigue generando intereses, incrementándose el importe de la deuda. Siendo, por lo tanto, aparentemente, más atractivo para el consumidor que los créditos habituales, al ser inicialmente más beneficioso para el consumidor. Sin embargo, lo que verdaderamente encubren, es una modalidad de crédito, que al igual que los habituales, genera unos costes para el consumidor, y un claro riesgo de sobreendeudamiento, puesto que el consumidor, dispone de dinero, bajo la creencia que tales disposiciones n le va a generar coste alguno y en definida solo tiene que restituir el capital dispuesto.

Ante este tipo de contrataciones, nuestro ordenamiento jurídico articula diversas vías de protección del consumidor. Inicialmente, la actora hace uso de la Ley de Usura. Dicha ley, a los efectos de controlar los intereses remuneratorios establecidos en las diferentes modalidades de créditos, remite a los tipos de interés publicados por el Banco de España para operaciones análoga. En este sentido, ha emitido diferentes circulares a las entidades de crédito sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras, especificando los datos de comparación para los créditos instrumentados a través de préstamos renovables y a través de disposiciones con tarjeta de crédito de pago aplazado. El Banco de España, el 14 de enero del 2.016, fecha en el que se suscribió el contrato entre las partes, para operaciones de crédito al consumo, los tipos de interés que se aplicaban para créditos no superiores a cinco años, eran del 1,87%. En operaciones con duración superior a cinco años, aplicaban un porcentaje de entre 3,83%. Y para tarjetas de crédito y tarjetas revolving fijaba un tipo de interés de 20.84 %. Todo ello anual.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 149/2020, de 4 de marzo de 2020, resuelve la cuestión relativa a "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero, al indicar que;" 1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. 2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico. 3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como "interés normal del dinero". Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. 4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco d España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia. 5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese "interés normal del dinero" resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados (...)".

La Decisión del tribunal para la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, fue la siguiente;" 1.- Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario. 2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura, que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece: "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]". 3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés "notablemente superior al normal del dinero" y "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso". Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de "interés normal del dinero" y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.6.- El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como "interés normal del dinero" de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito".

Aplicando la anterior jurisprudencia al caso de autos, dado que de las mencionadas estadísticas se extrae que;

1º.- El tipo medio de mercado para los créditos mediante tarjeta de crédito o revolving oscila, en la actualidad, en torno al 18,01%, y en el momento de la suscripción del contrato, esto es, octubre 2.020, era aproximadamente del 17,99%. Anual.

2º.- El tipo de interés crédito al consumo era de 1,87 y 3,83%, anual. dependiendo de si su duración era inferior o superior a 5 años en el año 2.016.

3º.-El interés remuneratorio del contrato litigioso es de un 29,83 mensual% (TAE) para el pago aplazado, fijándose un interés legal del dinero máximo, en el momento de la suscripción del contrato del 3% anual.

Datos que resulta suficientemente significativos para atribuir un carácter usurario de la operación de crédito, en un contrato de crédito al consumo de duración superior a 5 años, para los que el Banco de España establecía un interés que no era superior a 3% anual, por lo que procede estimar en parte la oposición a la demanda del proceso monitorio y declarar la nulidad del contrato de suscrito entre las partes por existir un interés remuneratorio usurario.

CUARTO. - En cuanto a los efectos derivados de la declaración de nulidad del contrato suscrito entre las partes. En este sentido el artículo 1.303 del C.C, señala que ;" Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".

En este mismo sentido, el l artículo 3 de la referida Ley de Usura, declara que: " Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado."

El Tribunal Supremo, para determinar los efectos derivados de la declaración de nulidad de un contrato de crédito revolving, en la sentencia antes referida, de fecha de 25 de noviembre del 2.015, dispone: "(...) El carácter usurario del crédito "revolving" concedido por Banco Sygma al demandado conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como "radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva". En la sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio, señala que;"(...) Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida. (...) si el prestatario hubiera satisfecho parte de la suma percibida como principal y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado (...)".

Por lo ello, la parte demandada debe abonar a la actora la cantidad que exceda del total del capital prestado teniendo en cuenta todas las cantidades ya abonadas por todos los conceptos (intereses, comisiones, seguro, ...). Teniendo en cuenta que n se reclama por la actora ningún interés de demora ni comisiones por impago, únicamente la cuantía principal y el interés remuneratorio declarado nulo por abusivo, la demandada únicamente deberá abonar la cuantía principal abonada, procediendo la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades por ésta abonadas que excedan del total del capital prestado de que haya dispuesto la actora, desde la suscripción del contrato, a determinar en fase de ejecución de sentencia( art 219 de la LEC), sobre la base de contabilizar las sumas reales que haya abonado la parte demandante durante la vigencia del contrato de crédito y su diferencia con el capital efectivamente dispuesto, más el interés legal que resulte de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

Al haber declarado la nulidad por usura de la cláusula de interés remuneratorio, no procederé al estudio de la causa de oposición alegada subsidiariamente pro la demandada, respecto a la nulidad por abusividad de la cláusula de interés remuneratorio.

QUINTO. - En relación a la nulidad por abusividad de la cláusula de comisiones por impago (35 euros) el artículo 10 bis de la Ley protectora de los consumidores y Usuarios, considera abusivas;" todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

La referida cláusula del contrato, se predispone por la entidad actora en el contrato de tarjeta sin que sea negociada con la parte demandada, ningún documento presenta con su demanda y no hay otros elementos de prueba que permitan concluir lo contrario. Se trata por lo tanto con una condición general no negociada de manera efectiva, redactada e impuesta por el predisponente, que no responde al coste real de la reclamación de posiciones deudoras. Es una comisión que se devenga cada vez que se produzca un impago, sin que tampoco la parte actora haya acompañado con su escrito de demanda prueba alguna que permita determinar el coste real que a la entidad le ha causado el impago de algunas cuotas del préstamo por la parte demandada.

La Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª) núm. 92/2013 de 26 febrero (JUR 2013\188518), en relación a una comisión por devolución de cada recibo impagado fijó una comisión del 5% con un mínimo de 24 €, entendió que dicha cláusula constituía una nueva indemnización por el incumplimiento, adicional a los intereses moratorios, por lo que la declaró abusiva. En palabras de la AP: " Se ha establecido una comisión de devolución en una cantidad muy superior al de los intereses de demora, que entendemos desproporcionada para el riesgo asumido, ya que con ello se impone al obligado al pago para el supuesto de incumplimiento de sus obligaciones una carga injustificada y excesiva, máxime cuando dicha cantidad se pacta además de la de los intereses de demora a que a continuación nos referiremos. Consideramos por ello también nula por abusiva dicha cláusula e igualmente la referida a los intereses de demora que es la última de las que se solicita que se declaren nulas por abusivas".

La referida clausula puede encajar en este supuesto, al tratarse de una comisión exigida por la entidad, por gastos derivados del incumplimiento por parte del deudor de su obligación principal, el pago de las cuotas del préstamo, siendo así que, en consecuencia, se entiende que dicha cláusula ha de ser considerada abusiva, por cuanto, resulta innecesaria y desproporcionada, por un lado, porque la entidad no ha justificado el coste real que el impago le ha supuesto, y por otro lado, se trata de una cláusula por la cual la entidad reclama al deudor un importe por los costes que se derivan de la tarea de recobro. Dicha tarea, no es un servicio facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad. El servicio es solo para la entidad prestamista; cumple una función legítima pero no sirve al consumidor. Si se siguen las directrices de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, no puede darse lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir. A mayor abundamiento, cuando se produce un descubierto opera el interés de demora de la contratación bancaria (considerado por la jurisprudencia como de naturaleza indemnizatoria). Si a este interés de demora le sumamos la comisión resulta a todas luces una sanción desproporcionada, que carece de justificación, siendo por lo tanto esa comisión incompatible con aquella, al no ser más que un aumento de del interés de demora, puesto que todos esos gastos derivados del incumplimiento de las obligaciones de pago tienen cabida dentro del referido concepto de" mora". Es, por tanto, abusiva. Y no empecé lo anterior que dicho interés se haya aplicado o no por razón de su abusividad. Se vulnera, entre otros, los artículos 86, 87.5 y 89.3 de la Ley General de Consumidores y Usuarios: se priva al cliente de conocer el medio de reclamación que se va a emplear y por el que se le cargan los importes que se minoran en la presente resolución. Tampoco permite saber cuánto se le carga, o en cuántos días debe regularizar la situación o atender la reclamación; las obligaciones de pago recaen en exclusiva en la parte prestataria o acreditada; no hay reciprocidad en las prestaciones, pues las reclamaciones a la entidad no generan una indemnización correlativa a favor del cliente. Finalmente, es abusiva la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación.

En consecuencia, dicha cláusula abusiva debe ser inaplicada.

Destacar que la parte demandante no ha solicitado ninguna cantidad en virtud de la aplicación de la citada cláusula según se acredita con el certificado acreditativo de la deuda (documento nº 5 demanda)

SEXTO . - Procede la condena al demandado, al abono del interés legal del dinero a tenor de lo establecido en el artículo 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEPTIMO . - En virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC, cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,