Sentencia Civil 77/2023 Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 497/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO. - Objeto del pleito

La parte actora presenta demanda ejercitando la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y artículo 83 TRLGDCU, con los efectos que a dicha declaración le son inherentes, solicitando la eliminación varias cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de julio de 2011 otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don Víctor González de Echávarri Díaz, con nº de protocolo 835, habiendo intervenido como prestatario y como entidad prestamista las partes del presente procedimiento.

En lo específico se solicita la nulidad de las siguientes estipulaciones:

- comisión de apertura regulada en la cláusula cuarta.

- comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas regulada en la cláusula cuarta.

- cláusula quinta "gastos a cargo de la parte prestataria".

- cláusula sexta "intereses de demora".

La parte actora fundamenta su petición de nulidad de las cláusulas indicando en primer lugar que estamos frente a condiciones generales de la contratación, ostentando el actor la condición de consumidor. Indica que las cláusulas combatidas se insertan en contratos de adhesión, que no han sido negociadas por las partes, sino redactadas de forma unilateral por la entidad demandada e impuestas al actor sin que hubiera negociación alguna sobre las mismas.

El demandante alega, en lo que concierne a la cláusula de gastos, que no superan el filtro de abusividad toda vez que impone de forma general y genérica todos los gastos al prestatario, creando, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivadas del contrato en perjuicio del consumidor.

Alega la parte actora que como consecuencia de la nulidad debe de ser expulsada del contrato, sin que el Juez pueda proceder a integrar el mismo, y además se debe de condenar a la entidad demandada a reintegrar al prestatario los gastos abonados, además de los intereses legales desde la fecha del pago por parte del demandante hasta la fecha de interposición de la demanda.

En cuanto a los gastos reclama los siguientes:

- 50% Aranceles de notario 246,83 euros.

- 100% Aranceles de registro 192,94 euros.

- 100% Gastos de gestoría 371,79 euros.

Por un total de 811,47 euros. En cuanto a los intereses legales correspondientes, indica que ascienden a 284,04 euros.

En lo que concierne a la cláusula de comisión de apertura, el demandante defiende que es nula por abusiva, en tanto en cuanto no responde a ningún servicio efectivamente prestado o gastos real y efectivo sufrido por la entidad. Interesa que se condene a la demanda a la devolución de lo abonado en virtud de la misma que asciende a 156,69 euros, así como los intereses legales correspondientes hasta la fecha de interposición de la demanda que indican asciende a 56,24 euros.

Igualmente, respecto de la comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas, argumenta el demandante que la entidad no explica ni acredita a cuáles gastos o servicios responde, no se informa del porqué se fija en 35 euros con independencia de las eventuales actuaciones que se llevan a cabo y constituye una doble sanción para el supuesto de retrasos en el pago de las cuotas, aplicando también la entidad el interés de demora.

Finalmente, en cuanto a la cláusula de interés de demora indica que es nula por abusiva al ser absolutamente desproporcionada, considerando la doctrina del Tribunal Supremo, avalada por el TJUE, que fija el límite máximo en el interés ordinario más dos puntos, y al haber impuesto sin embargo la entidad el interés de remuneratorio más 10 puntos.

La entidad prestamista se allana parcialmente a la nulidad de la cláusula de gastos sólo en lo que respecta a la imputación de los gastos de registro de la propiedad, notaría y gestoría, defendiendo la validez de las demás previsiones de la cláusula. Se allana también a la restitución de los importes y conceptos reclamados como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos.

Se opone sin embargo a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, indicando que estamos frente a un elemento esencial del contrato toda vez que forma parte integrante del precio del contrato de préstamo hipotecario. Al ser elemento esencial del contrato no puede ser sometido al control de contenido, sino sólo al de transparencia y en el presente supuesto no hay duda alguna que lo supera. Indica la entidad que se informó de dicha comisión al demandante, y que la redacción de dicha estipulación en la escritura es clara y el actor conoció su existencia y el importe de la misma. A ello añade la entidad que la comisión responde a específicas gestiones que debe de realizarse para estudiar la viabilidad de la operación y la solvencia económica del cliente, conforme a la obligación establecida en la normativa sectorial de aplicación. Todo ello en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo de la sentencia nº 44/2019 de 23 de enero.

En lo que concierne a la comisión de reclamación por posiciones deudoras vencidas, argumenta Banco Santander que forma parte del precio, siendo contraprestación que el prestamista abona por determinados servicios asociados al préstamo. Defiende la entidad que fue negociada entre las partes y aceptada dentro del ámbito del principio de autonomía de la voluntad y libertad de pacto.

Finalmente, en lo que respecta a la cláusula de interés de demora, defiende su validez, indica que fue conocida por la parte prestataria y debidamente informada de su existencia. Estamos ante una cláusula clara y comprensible, siendo conforme a la doctrina y jurisprudencia de aplicación en el momento del otorgamiento del préstamo y conforme a la naturaleza sancionadora e indemnizatoria de dichos intereses.

SEGUNDO. - Nulidad de la cláusula de gasto. Allanamiento parcial.

La entidad demandada se allana a la nulidad de la cláusula de gastos solamente en lo que respecta lo previsto respecto del gasto de notaria, registro y gestoría y mantiene la validez de las demás partes de la cláusula en especial respecto de los tributos que indica deben de ser asumidos por la parte prestataria.

La nulidad de la cláusula de gastos radica en el hecho que es estipulación no negociada e impuesta por la entidad en virtud de la cual se imputan todos los gastos que puedan derivar del contrato y del propio otorgamiento de la escritura a la parte prestataria (incluidos modificación y cancelación), con independencia de que su pago le corresponda a la misma o a la entidad prestamista. Es la atribución general y genérica de todos los gastos, incluidos los que corresponden a la parte prestataria, sin que exista una negociación individual sobre los mismos, lo que se considera que causa un evidente perjuicio a la parte prestataria, vulnerando el principio de buena fe. Atribución genérica y general de todos los gastos que se realiza por parte de la entidad en virtud de su mayor fuerza en las posiciones contractuales. Todo ello en atención a la dispuesto en los artículos 82, 83 y 89.3 TRLDCYU. Por lo tanto, una vez analizada la cláusula y apreciado esta causa de nulidad, la misma afecta a dicha estipulación en su integridad, no sólo a los apartados referentes a gastos que debe de asumir la entidad. Otra cosa diferente es que, una vez declarada la nulidad de dicha estipulación, deba de analizarse si los gastos asumidos por la prestataria conforme a la normativa aplicable, siguen siendo a cargo de la parte prestataria (en cuyo caso no los puede reclamar) o si deben de ser asumidos por la entidad.

Por todo lo expuesto, se estima la demanda y se procede a declarar la nulidad de toda la estipulación.

TERCERO. - Consecuencia de la nulidad. Allanamiento.

La entidad se allana a la restitución de los conceptos reclamados.

Conforme a lo dispuesto en el art. 21.1 L.E.C., cuando el demandado se allane a todas las pretensiones de la parte actora, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, salvo que el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en muchas ocasiones sobre el allanamiento indicando que: " siendo el derecho civil, salvo los supuestos de objeto procesal indisponible (filiación, capacidad, estado civil) un derecho esencialmente disponible por las partes, implica que en los casos de allanamiento el juez tenga que dictar una sentencia condenatoria, de acuerdo con lo solicitado por las partes, es decir, por el actor que reclama, y con el demandado que expresa ser cierta esa pretensión y solicita se dicte sentencia conforme a las consecuencias jurídicas pedidas por el actor, con la solas limitaciones ya expresadas en el propio art. 21" y "con estas solas limitaciones, el allanamiento vincula al órgano judicial a dictar sentencia conforme a lo solicitado por las partes" ( STS Sala 1ª de 22 de octubre de 1991, recurso 1832/1989 ; SSTS 1135/2007, de 18 de octubre o 8/2009, de 28 de enero ).

En este caso no se aprecia la existencia de fraude de ley, ni que la renuncia vaya contra el interés general o se haga en perjuicio de tercero, siendo la materia sobre la que recae disponible por las partes.

En virtud de lo expuesto se condenará a la demandada a abonar al actor las cantidades objeto del allanamiento, que ascienden a 811,47 euros.

Asimismo, la entidad se allana a la restitución de los intereses legales desde la fecha de pago por parte del demandante hasta la fecha de la demanda y que ascienden a 284,04 euros conforme a la hoja de cálculo aportada como documento nº 3 de la demanda. Con posterioridad y hasta el completo pago se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 LEC.

CUARTO. - Comisión de apertura.

La parte actora solicita además la nulidad de la cláusula cuarta en el apartado primero que impone el pago de una comisión de apertura, así como la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la misma.

Sobre la validez y nulidad de dicha estipulación, como conocen perfectamente las partes, ha habido diferentes criterios e interpretaciones jurisprudenciales.

En principio han existido pronunciamientos judiciales divergentes de las distintas Audiencias Provinciales sobre el control de transparencia y/o abusividad de dicha cláusula. Dichas divergencias jurisprudenciales se superaron por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2019 de 23 de enero, que consideró que:

1.- La comisión de apertura, así como el interés remuneratorio, son dos partidas principales del precio del préstamo y no estamos ante una repercusión de un gasto propiamente dicho sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

2.- Dicha comisión está sujeta al control de transparencia en el sentido de garantizarse al consumidor la posibilidad de conocer el coste efectivo del préstamo, y por lo tanto deben de incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU. pero no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

3.- Resulta lógico que la entidad bancaria tenga que realizar una actividades previas a la concesión del mismo, considerando como tales el Tribunal Supremo a título de el estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc., actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo, y por ende, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura .

4 .- "la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio". Conforme a lo dispuesto en la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre (RCL 1990, 1944) , en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, "que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo") y "las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos" (respecto de las que exige que "deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo"). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Por tanto, el principio de "realidad del servicio remunerado" no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo

5.- No puede exigirse a la entidad bancaria, la prueba de la existencia de esas actuaciones, toda vez que no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

6.- No puede realizarse un juicio de abusividad y control de contenido fundado en la falta de proporcionalidad del precio de la comisión y el coste para la entidad financiera, que constituye la fijación libre del precio por su parte, toda vez que supondría un control de precios excluidos por el artículo 4.3 de la Directiva 93/13.

Sin embargo, este Juzgado viene entendiendo que ello ha sido modificado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en la que se establece que "las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto.

Asimismo se indica por el TJUE que " No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal" y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este."

En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, y añade que " una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

De ello cabe concluir en primer lugar que no puede considerarse que la comisión de apertura forme parte del núcleo esencial del préstamo hipotecario, considerando que el propio TJUE considera que debe interpretarse de forma restrictiva, siendo que el mismo lo integran el capital, los intereses ordinarios y la garantía hipotecaria.

Para que la cláusula no sea abusiva el consumidor debe saber, por haber sido informado previamente por la entidad de crédito, que va a pagar una cantidad por servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato; debe conocer con antelación el importe de estos servicios; el importe de la comisión debe guardar una adecuación razonable con la entidad y el contenido de los servicios prestados; y debe tener constancia de que los servicios en cuestión efectivamente se han realizado. En otro caso la cláusula será abusiva y nula y la entidad deberá retornar su importe al cliente.

En el caso que nos ocupa, la redacción de la cláusula es clara, se indica de forma sencilla y comprensible el importe de dicha comisión a abonar. En este supuesto no se acredita que se informó de forma precontractual de la existencia de la misma, toda vez que no obra en autos ni oferta vinculante ni documento precontractual alguno que evidencie la existencia de dicha estipulación y su importe. No existe prueba alguna de una negociación individualizada sobre dicha cláusula que debe por lo tanto considerarse condición general de la contratación, impuesta por la entidad sin que el actor pudiera influir en la misma.

Pero lo más relevante a nuestros efectos es que en el caso que nos ocupa la entidad no aporta prueba suficiente que acredite cuales son los concretos servicios por los cuales ha cobrado dicha comisión. No obran en autos, ni los informes, ni el estudio de riesgo ni ningún otro documento elaborado por los departamentos competentes y a los que se hace referencia en la contestación y que de existir deberían obrar en el expediente bancario teniendo la entidad la posibilidad de aportarlos. Por todo lo expuesto, no cabe sino concluir que estamos frente a una cláusula abusiva, y por ello debe declarase su nulidad.

Como consecuencia de ello la entidad deberá restituir la cuantía abonada por el actor, 156,69 euros, sirviendo la propia escritura como carta de pago, toda vez que en la cláusula cuarta se establece expresamente que es pagadera en el acto de la firma del contrato y no existe prueba que no se abonara y que la entidad reclamara la misma.

A ello deberá añadirse los intereses legales desde la fecha de pago hasta la fecha de la demanda conforme a lo solicitado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1303 CC, ascendiendo a la cifra de 56,24 euros, conforme a la hoja de cálculo aportada con la demanda. Desde la fecha de la sentencia y en lo sucesivo hasta el completo pago devengará el interés previsto en el artículo 576 LEC.

QUINTO. - Comisión de reclamación de cuotas impagadas y vencidas.

En lo que respecta a la comisión por reclamación de impago, y que fija la misma en 35 euros, analizada la misma debe concluirse que estamos frente a una cláusula abusiva.

No existe prueba alguna de una negociación individualizada sobre dicha cláusula que debe por lo tanto considerarse condición general de la contratación, impuesta por la entidad sin que el actor pudiera influir en la misma.

No se explica en dicha estipulación cuales son las gestiones concretas y específicas debe de realizar la entidad en el caso en el cual la parte prestataria no abone una de las cuotas, no es lo mismo que la gestión que se realice sea una simple llamada por teléfono, o se le envié una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o proceder a realizar un requerimiento notarial.

No se establece tampoco los criterios o cálculos para su determinación, considerando que a priori si por ejemplo estamos ante una llamada de teléfono que la misma ascienda a 35 euros es claramente desproporcionado. Además del tenor literal de la misma " se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida y reclamada", puede interpretarse que, ante varios incumplimientos de la cuota, la comisión se devengará por cada cuota impagada, aunque se reclame una vez sola todo lo debido (por ejemplo, enviado una sola carta para reclamar varios impagos de cuota), lo cual es claramente perjudicial para el consumidor sin que responda a un gasto efectivo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que califica como abusivas "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones" y a lo dispuesto en el art. 87.6 del mismo texto legal que considera abusivas las cláusulas que impongan "el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente" o "la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados", se debe concluir que en este caso se está estableciendo una comisión para retribuir eventuales gestiones futuras que ni se indican, ni se explican, ni siquiera se puede concluir que efectivamente se realizarán. No existe justificación alguna del coste real al que la Caja deba hacer frente por los impagos, teniendo en cuenta que la cláusula faculta a la entidad a cobrar dicho importe, sin tener que justificar de forma alguna ni la gestión realizada ni el coste de la misma.

Además, como ya se viene indicando por la jurisprudencia que se ha pronunciado sobre dicha cuestión, estamos ante a la imposición de una sanción doble al consumidor que no cumple su obligación, toda vez que se le impone la presente comisión, además del interés moratorio.

Por todo ello la cláusula se considera abusiva y por tanto nula.

No se acredita que el prestatario haya abonado cuantía alguna por aplicación de dicha estipulación y por ende el pronunciamiento será solo declarativo.

SEXTO. - Cláusula de interés de mora.

En la escritura objeto del presente pleito se establece un interés de mora obtenido añadiendo al interés ordinario vigente 10 puntos. La cuestión debatida ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2016, en la cual es establece que son abusivos y por ser desproporcionadamente altos, los intereses de demora que superan en más de dos puntos a los remuneratorios. Dicha interpretación ha sido avalada por el TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018.

El supuesto analizado por el Alto Tribunal es similar al que ahora nos ocupa, habiéndose establecido un interés de mora superior al remuneratorio incrementado en 2 puntos.

En virtud de la doctrina sentada por el TS la consecuencia de la declaración de nulidad es la eliminación del contrato de dicha cláusula y la aplicación en caso de retrasos en el cumplimiento del contrato únicamente del tipo de interés ordinario, conforme además a lo establecido en la STS 265/2015 que declara que " la abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Éste se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad."

En el supuesto de devengarse intereses de demora, tales intereses lo harán solo sobre el principal, con exclusión de cualquier otro concepto, y no se capitalizarán.

SÉPTIMO. - Costas

Al estimarse la nulidad de las cláusulas controvertidas y estimando íntegramente la demanda, considerando lo resuelto por el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, se imponen las costas del presente procedimiento a la entidad demanda.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,