Sentencia Civil 75/2023 J...o del 2023

Última revisión
02/03/2023

Sentencia Civil 75/2023 Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 2162/2021 de 16 de enero del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 16 de Enero de 2023

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia Pamplona/Iruña

Ponente: RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA MUÑOZ

Nº de sentencia: 75/2023

Núm. Cendoj: 31201420072023100066

Núm. Ecli: ES:JPI:2023:76

Núm. Roj: SJPI 76:2023


Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 (BIS) DE PAMPLONA / IRUÑA

JUICIO ORDINARIO 2162/21

Objeto: Nulidad de cláusulas IRPH, gastos e interés de demora

Actora: Margarita

Letrado: Sr. Iribarren Ribas

Procurador: Sr. Ubillos Minondo

Demandada: CAIXABANK, S.A.

Letrados: Sr. Andueza Lacarra / Sr. de las Heras Zúñiga

Procurador: Sr. Leache Resano

Juez. Rafael Ruiz de la Cuesta Muñoz

SENTENCIA Nº 000075/2023

En Pamplona / Iruña, a 16.01.23.

Vistos por mí, Rafael Ruiz de la Cuesta Muñoz, juez del juzgado de primera instancia nº 7 (BIS) de los de Pamplona / Iruña, en juicio oral y público, los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 2162/21 cuyo objeto, partes, Letrados y Procuradores son los que arriba constan, dicto esta sentencia a la que sirven premisas los siguientes

Antecedentes

Primero. - El 29.12.21 el Procurador Sr. Ubillos, en nombre de DOÑA Margarita y frente a CAIXABANK, S.A., promovió demanda de juicio ordinario que fue repartida a este juzgado en la que, tras alegar hechos y derecho, solicitaba sentencia Sentencia por la que:

1º.- Declare la NULIDAD de la condición general de la contratación descrita en el HECHO PRIMERO de esta demanda, es decir, de la cláusula del contrato Nº 961, que establece como tipo de interés variable de referencia el IRPH.

2º.- Condene a la entidad CAIXABANK S.A a la devolución a mi representada de las cantidades que ha venido pagando de más, como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula desde que desplego sus efectos, esto es, desde el inicio de vida del préstamo hipotecario.

Cantidad la cual, junto con los intereses legales que correspondan desde la fecha de cada cobro, solicitamos que sea determinada por ese Juzgado en el momento procesal que corresponda.

3º.- Declare la NULIDAD de la condición general de la contratación descrita en el HECHO QUINTO de esta demanda, es decir, la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria, contenida en la escritura Nº 961 , condenando a la entidad demandada , a devolver a mi mandante las cantidades abonadas de más por este concepto, es decir, SEISCIENTOS SIETE EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (607,99€) junto con los intereses legales oportunos que ascienden a la cuantía de TRESCIENTOS NUEVE EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS DE EURO (309,26€)

4º.- Declare la NULIDAD de la condición general de la contratación descrita en el HECHO QUINTO de esta demanda, es decir, la cláusula de interés de demora, contenida en la escritura Nº 961 suscrita entre las partes el 10 de agosto de 2007, condenando a la entidad demandada, a devolver a mi mandante las cantidades que en su caso se hayan abonado de más por este concepto, todo ello junto a los intereses legales oportunos.

5º.- Condene a la entidad CAIXABANK S.A, a devolver a mi mandante aquellas cantidades que vaya pagando de más por la aplicación de las referidas cláusulas durante

la tramitación de este procedimiento, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito.

6º.- Todo ello, con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte Demandada condenada.

SUBSIDIARIAMENTE, y únicamente para el caso en que este Tribunal considere que el préstamo hipotecario no puede subsistir sin tipo de interés de referencia, solicitamos que antes de procederse a la cancelación del préstamo suscrito, o a la sustitución del índice nulo, por el Euribor, se proceda a dar traslado a esta parte, con el fin de manifestar nuestra voluntad con respecto a estas dos opciones y a la repercusión que las mismas puedan tener en la economía del préstamo suscrito, de conformidad con la STJUE de 3 de octubre de 2019, ya expuesta, y en aras de garantizar nuestra protección como consumidores.

Segundo. - Admitida a trámite la demanda se emplazó a la demandada (hubo un primer emplazamiento incorrecto que dio lugar a nulidad de actuaciones, y un segundo emplazamiento correcto) que compareció y contestó, oponiéndose y solicitando

A) Tenga a esta parte por allanada con respecto a las cuestiones enumeradas en el Hecho Segundo.

B) Y con respecto a las restantes pretensiones, tenga por contestada la demanda y, tras los trámites procesales oportunos, dicte Sentencia desestimatoria de las mismas.

Tercero. - El 09.01.23 se celebró la audiencia previa a la que asistieron las partes a través de sus Procuradores (ambos se acogieron a la dispensa que les concede el juzgado) y con sus Letrados siendo que:

*no alcanzaron acuerdo, sin que fuera posible avenirles.

*no suscitaron cuestiones procesales.

*no hicieron aclaraciones, alegaciones complementarias ni invocaron hechos nuevos.

*ninguna de las partes aportó documentos nuevos ni impugnó los ya aportados de adverso.

*se determinó el objeto del procedimiento.

*las dos partes pidieron prueba: en ambos casos, documental, por reproducida la ya aportada.

*se declaró pertinente toda la prueba.

*no habiendo más diligencias que practicar se dio a los Letrados turno de conclusiones y quedó el juicio visto para sentencia.

Cuarto. - En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

La audiencia previa se grabó en soporte audiovisual.

Fundamentos

Primero. - Hechos. Objeto del pleito.

1.- Versa el juicio sobre la validez o no (y en su caso sus consecuencias) de tres de las cláusulas (IRPH CAJAS / GASTOS / INTERSES DE DEMORA) de la escritura de adjudicación de vivienda y subrogación en préstamo hipotecario de fecha 10.08.07 autorizada por el notario de Tudela Juan Pedro García Granero Márquez con el nº 961 de su protocolo en la que (además de la COOPERATIVA transmitente) intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve (la acreedora fue la CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, hoy CAIXABANK).

Docs. 1 de la demanda.

2.- Las cláusulas impugnadas son:

CUARTA (SUBROGACIÓN) apartado INTERÉS ORDINARIO Y REVISIONES DEL TIPO DE INTERÉS .

Siendo el tipo de interés la suma del INTERÉS DE REFERENCIA + diferencial,

SIENDO EL INTERÉS DE REFERENCIA EL IRPH CAJAS y el diferencial el 0% en el caso de la primera disposición y el 1% en el resto de las disposiciones.

Pudiendo optar el prestatario, al tiempo de contratar, para durante los 5 primeros años, entre el IRPH CAJAS y el EURÍBOR y pudiendo reiterar la misma opción cada 5 años, con un preaviso de 6 meses, siendo el diferencial en caso de optar por el euríbor de 1 punto.

Para al caso de falta de ejercicio de la opción se mantendría en el siguiente lustro la referencia vigente.

Para los cinco primeros años se optó por la referencia IRPH.

CUARTA (SUBROGACIÓN) apartado Tipo de Interés de Demora (20'5% anual, capitalizable)

QUINTA. - GASTOS

Doc. 1 de la demanda.

3.- Lo pactado fue la subrogación de la actora en el crédito hipotecario que gravaba la finca, limitado a 149.475 €, del que dispuso por entero al tiempo de la escritura en una primera disposición, con interés referenciado al IRPH CAJAS + un diferencial de 0 puntos para la primera disposición y de 1 punto para el resto (no consta que haya habido disposiciones ulteriores de capital amortizado) y con facultad de la prestataria de optar, al tiempo de la subrogación, y después cada 5 años (con un preaviso de 6 meses), entre la referencia IRPH CAJAS + 0 puntos (para la primera disposición) o la referencia EURÍBOR + 1 punto.

En la escritura se optó por la referencia IRPH CAJAS.

Doc. 1 (escritura).

4.- Las cantidades pagadas por la actora como consecuencia de la cláusula de gastos fueron:

Por el conjunto de la operación (adjudicación + subrogación):

-notaría: 868'48 € (02.02.08).

-registro: 502'88 € (02.02.08).

-gestoría: 278'86 € (02.02.08).

De dichos importes, siendo dos los contratos coligados, se imputa la mitad a cada uno de ellos (adjudicación y subrogación), y por tanto al préstamo:

-notaría: 1/2 de 868'48 € = 434'24 €

-registro: 1/2 de 502'88 € = 251'44 €

-gestoría: 1/2 de 278'86 € = 139'43 €

No consta que se hayan abonado cantidades por demoras.

Doc. 2 de la demanda (gastos).

5.- La actora, que considera nulas, por falta de transparencia y/o por abuso las tres cláusulas transcritas en el punto 2 de este fundamento, pide que así se declare en sentencia, y que se condene a la demandada a abonarle las cantidades satisfechas en exceso o indebidamente por causa de las mismas, con más intereses y costas.

La demandada se opone a las pretensiones de la actora.

Segundo. - La cláusula IRPH (CAJAS). Doctrina jurisprudencial vigente.

La actora, en síntesis, alega en su demanda que la cláusula impugnada (IRPH CAJAS) le fue impuesta, sin posibilidad alguna de negociación por su parte. Sostiene que dicha cláusula no es transparente, que es influenciable, que en la fase previa a la contratación no se le informó de su evolución ni de su incidencia en el contrato. Dice también que no se hicieron simulaciones y que no se le ofrecieron cálculos comparativos del coste del préstamo en función de la utilización de éste índice u otros también empleados por la entidad. Añade que la inserción de esta cláusula en su préstamo le causó perjuicio. Concluye por todo ello que la cláusula es nula. Entiende que, como consecuencia de dicha nulidad, el préstamo queda desprovisto de cláusula de intereses, y que por tanto que solo está obligada a devolver el principal prestado (o en su caso, con más intereses al 0% por la primera disposición y al 1% por el resto), debiendo reintegrársele los intereses (o plus de intereses) que formaban parte de las cuotas ya satisfechas y quedando obligada en relación con las cuotas sucesivas solo a amortizar capital (o en su caso, con más intereses al 0% por la primera disposición y al 1% por el resto).

De forma subsidiaria, para el caso en que, apreciada la nulidad de la cláusula, el juzgado entendiera que el contrato no puede subsistir como préstamo gratuito (sin intereses), pide que se le dé traslado para poder valorar si opta entre la nulidad de todo el contrato o la aceptación de que el mismo subsista siendo integrado (ab initio) con un índice sustitutivo.

La demanda se opone a las pretensiones de la actora alegando que el IRPH es (y lo era al tiempo de contratar) un índice oficial y accesible, bajo supervisión del Banco de España, y que como tal índice no admite control judicial; que la legalidad de esta referencia se vio refrendada por la Dad. 15 de la ley 14/13, que suprimió el IRPH CAJAS (el IRPH BANCOS y el CECA) pero sustituyéndolos el IRPH ENTIDADES; añade que la cláusula impugnada define el objeto principal del contrato (interés del préstamo), que el índice de referencia puede ser conocido por un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, que la redacción de la cláusula es clara y comprensible, que no causa desequilibrio, que no es manipulable, y que supera los controles de transparencia y abusividad.

En cuanto a sus consecuencias, sostiene que el préstamo bancario no puede subsistir sin intereses, por ser éstos elemento esencial de dicho contrato. Y que, si la referencia fuera nula habría de ser sustituida por la subsidiaria, en este caso (por ley) el índice IRPH ENTIDADES, o bien debería perpetuarse el último tipo aplicado antes de la desaparición del IRPH CAJAS, sin que en ningún caso quepa sustituirlo por el EURÍBOR al tratarse de índices no equiparables, a los que como es conocido se suman diferenciales distintos (más elevados en éste) para determinar los tipos variables aplicables.

El estado actual de la Jurisprudencia en relación con esta cláusula es el siguiente:

El TJUE resolvió en sentencia de 03.03.20 las cuestiones prejudiciales que en relación con cláusula idéntica a la que es objeto de litigio (IRPH-CAJAS) planteó el juzgado 38 de Barcelona.

Las grandes líneas apuntadas en la sentencia mencionada son:

-La referencia al IRPH CAJAS que hace la cláusula contractual controvertida no es el resultado de una disposición legal o reglamentaria imperativa, y por tanto está sometida a las disposiciones de la Directiva 93/13 .

Así, la Orden Ministerial de 05.05.94 no obligaba a utilizar en los préstamos a tipo de interés variable un índice de referencia oficial, entre los que se incluye el IRPH de las cajas de ahorros, sino que se limitaba a fijar los requisitos que debían cumplir los índices o tipos de interés de referencia para que las entidades de crédito pudieran utilizarlos.

Por tanto (la entidad) tenía la facultad de definir el tipo de interés variable de cualquier otro modo, siempre que resultara claro, concreto y comprensible por el prestatario, y fuera conforme a Derecho

-Los Tribunales deben en todo caso (con independencia de la transposición o no de la norma comunitaria al ordenamiento jurídico nacional) examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato.

-La exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales no puede reducirse exclusivamente a su carácter comprensible en un plano formal y gramatical, sino también en el sentido de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.

Por lo que respecta a una cláusula como la de autos, que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del mismo, los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades.

También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.

Con posterioridad a la mencionada STJUE, el TS ha resuelto, de manera idéntica, en Sentencias de 06.11.20 , ( 4) de 12.11.20 , de 18.01.21 y ( 2) de 19.01.21 .

La doctrina en ellas contenidas, tomada de la STS 595/20, de 12.11.20, es la siguiente:

" En este caso no consta que se ofreciera al prestatario la información exigida por la normativa de transparencia bancaria y, en particular, que se le advirtiera cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, como hemos visto que es exigible conforme a la jurisprudencia del TJUE. Aunque es cierto que, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia) y que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos. Del resto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, tal y como resultan de las actuaciones, no se deriva ningún elemento que permita desvirtuar la anterior conclusión.

Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa, porque, aunque no superaba el control de transparencia, como quiera que, respecto del precio del contrato, la falta de transparencia es lo que permite examinar la posible abusividad, la consecuencia inmediata es el análisis del segundo motivo de casación que, precisamente, se refiere a dicha cuestión.

Es decir, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que, al tratarse de una estipulación sobre un elemento esencial del contrato -el precio-, únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula.

(...).

El art. 82.3 TRLCU establece que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. La evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante de su carácter abusivo. Sin embargo, lo que el recurrente considera que ha provocado que, en contra de las exigencias de la buena fe, se haya causado, en su perjuicio, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, ha sido, en realidad, la evolución divergente del Euribor y del IRPH en los años posteriores a la contratación del préstamo, puesto que, aunque ambos índices oficiales han bajado desde que el demandante suscribió el préstamo hipotecario, el Euribor ha bajado más que el IRPH.

(...)

En todo caso, lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que hemos hecho mención en el fundamento jurídico quinto: el desequilibrio importante y la buena fe.

La doctrina emanada de los recientes Autos del TJUE de 17.11.21 resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por los juzgados de primera instancia nº 38 de Barcelona y 2 de Ibiza no modifica la recogida en la STJUE 03.03.20, que se considera vigente y que por tanto seguiremos en esta sentencia, manteniendo por ello los criterios que ya venía siguiendo este juzgado.

Con posterioridad, el TS ha resuelto en (3) sentencias de 27.01.22 , confirmando su anterior doctrina.

Tercero. - Primer control: la cláusula no supera el control de transparencia.

Que la cláusula IRPH litigiosa no supera el control de transparencia es algo que ya no discuten los tribunales.

Resulta de la STJUE 20.03.20 y lo admite el TS en todas sus sentencias posteriores.

Basta decir para llegar a esa conclusión, sin necesidad de más motivación, que no hay prueba de que la CAIXA informara a la actora de cuál había sido la evolución del IRPH (en este caso CAJAS) durante los dos años naturales anteriores a la celebración del contrato de préstamo y del último valor disponible. Sin dicha información no hay transparencia.

Si bien los recientes Autos TJUE de 17.11.21 podría parecer que matizan la obligación del BANCO de proporcionar a su (futuro) cliente dicha información, la misma resultaba en agosto de 2007 de obligado cumplimiento para préstamos de capital no superior 150.253 € (en el que es objeto de litigio el capital subrogado es de 149.475 €) por imposición de la normativa interna (OM 05.05.94).

A mayor abundamiento, este juzgado entiende dicha obligación extrapolable (como así resulta de la STJUE 03.03.20) a todo contrato de préstamo hipotecario referenciado a IRPH; pues la entidad es evidente que dispone de dicha información cuando negocia la concesión del préstamo con su cliente, y también lo es que ningún consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, acudía en 2007 (ni se estima que lo haga en la actualidad) a las entidades financieras a contratar un préstamo siendo conocedor (ni siquiera pensando que podría o debería serlo) de la evolución pretérita de los índices oficiales, y en concreto del IRPH.

Cuarto. - Control de abusividad: la cláusula sí lo supera, no se advierte perjuicio.

Ya se ha dicho, al transcribir la actual doctrina jurisprudencial, que la no superación del control de transparencia, aunque condición necesaria, no es suficiente (al menos no lo era hasta la entrada en vigor, el 16.06.19, de la Ley 5/19, de 15.03, que reformó los artículos 5.5 LCCGGCC y 83 TRLGDCU) para que la cláusula IRPH sea nula. Es preciso además que, sometida a un segundo control, de abusividad, tampoco supere éste.

El TS, en cuantas sentencias ha dictado hasta la fecha tras la STJUE 03.03.20, ha considerado que las distintas cláusulas IRPH por él enjuiciadas (similares a la que es objeto de litigio) sí superan el citado control por lo siguiente:

(a) por no resultar contraria a la buena fe. Así, el IRPH es un índice oficial, publicado en el BOE, y las distintas administraciones lo utilizan como referencia en sus normas reguladoras de régimen de financiación pública de viviendas protegidas (b) situados en la fecha de contratación del préstamo, su inserción en el contrato no implica, en perjuicio del consumidor, ningún desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, derivados del contrato. El eventual perjuicio derivado del empleo de esta referencia y no de otra/s, singularmente el Euribor, se habría producido en su caso como consecuencia de la evolución posterior y divergente de los tipos, de modo que solo resultaría posible apreciar dicho perjuicio merced a una mirada o sesgo retrospectivo.

Este juzgado no sigue, en línea de principio, la doctrina resultante de las Sentencias citadas del TS, por los siguientes motivos:

1.- Hay que partir de que la Jurisprudencia del TS (salvo las sentencias dictadas en los recursos en interés de la ley, art. 494 LEC, que no es el caso) no es vinculante. Debe citarse a este respecto la STC 37/12, de 19 de marzo, que dice lo siguiente:

(FJ 4) La independencia del poder judicial, que se predica de todos y cada uno de los Jueces y Magistrados en cuanto ejercen la función jurisdiccional, implica que, en el ejercicio de esta función, están sujetos única y exclusivamente al imperio de la ley, lo que significa que no están ligados a órdenes, instrucciones o indicaciones de ningún otro poder público, singularmente del legislativo y del ejecutivo. E incluso que los órganos judiciales de grado inferior no están necesariamente vinculados por la doctrina de los Tribunales superiores en grado, ni aun siquiera por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la excepción, de la que seguidamente nos ocuparemos, de la doctrina sentada en los recursos de casación en interés de ley; todo ello sin perjuicio de hacer notar que toda jurisprudencia del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE), complementa el ordenamiento jurídico, conforme señala el art. 1.6 del Código civil, y tiene, por ello, vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales inferiores, en los términos que después se expresan, a lo que ha de añadirse que la infracción de la jurisprudencia constituye motivo de casación en todos los órdenes jurisdiccionales.

(FJ 7) Conforme a lo expuesto, la independencia judicial ( art. 117.1 CE) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código civil), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes, y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la "doctrina legal correctora" que fije el Tribunal Supremo, so pena de incurrir incluso, como ya se dijo, en infracción del art. 24.1 CE por inaplicar el precepto legal con el contenido determinado por esa doctrina legal que les vincula por imperativo de lo dispuesto en el art. 100.7 LJCA ( en el orden civil art. 493 LEC , este matiz es nuestro).

2.- En segundo lugar, según se entiende, no puede considerarse ajustada a la buena fe la conducta de un profesional que oculta o no facilita al consumidor una información de la que dispone (la evolución del índice IRPH en los dos años anteriores) y que según las normas aplicables al tiempo de negociar el préstamo está obligado a proporcionarle. El BANCO no ha ofrecido ninguna explicación del porqué no facilitó u ocultó esta información. En cualquier caso, aun la mera desidia u omisión desprovista de cualquier intención, sería contraria a la buena fe, que exige a la entidad actuar de forma diligente y conforme al estándar ético que resulta de las normas en vigor que le obligan.

3.- Es cierto que el perjuicio al consumidor no debe ser apreciado en base a la divergente evolución de los tipos en el tiempo posterior, mirando de delante hacia atrás y constatando solo entonces que haber elegido una referencia distinta al IRPH para el interés variable del préstamo hubiese sido más ventajoso para los prestatarios.

Mas también lo es que el perjuicio, si se produce, solo se hace (solo puede hacerse) efectivo después de la contratación, a lo largo de la vida del préstamo, al ser éste un contrato que, perfeccionado mediante la entrega del capital, solo obliga al prestatario a partir de ese momento.

Lo decisivo, por ello, no es constatar desde el futuro si el perjuicio asociado a la inserción de la cláusula IRPH ha existido, sino determinar si en el momento de la contratación ese perjuicio posterior -por quedar referenciado el préstamo a uno u otro tipo- era o no previsible.

Situados en el mes de agosto de 2007 (aunque sería más exacto situarse en junio de 2007, pues el de ese mes era el último índice publicado en el BOE antes de la contratación) y examinada la evolución del IRPH CAJAS y del EURÍBOR desde agosto de 2005 se constata que el valor del IRPH siempre había sido superior, con diferencias entre ambos de entre 1'072 puntos (septiembre 2005) y 0'658 puntos (noviembre 2005). En agosto de 2007, fecha en que se contrató el préstamo, la diferencia era de 0'791 puntos (mayor el IRPH que el euríbor).

El tipo de interés variable se calcula tomando en consideración no solo la referencia, sino la suma de ésta más el diferencial. Y también lo es que normalmente el diferencial que suele (y solía) acompañar al euríbor era (es) más elevado que el del IRPH.

Sucede, en el caso de autos, que conocemos el diferencial ofrecido por la CAIXA para la referencia IRPH CAJAS (0%) y el ofrecido para la referencia EURÍBOR (1%).

Durante los dos años anteriores a la contratación la diferencia entre la referencia IRPH CAJAS apenas había superado el 1% (tan solo en agosto y en septiembre de 2005, y por escaso margen: 1'070 y 1'072%) manteniéndose habitualmente por debajo de la misma. En el momento de contratar el IRPH CAJAS superaba al EURÍBOR en 0'791 puntos. De modo que en ese momento era más barato para la prestataria contratar el préstamo referenciado a IRPH CAJAS + 0% que hacerlo a EURÍBOR + 1%, y, proyectando a futuro la evolución de los índices en los dos últimos años, era razonable elegir aquella referencia y no ésta.

Situados en el momento de la contratación no se aprecia perjuicio.

A mayor abundamiento, a los cinco años (2012 / 2017 / 2022 ...) la actora, de acuerdo con lo pactado en la escritura, pudo haber optado por cambiar la referencia al euríbor, por lo que el posible perjuicio derivado del no ejercicio de la opción durante los quinquenios posteriores le sería imputable. Con independencia de que la información recibida al tiempo de contratar el préstamo, tenía en su poder la escritura desde hacía 5 años, por lo que de haber actuado con una diligencia normal podía haberla leído y releído con detenimiento durante ese tiempo, y por tanto haber conocido y ejercitado la opción.

Desconocemos, pues las partes no aportan ninguna prueba, cuál es la situación actual del préstamo y en concreto a qué índice está sujeto, presumiblemente al IRPH ENTIDADES (el IRPH CAJAS desapareció como consecuencia de la Ley 14/13 de 27 de septiembre, siendo sustituida por ley por el índice IRPH ENTIDADES). Desconocemos también si la prestataria ha optado o no, con ocasión del cumplimiento de alguno de los lustros del préstamo, por sustituir la referencia IRPH (CAJAS o en su caso ENTIDADES) por el EURÍBOR.

En cualquier caso, no concurre en este caso el requisito de la abusividad, por lo que la pretensión relativa a la cláusula IRPH será desestimada.

Quinto. - La cláusula de interés de demora.

Pide la actora se declare nula la cláusula que establece un tipo de interés de demora del 20'5%.

La demandada se allana a dicha pretensión, por lo que no hay cuestión (21 LEC).

La consecuencia de la declaración de nulidad es la eliminación de la cláusula y la aplicación en caso de retrasos en el cumplimiento de, únicamente, el tipo de interés ordinario. El TS explica que el interés moratorio, para disuadir al prestatario del incumplimiento y sancionar el mismo caso de producirse, lo que hace es incorporar un plus o extra/tipo sobre el tipo de interés remuneratorio, siendo ese plus o extra/tipo el que desaparece por causa de la nulidad, manteniéndose incólume el tipo ordinario.

No consta que la prestataria haya pagado cantidades por este concepto, por lo que la sentencia se limitará a declarar la nulidad de la cláusula a futuro, sin condena a la devolución de suma alguna.

Sexto. - La cláusula de gastos.

Nulidad de la cláusula

La demandada se allana, no hay cuestión (21 LEC)

Consecuencias de la nulidad.

La demandada se allana a devolver las cantidades reclamadas (en total 607'99 €, correspondiente al 50% de los gastos de notaría y al 100% de los de registro y gestoría, tomando como bases las cantidades imputadas al préstamo) no hay cuestión (21 LEC).

Intereses

La demandada se allana, no hay cuestión (21 LEC).

La actora reclama intereses legales hasta demanda. Aporta hoja de cálculo (doc. 3) según la cual dichos intereses ascienden a 309'26 €. Repasados los cálculos los mismos resultan correctos (toman como base o principal el importe total de los gastos, como día inicial el 02.02.08, fecha de la liquidación de la provisión de fondos, como día final el 28.12.21, víspera de la presentación de la demanda, y aplica el tipo de interés legal del dinero vigente en cada momento). En consecuencia, y teniendo además en cuenta que la demandada no aporta ninguna liquidación contradictoria, dicha cantidad se dará por buena.

Además, aun no solicitados, la demandada deberá abonar, por ley, sobre el principal por gastos, intereses al tipo legal del dinero más dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Séptimo - Costas.

La estimación de la demanda va a ser parcial (se van a declarar nulas dos de las tres cláusulas impugnadas, desestimándose además las pretensiones relativas a la cláusula -IRPH- de mayor calado).

No habrá por tanto pronunciamiento sobre costas.

Visto cuanto antecede

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sr. Ubillos en nombre de DOÑA Margarita frente a CAIXABANK, S.A.

1. Declaro nulo el apartado TIPO DE INTERÉS DE DEMORA (20'50%) de la cláusula CUARTA de la escritura de adjudicación de vivienda y subrogación en préstamo hipotecario de recha 10.08.07 autorizada por el notario de Tudela Juan Pedro García Granero Márquez con el nº 961 de su protocolo en la que (además de la COOPERATIVA transmitente) intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve (la acreedora fue la CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, hoy CAIXABANK). Dejo dicho que en caso de retraso de la actora en el pago de las cuotas se aplicará como tipo de demora el mismo tipo ordinario, que se devengará únicamente sobre el principal y sin posibilidad de capitalización. Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

2. Declaro nula, en lo relativo a la subrogación, la cláusula QUINTA (GASTOS) de la misma escritura mencionada en el punto 1 anterior.

3. Condeno a la demandada a abonar a la actora, como consecuencia de la nulidad de dicha cláusula: (a) la cantidad de 607'99 € por principal, (b) 309'26 € por intereses legales hasta demanda, (c) sobre el principal de 607'99 €, intereses al tipo legal del dinero más dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

4. Desestimo el resto de pretensiones de la demanda.

5. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que:

-son firmes, por conformes, los pronunciamientos 1 a 3 de la demanda.

-no lo son los restantes, los cuales admiten recurso de apelación en ambos efectos, que deberá interponerse en el plazo de los veinte días contados desde el siguiente a la notificación, ante este juzgado y para ante la Audiencia Provincial, mediante escrito en el que el apelante deberá citar la resolución apelada y los pronunciamientos que sean objeto de recurso y exponer las alegaciones en que se base la impugnación ( art. 458 LEC en redacción dada por Ley 37/11 de 11 de octubre, DT Única de dicha Ley y DT 2ª de la LEC 1/00).

No se admitirá el recurso si quien lo pretende no acredita, al interponerlo, que ha consignado en la cuenta de depósitos del juzgado la cantidad de 50 euros (DAd 15 LOPJ introducida por LO 1/09 de 3.11, BOE 4.11).

Por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, y que se incluirá en el libro de sentencias, definitivamente juzgando la primera instancia, la pronuncio, mando y firmo en el lugar y fecha señalados en el encabezamiento.

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