Sentencia Civil 48/2023 Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 491/2022 de 11 de enero del 2023

PRIMERO. - Objeto del pleito

La parte actora presenta demanda ejercitando la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y artículo 83 TRLGDCU, con los efectos que a dicha declaración le son inherentes, solicitando la nulidad dos estipulaciones de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 26 de junio de 2018 ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don Joaquín de Pitarque Rodríguez con nº de protocolo 2.266, habiendo intervenido las partes del presente procedimiento.

En lo específico se interesa la nulidad de las siguientes estipulaciones:

- comisión de apertura regulada en la cláusula cuarta.

- cláusula quinta "gastos a cargo del prestatario".

La parte actora fundamenta su petición de nulidad indicando en primer lugar que estamos frente a condiciones generales de la contratación, ostentando el actor la condición de consumidor. Indica que la cláusula combatida se inserta en un contrato de adhesión, que no ha sido negociada por las partes, sino redactada de forma unilateral por la entidad demandada e impuesta al actor sin que hubiera negociación alguna sobre la misma.

El demandante alega que la cláusula de gasto no supera el filtro de abusividad toda vez que imponen de forma general y genérica todos los gastos a la parte prestataria, creando, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivadas del contrato en perjuicio del consumidor. Alega la parte actora que como consecuencia de la nulidad de la cláusula debe de ser expulsada del contrato, sin que el Juez pueda proceder a integrar el mismo, y además se debe de condenar a la entidad demandada a reintegrar al prestatario los gastos abonados, además de los intereses legales desde la fecha del pago por parte del demandante.

En cuanto a los gastos reclama los siguientes:

1.- Aranceles del Notario 789,34 euros.

2.- Gastos de Gestoría 250,05 euros.

3.- Gastos de Tasación 322,57 euros.

Por un total de 1.361,57 euros.

En cuanto a los intereses legales indica que hasta el día 5.10.2021 ascienden a 129,09 euros.

La parte actora interesa la nulidad de la comisión de apertura, entendiendo que estamos ante una condición general de la contratación, impuesta por la entidad demandada sin que hubiera negociación individual, y que es nula por abusiva al no responder a ningún gasto soportado por la entidad o servicio prestado. Interesa la devolución del importe de 200 euros, indicando que se abonaron por aplicación de dicha estipulación, más los correspondientes intereses legales desde la fecha de pago, que hasta el día 5.10.2021 ascienden a 19,66 euros.

La entidad prestamista se opone y alega que ambas estipulaciones son válidas y que superan los filtros de incorporación, transparencia y abusividad, no causando perjuicio alguno. La entidad mantiene que se entregó el FIPER con antelación suficiente, conociendo por lo tanto la parte actora la existencia de ambas cláusulas que aceptó dentro del ámbito del principio de autonomía de la voluntad.

Indica que fue la actora quien se dirigió a la entidad solicitando un préstamo hipotecario (y no por ejemplo personal) que fue otorgado en el exclusivo interés de la parte prestataria y que por ende debe de asumir los gastos que de ello devienen.

En cuanto a la comisión de apertura, la entidad afirma que es de aplicación la doctrina del TS establecida la sentencia nº 44/2019 de 23 de enero 2019, doctrina que no se ha visto modificada por la reciente Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, considerando que estamos ante un elemento que forma parte del precio, sometido únicamente al control de incorporación que supera al ser una estipulación clara y gramaticalmente comprensible. Mantiene la entidad que es conforme a la normativa sectorial de aplicación.

Finalmente interesa la desestimación de la demanda por aplicación de la doctrina de los actos propios.

SEGUNDO. - Cláusula de gastos. Nulidad.

Analizada la prueba practicada, consistente en la documentación aportada por ambas partes, se debe concluir en primer lugar que estamos ante condiciones generales de la contratación conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, toda vez que no existe prueba alguna de la negociación individual sobre dicha estipulación alegada por la entidad.

No habiéndose discutido la condición de consumidor del demandante, la carga de la prueba sobre la pretendida negociación incumbe a la entidad demandada de acuerdo a lo establecido en el artículo 3.2 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo y al artículo 82.2 TRLGCU.

La entidad demandada no practica prueba alguna para acreditar la existencia de negociación individual y específica sobre la cláusula de gastos, no existe prueba de que la actora pudiera influir sobre los términos de la misma, concluyéndose que estamos frente a condiciones generales de la contratación

Determinado lo anterior, se debe entrar a resolver sobre si la cláusula de gastos es nula en cuanto abusiva.

El préstamo hipotecario que hoy nos ocupa fue otorgado en el año 2018, estando vigente en dicho momento el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por RDLeg. 1/07 de 16 de noviembre en su redacción entonces vigente, el cual en la parte que aquí es de interés establecía:

Artículo 82. Concepto de cláusulas abusivas.

1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. (...)

Artículo 83. Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato.

Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

Art. 89. Cláusulas abusivas que afectan a la perfección y ejecución del contrato.

En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: (...).

3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario.

A nuestros efectos es esencial lo resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 705/2015 de 23 de diciembre, en la cual se indicó que a falta de negociación individualizada el hecho de que el prestamista atribuya al cliente todos los gastos e impuestos de forma omnicomprensiva, a pesar que exista normativa que, en ausencia de pacto, atribuya el pago de los mismos en determinados supuestos al prestamista y en otro al prestatario, conlleva que dicha cláusula debe reputarse abusiva por el evidente desequilibrio. Doctrina que se ha mantenida invariada en las Sentencias dictadas por el Alto Tribunal el 23 de enero de 2019 sobre dicha cuestión, y por todas las sentencias dictadas con posterioridad a la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020.

La entidad demandada afirma que la demandante conoció, entendió y aceptó dicha asunción de gastos, sin embargo, no estamos ante un control de inclusión o transparencia, sino únicamente de abusividad. En el caso que nos ocupa en dicha cláusula sí se realiza un reparto formal de gastos, asumiendo la entidad los gastos de inscripción en el registro de la propiedad, parte de los gastos de gestoría vinculados a la inscripción en el registro de la propiedad y en algunos supuestos los gastos de notaría, sin embargo, dicho reparto no puede considerarse equitativo toda vez que no se acredita que finalmente la entidad haya asumido los mismos. Por lo contario sí que el demandante acredita el abono de un importe total de 1.361,57 euros.

No se debe de olvidar que en el ámbito negocial que nos ocupa en el presente pleito, encontramos a una parte claramente dominante y más fuerte, la Caja o el Banco, y una parte más débil, el prestatario, que en una negociación no tienen la misma capacidad y poder. El desequilibrio que se determina con la inclusión de dicha cláusula a favor de la parte demandada es absolutamente evidente.

Así el Tribunal Supremo en su Sentencia 49/2019 de 23 de enero establece que: "A los efectos de determinar si dicha imposición produce undesequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de laspartes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014 (TJCE 2014,7) ( Constructora Principado ), cuando dice: "21 A este respecto el Tribunalde Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa endetrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derecho y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerseen cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacionalcuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante unanálisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en sucaso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situaciónjurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente(véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

"22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

"23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

"24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013 (TJCE 2013, 46) , Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

"25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013 (RJ 2013, 93), RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)".

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil (LEG 1889, 27) , etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual."

Concluyendo, por lo tanto, se debe declarar que la cláusula es abusiva y por tanto nula y a tenerla por no puesta o expulsarla del contrato, como si no existiera ni nunca lo hubiera hecho.

TERCERO. - Consecuencia de la nulidad.

En lo que respecta a los efectos o consecuencias de la nulidad, la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo con sus sentencias nº 725/2018 de 12 de diciembre y nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero y más recientemente por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 y Sentencia del Tribunal Supremo nº 555/20 de 26 de octubre y nº 35/21 de 27 de enero.

Como indica el TJUE la consecuencia debe ser el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo cual conlleva, en aplicación del principio disuasorio, que sea la entidad quien deba abonar dichos gastos al cliente, salvo que disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de los gastos.

La parte actora reclaman en concepto de aranceles de Notario, la cuantía de 789,34 euros.

La existencia de dicho gasto, su cuantía y pago resulta acreditado por la factura del notario y el documento de liquidación de la provisión de fondos que se aportan con la demanda.

A la luz de la jurisprudencia antes citada, en lo que se refiere a los gastos de notaría sí que existe una disposición de derecho interno, debidamente interpretada por el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia 44/2019 de 23 de enero, que impone el abono de los gastos parcialmente al prestatario. Así el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en la Anexo II norma Sexta dispone que: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente."

Como indica el Tribunal Supremo en el supuesto la intervención notarial interesa a ambas partes, el prestamista está interesado en obtener un título ejecutivo y un documento que permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida, y el prestatario quiere obtener un préstamo que, dado que cuenta con una garantía hipotecaria, se concede normalmente a un interés menor que un préstamo personal.

Por ello procede condenar a la entidad bancaria que abone el importe de 394,67 euros.

En lo que se refiere a los gastos de gestoría, la parte actora reclama 250,05 euros.

La existencia del gasto de gestoría resulta acreditada por la factura aportada con la demanda, y en la cual se procede además a realizar la liquidación de la provisión de fondos.

En el presente supuesto, a la luz de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, considerando lo indicado por el Tribunal Supremo en sus Sentencias nº 44/2019, nº 47/2019, nº 48/2019, nº 49/2019 todas de fecha 23 de enero de 2019, debe reseñarse que no existe en nuestro ordenamiento interno ninguna norma legal o reglamentaria que imponga expresamente a ninguna de las partes el pago de dichos gastos, y por ello deben de ser abonados por la entidad prestamista en su integridad. Dicha interpretación ha sido avalada por el TS en su Sentencia nº 555/20 de 26 de octubre.

Por ello la entidad demandada deberá abonar al prestatario la suma interesada.

En lo que se refiere a los gastos de tasación, la parte actora reclama el 100% de los mismos, es decir 322,57 euros.

La existencia, importe y pago se acredita por la factura que obra en autos aportada con la demanda.

En el presente supuesto no existe en nuestro ordenamiento interno ninguna norma legal o reglamentaria que imponga expresamente a ninguna de las partes el pago de dichos gastos con anterioridad al año 2019, no teniendo efectos retroactivos lo dispuesto en la Ley 5/2019 de 15 de marzo. Por ello se considera que la entidad debe de abonar el 100% de los mismos. Dicha interpretación ha sido avalada por el TS en su Sentencia nº 35/21 de 27 de enero.

Por lo expuesto se condena a la entidad que abone el importe interesado.

En conclusión, debe estimarse parcialmente la pretensión de la demandante, debiendo obligar a la entidad bancaria a reintegrarle el importe de 967,29 euros.

El banco deberá abonar dichas cantidades porqué si el demandante realizó esos pagos a terceros lo fue en virtud de la cláusula presente en el contrato que le vincula con la demandada y que en esta sentencia va a declararse nula. Sin la cláusula habría sido la entidad la obligada a pagar a los terceros en cuestión los importes que ahora debe reintegrar al actor.

QUINTO. - Intereses legales.

En cuanto a los intereses, la parte actora solicita que se condene a la entidad demandada al abono del interés al tipo legal del dinero desde la fecha del pago. Dicha pretensión debe estimarse.

Como establece el Tribunal Supremo en su Sentencia 725/2018 de 19 de diciembre, " 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)."

En atención a la doctrina antes expuesta, la demandada deberá abonar los intereses legales desde la fecha del pago por parte de la demandante, (notario desde el 2.7.2018, gestoría desde el 3.8.2018 y tasación desde el 11.5.2018), hasta la fecha de la Sentencia. En lo sucesivo hasta el completo pago la entidad deberá de abonar el interés establecido en el artículo 576 LEC.

SEXTO. - - Comisión de apertura.

La parte actora solicita además la nulidad de la comisión de apertura, así como la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la misma y los intereses legales correspondientes.

Sobre la validez y nulidad de dicha estipulación, como conocen perfectamente las partes, ha habido diferentes criterios e interpretaciones jurisprudenciales.

En principio han existido pronunciamientos judiciales divergentes de las distintas Audiencias Provinciales sobre el control de transparencia y/o abusividad de dicha cláusula. Dichas divergencias jurisprudenciales se superaron por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2019 de 23 de enero, que consideró que:

1.- La comisión de apertura, así como el interés remuneratorio, son dos partidas principales del precio del préstamo y no estamos ante una repercusión de un gasto propiamente dicho sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

2.- Dicha comisión está sujeta al control de transparencia en el sentido de garantizarse al consumidor la posibilidad de conocer el coste efectivo del préstamo, y por lo tanto deben de incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU. pero no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

3.- Resulta lógico que la entidad bancaria tenga que realizar una actividades previas a la concesión del mismo, considerando como tales el Tribunal Supremo a título de el estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc., actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo, y por ende, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura .

4 .- "la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio". Conforme a lo dispuesto en la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre (RCL 1990, 1944) , en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, "que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo") y "las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos" (respecto de las que exige que "deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo"). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Por tanto, el principio de "realidad del servicio remunerado" no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo

5.- No puede exigirse a la entidad bancaria, la prueba de la existencia de esas actuaciones, toda vez que no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

6.- No puede realizarse un juicio de abusividad y control de contenido fundado en la falta de proporcionalidad del precio de la comisión y el coste para la entidad financiera, que constituye la fijación libre del precio por su parte, toda vez que supondría un control de precios excluidos por el artículo 4.3 de la Directiva 93/13.

Sin embargo, ello ha sido modificado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en la que se establece que "las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto.

Asimismo se indica por el TJUE que " No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal" y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este."

En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, y añade que " una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

De ello cabe concluir en primer lugar que no puede considerarse que la comisión de apertura forme parte del núcleo esencial del préstamo hipotecario, siendo que el mismo lo integran el capital, los intereses ordinarios y la garantía hipotecaria.

Para que la cláusula no sea abusiva el consumidor debe saber, por haber sido informado previamente por la entidad de crédito, que va a pagar una cantidad por servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato; debe conocer con antelación el importe de estos servicios; el importe de la comisión debe guardar una adecuación razonable con la entidad y el contenido de los servicios prestados; y debe tener constancia de que los servicios en cuestión efectivamente se han realizado. En otro caso la cláusula será abusiva y nula y la entidad deberá retornar su importe al cliente.

En el caso que nos ocupa, la redacción de la cláusula es clara, se indica de forma sencilla y comprensible el importe de dicha comisión, y se acredita que se informó al prestatario de la existencia de la misma con anterioridad a la firma de la escritura, habiéndose aportado con la contestación a la demanda el FIPER entregado dos meses antes del otorgamiento de la escritura debidamente firmado y en el que se refleja la existencia de dicha estipulación.

Sin embargo no se aporta prueba que acredite cuales son los concretos servicios por los cuales ha cobrado dicha comisión, ni el coste unitario de los mismos, ni siquiera que efectivamente los llevara a cabo. No obran en autos los estudios efectuados por la entidad al recibir la solicitud del prestatario sobre la situación económica y financiera del actor, los riesgos y viabilidad de la operación, documentos que de existir deberían obrar en el expediente bancario. Por ello no cabe sino concluir que estamos frente a una cláusula abusiva, y por ello debe declarase su nulidad.

Como consecuencia de ello la entidad deberá restituir la cuantía abonada por la actora, es decir 200 euros. Se acredita el abono por el documento nº 5 de la demanda.

A ello deberá añadirse los intereses legales desde la fecha de pago hasta la sentencia, y en lo sucesivo hasta el completo pago se abonará el interés previsto en el artículo 576 LEC.

SÉPTIMO. - D octrina de los actos propios.

En lo que concierne a las alegaciones de la demandada relativas a la convalidación de los negocios por actos propios posteriores del demandante, ello no puede estimarse. El demandante abonó los gastos y la comisión considerando que debía hacerlo y ejercitó la presente acción cuando tuvo conocimiento que no debía de asumir los mismos, sin que ello pueda considerarse como convalidación.

Además, hay que consideran que estamos ante a cláusulas insertas en el contrato nulas de pleno derecho, debiendo regir entonces lo dispuesto en el art 1.310 del CC, que dispone que los contratos nulos no pueden ser confirmados, pues aquello que es nulo no puede ser corregido ni confirmado toda vez que hacer lo contrario, supondría desvirtuar la naturaleza imprescriptible e insubsanable en que consiste la nulidad de pleno derecho.

OCTAVO. - Costas

Estimándose la nulidad de las cláusulas controvertidas considerando lo resuelto por el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, se imponen las costas del presente procedimiento a la entidad demandada, aunque no se estimen las consecuencias restitutorias en su integridad (sólo se estima el 50% del gasto de notaría).

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,