Sentencia Civil 1364/2022 del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 1967/2021 de 02 de noviembre del 2022

Primero. - Hechos. Objeto del pleito.

1.- Versa el juicio sobre la validez o no (y en su caso sus consecuencias) de tres de las cláusulas (suelo -incluido el acuerdo de su eliminación-, comisión de apertura y gastos) de la escritura de compraventa con subrogación, novación modificativa y ampliación de préstamo hipotecario de fecha 13.11.08 autorizada por el Notario de Sangüesa José Gabriel Calvo Martínez con el nº 851 de su protocolo en la que (además la sociedad vendedora) intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve.

La finalidad del préstamo fue la compra de vivienda.

Doc. 1 de la demanda. En cuanto a la finalidad del préstamo, va de suyo con el contenido de la escritura (de compraventa con subrogación, ampliación y novación) y aparece también en el apartado FINALIDAD de la oferta vinculante no firmada (doc. 5) aportada con la contestación.

2.- La parte actora impugna las siguientes cláusulas:

7ª C/ Tercera (párrafo último). - TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO o SUELO: 2'5% anual

7ª E/ 1. - COMISIÓN DE APERTURA: 0'20% sobre el importe del préstamo subrogado y ampliado

9ª - GASTOS (en lo que hace referencia al préstamo, es decir, a la subrogación, novación y ampliación).

Doc. 1 de la demanda.

3.- Como consecuencia de las cláusulas de apertura y gastos los prestatarios satisficieron los siguientes importes, en las fechas que junto a cada una de ellos se indican:

-Comisión de apertura: 265 € (13.11.08)

-Notaría: 1.200'33 € (13.11.08)

-Registro: 432'38 € (29.01.09)

-Gestoría: 417'60 € (23.02.09)

Docs. 1 (la propia escritura, en cuanto a la comisión de apertura), 3 (en cuanto a los gastos) de la demanda.

4.- El día 29.09.15, a partir de un documento con cinco opciones de fecha 15.09.15 denominado "oferta de novación", la CAJA RURAL DE NAVARA y los prestatarios firmaron un documento privado por el que se eliminó (redujo a cero) la cláusula suelo, se pactó un tipo fijo del 2'25% a aplicar desde la cuota inmediata posterior hasta la fecha de recisión del interés variable del préstamo y durante veinte años más, y los prestatarios renunciaron a reclamar las cantidades ya abonadas por aplicación de la cláusula suelo.

La oferta es el doc. 2 de la contestación. El acuerdo, el 2 de la demanda y el 1 de la contestación.

4.- Durante la vida del préstamo hipotecario el suelo del 2'5% se aplicó durante los periodos 13.12.09 a 13.11.11 y 13.12.12 a 13.09.15.

El tipo fijo del 2'25%, desde el 13.10.15 hasta el 18.06.21 en que el préstamo se canceló anticipadamente.

Cuadro de operaciones emitidas o ficha del préstamo, al doc.4 de la contestación. Las fechas que se indican corresponden a vencimientos de cuotas.

5.- El 25.05.17 la CRN, respondiendo a una reclamación anterior de los actores (no aportada) relativa a la cláusula suelo, rehusó dicha reclamación, por existir un acuerdo de eliminación de dicha cláusula que había puesto fin a su aplicación y a cualquier concepto a ella relativo.

La actora SRA. Violeta volvió a reclamar por la cláusula suelo, y también por la de gastos, el 07.10.21.

La CRN respondió a la reclamación relativa al suelo, remitiéndose a su primera respuesta.

Documentos 5 de la demanda y 10 de la contestación.

6.- Así las cosas, el 11.11.21 los SRS. Victorino / Violeta promueven demanda contra la CAJA RURAL DE NAVARRA solicitando que se declaren nulas la cláusula suelo (incluido el acuerdo de su eliminación), comisión de apertura y de gastos reseñadas en el punto 2 de este fundamento, con devolución de las cantidades abonadas en exceso o indebidamente por causa de las mismas, más intereses y costas.

CRN se allana a la nulidad de la cláusula de gastos. Se opone a las pretensiones relativas a la cláusula suelo, acuerdo de su eliminación, comisión de apertura (nulidad y devolución de cantidad) y a la devolución de las cantidades reclamadas por la cláusula de gastos.

Segundo. - Inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios en los casos de nulidad radical.

Las acciones que ejercitan los actores respecto de cada una de las cláusulas litigiosas son de nulidad radical por opacidad y/o abuso.

No cabe aducir la doctrina de los actos propios (la demandada la invoca, en especial en relación con la cláusula de gastos) como causa de sanación o enervación de la acción de nulidad cuando, como sucede en el caso de las cláusulas opacas y/o abusivas, dicha nulidad es absoluta o de pleno derecho. La ejecución de una o varias prestaciones (el efectivo pago de la cláusula suelo durante más o menos tiempo ...), la renuncia a reclamar las cantidades pagadas por causa de su aplicación o el mayor o menor tiempo transcurrido hasta el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula que dio lugar a tales prestaciones, no impiden al consumidor perjudicado por ella reclamar su expulsión del contrato y el abono o reintegro de sus efectos, que nacieron torpes y con torpeza insubsanable.

Tercero. - La cláusula de tipo de interés ordinario mínimo y el pacto posterior de eliminación del suelo.

1.- El acuerdo de 29.09.15.

Como hemos visto la escritura de préstamo hipotecario establece un tipo de interés ordinario mínimo del 2'50% que, posteriormente, (29.09.15) se elimina, pactándose en el acuerdo un tipo fijo del 2'25% a aplicar desde la cuota inmediata posterior hasta la fecha de revisión y veinte años más (hasta el 13.11.35), momento a partir del cual el préstamo habría de quedar sujeto el tipo de interés variable pactado en la escritura, sin suelo. En la práctica, se aplicó hasta el 18.06.21 en que el préstamo se canceló anticipadamente.

Dado que el acuerdo privado, al tiempo que elimina el suelo, introduce un pacto de renuncia de los prestatarios a reclamar las consecuencias económicas ya producidas por dicha cláusula, es lo propio en pleitos como éste comenzar por el examen de la validez (o no) del mencionado acuerdo, pues si se estima que el mismo es válido no cabrá (por mor de la renuncia a reclamar que contiene) entrar a analizar si lo fue (o no) la cláusula suelo y, en cambio, si se estima que es nulo, quedará abierta la puerta al enjuiciamiento de la cláusula suelo.

La Jurisprudencia ha fluctuado a la hora de valorar este tipo de pactos.

El TS en un primer momento (sentencia de 16.10.17) entendió que los acuerdos en cuestión tenían naturaleza novatoria de la cláusula suelo inicial, de manera que si ésta era nula (por falta de transparencia), siendo dicha nulidad radical e insubsanable, también lo era el pacto posterior que de ella traía causa ( arts. 1208 y 1309 CC).

Con posterioridad ( sentencia de 11.04.18) dio un giro a esta interpretación y doctrina entendiendo que si los pactos tienen finalidad transaccional (por haberse alcanzado en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo, y por pretender evitar con ellos una controversia judicial), pueden ser válidos, siempre que no contravengan la ley (contravención que no existe por versar los acuerdos sobre intereses económicos o patrimoniales, en relación con los cuales la ley permite a las partes disponer) y que superen el filtro o las exigencias de transparencia, es decir siempre que el prestatario renuncie con pleno conocimiento de su renuncia y del alcance de ésta.

La AP de Navarra (sección 3ª) evolucionó al compás de esta doctrina y si bien inicialmente (abril de 2018) negó validez a estos pactos, en la sentencia de 29.06.18 los consideró válidos, al haberse firmado en un contexto temporal (después de la sentencia del TS de 09.05.13) en el que no solo los Bancos sino también los clientes consumidores conocían, por su amplísima difusión en la opinión pública, la problemática surgida en torno a estas cláusulas, a su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo y a la posibilidad de ser declaradas nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de transparencia, entendiendo también que los términos de los acuerdos (idénticos o similares al de autos) son claros.

Esta última doctrina no implicaba sin embargo que los pactos de reducción o eliminación de las cláusulas suelo y las renuncias en ellos contenidas fueran siempre, necesaria y automáticamente, válidos. Significaba que lo serían si fueron transparentes (si los clientes, al firmarlos, sabían realmente lo qué hacían y cuáles eran las consecuencias) y que no lo serían si no lo fueron.

El TJUE, en sentencia de 9 de julio de 2020, C-452/18, declara que las renuncias pactadas entre las entidades financieras y los consumidores sobre las cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios pueden ser examinadas por el juez y ser declaradas abusivas si no se cumplen los requisitos de información y transparencia. Para que la renuncia del consumidor sea válida, dice la sentencia, es necesario que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia deberá cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor haya dispuesto de la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, la misma sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor"

Con posterioridad el TS resuelve en Sentencia de 05.11.20 el caso de un acuerdo entre la entidad (IBERCAJA) y su cliente, integrado dicho acuerdo por un pacto de rebaja del suelo y otro de renuncia. La sentencia, pese a que alude al vínculo causal existente entre un pacto y el otro considera, válida la novación y nula (en el supuesto resuelto, por abarcar cuestiones ajenas a la controversia relativa al suelo que era objeto de la transacción) la renuncia.

La STS (Pleno) 589/2020, de 11.11.20, examina un acuerdo entre la CRN y un cliente similar al que es objeto de los autos que aquí se resuelven, mediante el cual, previa una oferta de novación con cinco opciones, la entidad y el prestatario firman un acuerdo de eliminación del tipo mínimo, aplicación de un fijo durante 5 años (más la parte pendiente de la anualidad corriente; en el caso de autos la aplicación del tipo fijo se pacta por 20 años) y renuncia del prestatario a reclamar las consecuencias ya producidas por la cláusula suelo. La Sentencia considera el acuerdo como una transacción integrada por un pacto novatorio (eliminación del suelo) y una renuncia, alcanzada entre la CAJA y su cliente en un momento (tras la STS 09.05.13 y antes de la del TJUE de 21.12.16) presidido por la doble incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo y el alcance temporal (el alcance de la eficacia retroactiva) de la eventual declaración de nulidad de dicha cláusula. La Sentencia considera válido el pacto novatorio (eliminación del suelo) explicando que: aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio; consta la entrega de una oferta previa a la suscripción del documento; dicha oferta incluía un abanico de varias opciones diversas para que el consumidor pudiera elegir la que mejor se adecuaba a sus intereses; en la fecha del documento privado la cláusula suelo inicial ya se había aplicado en la liquidación de las cuotas de los dos años anteriores, manifestando sus características y efectos económicos. Y también considera válida la cláusula de renuncia, entendiendo que la contenida en el acuerdo (idéntica a la que es objeto de este litigio) reúne las condiciones de concreción, claridad y sencillez, es específica y exclusiva sobre las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida, y en consecuencia no se proyecta genéricamente sobre las partes del contrato del préstamo hipotecario no afectadas por la novación, ni sobre futuras controversias distintas de las transigidas.

No obstante, la Sentencia no profundiza en el examen de las circunstancias concretas de la renuncia, al no haber sido objeto del recurso de casación el pronunciamiento de la sentencia de la AP que había declarado nula la cláusula suelo inicial, que por tanto había quedado ineficaz.

Este juzgado (desde su sentencia de 23.11.20, autos de juicio ordinario 685/18) no sigue (como regla) la nueva jurisprudencia del TS en los supuestos en que existe un único acuerdo (de reducción o eliminación de la cláusula suelo), utilizando para ello, en síntesis, los siguientes argumentos (adaptados al caso de autos):

1.- Hay que partir de que la Jurisprudencia del TS (salvo las sentencias dictadas en los recursos en interés de la ley, art. 494 LEC, que no es el caso) no es vinculante. Debe citarse a este respecto la STC 37/12, de 19 de marzo, que dice lo siguiente:

(FJ 4) La independencia del poder judicial, que se predica de todos y cada uno de los Jueces y Magistrados en cuanto ejercen la función jurisdiccional, implica que, en el ejercicio de esta función, están sujetos única y exclusivamente al imperio de la ley, lo que significa que no están ligados a órdenes, instrucciones o indicaciones de ningún otro poder público, singularmente del legislativo y del ejecutivo. E incluso que los órganos judiciales de grado inferior no están necesariamente vinculados por la doctrina de los Tribunales superiores en grado, ni aun siquiera por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la excepción, de la que seguidamente nos ocuparemos, de la doctrina sentada en los recursos de casación en interés de ley; todo ello sin perjuicio de hacer notar que toda jurisprudencia del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE), complementa el ordenamiento jurídico, conforme señala el art. 1.6 del Código civil, y tiene, por ello, vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales inferiores, en los términos que después se expresan, a lo que ha de añadirse que la infracción de la jurisprudencia constituye motivo de casación en todos los órdenes jurisdiccionales.

(FJ 7) Conforme a lo expuesto, la independencia judicial ( art. 117.1 CE) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código civil), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes, y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la "doctrina legal correctora" que fije el Tribunal Supremo, so pena de incurrir incluso, como ya se dijo, en infracción del art. 24.1 CE por inaplicar el precepto legal con el contenido determinado por esa doctrina legal que les vincula por imperativo de lo dispuesto en el art. 100.7 LJCA ( en el orden civil art. 493 LEC , este matiz es nuestro).

2.- Suele decirse a continuación, aunque en este caso no las ha habido, que las declaraciones testificales de los empleados de la entidad, por sí solas, no son, como regla y en principio, suficientes para hacer prueba en aquello que favorece a la entidad. Ello porque, de un lado, mantienen con dicha entidad vínculo laboral que les priva del necesario requisito de la imparcialidad subjetiva. Y de otro, porque tuvieron intervención personal en el acuerdo, por lo que tienen interés en defender que actuaron correctamente en el proceso de comercialización del mismo, ya que en otro caso podrían llegar a contraer responsabilidad frente a la propia entidad.

3.- Dicho lo anterior, no hay prueba de que los prestatarios, en el caso del acuerdo litigioso, recibieran información precontractual respecto de la renuncia.

La oferta escrita de novación recoge las cinco opciones, pero nada dice (nada costaba hacerlo) de la renuncia, que aparece por escrito por primera y única vez en el propio acuerdo transaccional.

Aunque la oferta es anterior en 14 días al acuerdo, al no constar la renuncia en la oferta, aun cuando los prestatarios hubiesen podido llevarla a su casa, y aunque durante ese tiempo la hubiesen leído y releído, aunque la hubiesen estudiado e incluso aunque hubiesen acudido con ella a un asesor externo, nunca hubiesen podido saber a través de la misma (única prueba escrita) que al firmar el acuerdo iban a tener que renunciar a reclamar las consecuencias de la cláusula suelo.

Cabe por tanto (eso es lo que resulta de la prueba documental) que los prestatarios nada supieran de la renuncia hasta el momento de la firma, y que ésta fuera sorpresiva y se enteraran de ella el día en que acudieron a la llamada de la oficina y tras tomar la decisión de suscribir el acuerdo, atraídos por los beneficios que la eliminación del suelo el establecimiento de un tipo fijo inferior al mínimo podía suponerles.

4.- Los prestatarios, a mayor abundamiento, no fueron informados (ni antes, ni tampoco al tiempo de la firma del acuerdo) de las consecuencias económicas que la renuncia comportaba.

Este juzgado considera muy importante el que los prestatarios supieran o no, o hubiesen tenido o no oportunidad de saber, a cuánto ascendía aquello que habían pagado por la cláusula suelo por encima de lo que habrían pagado de haberse aplicado en su lugar el tipo variable, y a lo que por tanto renunciaban a cambio de la supresión del suelo. La CRN lo sabía, o en todo caso disponía de las herramientas necesarias para efectuar con facilidad el cálculo. Los prestatarios, no consta que lo supieran. Por más que fueran conscientes de que el suelo se les venía aplicando desde el año 2009, no hay prueba de que conocieran los tipos variables que se les habrían aplicado, las bonificaciones y el importe de las cuotas que habrían pagado sin suelo, y por tanto lo pagado de más por causa de la cláusula, desde su primera aplicación.

Un cliente medio, consumidor, no está en condiciones, por sí solo, de hacer esos cálculos. No en vano es la entidad la que administra el préstamo y determina en cada periodo cuál es el interés aplicable y el importe de la cuota a pagar, sin dejar nunca estas operaciones en manos del prestatario. Para que el cliente pueda efectuar ese cálculo debe conocer al menos las bases a aplicar (tipos variables, bonificaciones, capitales pendientes en cada momento...) o disponer de tiempo suficiente desde que conoce la renuncia y hasta que la firma para poder asesorarse.

El acuerdo transaccional es un intercambio de dos prestaciones: la CRN elimina la cláusula suelo y el cliente renuncia a reclamar lo pagado por él. De estas prestaciones, la renuncia es líquida, perfectamente cuantificable económicamente y, por tanto, pudiendo serlo, debe ser cuantificada por la entidad, que debe informar al cliente del resultado, o el menos debe permitirle que la cuantifique (proporcionándole las bases o dándole tiempo para que pueda acudir a un asesor).

Si la información al cliente del impacto económico de la cláusula suelo no fuera relevante habría que concluir que serían válidas las renuncias insertas en acuerdos claramente abusivos, pactados cuando prácticamente todo el préstamo está amortizado, habiéndose aplicado el suelo durante periodos largos, y quedando solo una (o unas pocas) cuota(s) por pagar, y en los que el por tanto el cliente nada o casi nada gana con la eliminación del suelo y la renuncia.

5.- Por último, la información escrita sobre las consecuencias jurídicas de la renuncia ofrecida por la CRN es incorrecta. El expositivo IV del acuerdo dice que la tendencia jurisprudencial era entonces favorable a la eliminación de las cláusulas suelo. Sin embargo, desde la STS 25.03.15 también lo era a la devolución de cantidades, al menos, entonces, las pagadas desde el 09.05.13 (a la espera de que se resolvieran las cuestiones prejudiciales sobre el alcance retroactivo de la eventual nulidad de la cláusula planteadas por el Juzgado Mercantil 1 de Granada el 25.03.15 y la AP de Alicante el 15.06.15). Decir por escrito a los clientes que los juzgados tendían mayoritariamente en sus sentencias a eliminar la cláusula suelo, sin decirles que tendían también, cuando la eliminaban, a condenar a la entidad a devolver cantidades, era colocarles ante un escenario judicial en el que iban a conseguir lo mismo que, sin costes y con indudable economía de tiempo, podían obtener a través del acuerdo ofrecido por la entidad.

Por todo ello, entendiendo una vez examinadas sus circunstancias, que la renuncia no fue objeto de información previa correcta ni suficiente, el pacto de renuncia se considera nulo.

6.- La nulidad del pacto de renuncia, por otra parte, comporta según criterio de este juzgado la de todo el acuerdo, incluido el pacto novatorio del suelo si éste (el suelo) es nulo.

Ello porque, según se dijo, cada uno de los pactos (novación y renuncia) está vinculado causalmente al otro (1272 CC). El diseño jurídico de la transacción, suponiendo que las dos cláusulas fueran válidas, implica que la CRN elimina el suelo porque el cliente renuncia a reclamar sus efectos, y que éste renuncia porque aquélla elimina el suelo.

De esta manera, si uno de los dos pactos es nulo, el otro deviene carente de causa, y por tanto y en principio también nulo.

Dicho de otra manera, siendo ésos los dos elementos esenciales del acuerdo, la nulidad de cualquiera de ellos impide que el acuerdo subsista.

Por otra parte, si el pacto de renuncia es nulo y admitimos que el acuerdo subsista solo con el pacto de novación, ya no estaríamos en presencia de una transacción, sino ante un simple acuerdo novatorio, una novación. Siendo (1208 CC) que la novación es nula cuando también lo es (salvo que la nulidad sea relativa, pero no cuando es radical o de pleno derecho, como en este caso) la obligación primitiva.

Por tanto, para determinar si el pacto de novación a que queda reducido el acuerdo transaccional sin la renuncia es válido o nulo, ha de enjuiciarse la cláusula suelo, cuya misma suerte (válida o nula) se propagará al citado pacto novatorio.

2.- la cláusula suelo de la escritura de 13.11.08.

Situados así -una vez resuelta la falta de validez del pacto de renuncia - en la escritura inicial, vamos a examinar, en primer lugar, si existe o no prueba de que los actores fueran informados de la existencia y de las consecuencias de la cláusula suelo antes de formalizarla, y si la misma es o no clara y fácilmente comprensible.

Ya se dijo que no se han practicado pruebas orales.

Por lo que respecta a las pruebas documentales:

No se aporta folleto informativo. Tampoco simulaciones.

La demandada aporta con la contestación (doc. 5) la oferta vinculante de la operación, fechada el 07.11.08 (6 días antes de la firma de la escritura) en la que se hace expresa referencia al mínimo 2'5% / máximo 18%. Mas el documento carece de firma de recibí de los prestatarios, por lo que no existe prueba de que les fuera entregado. Aunque el notario hace constar en la escritura (advertencia 2) que la parte subrogada la ha exhibido la oferta vinculante de la operación, y que no existen diferencias con las cláusulas financieras finalmente pactadas en la escritura, no dice, pues lo ignora, con cuanta antelación a la firma de la escritura fue entregada, pudiendo darse el caso de que los prestatarios la recibieran en la misma notaría, instantes antes de pasar a la firma de la escritura. Por otra parte, la mera mención numérica del valor del suelo no prueba que la entidad les informara de la situación de los tipos en el pasado próximo y en el momento de la negociación, de las perspectivas futuras al menos a corto plazo, de la mayor o menor previsibilidad de que el suelo pudiera llegar a aplicarse, de la medida en la que los tipos habían llegado a estar históricamente por debajo de ese límite ... en definitiva, de las consecuencias que la inserción de la cláusula podía llegar a tener en la economía del contrato.

La litigiosa es una hipoteca de las que se conocen como "hipotecas vinculadas" o "hipotecas vinculación". Sucede que el suelo se compadece mal con la existencia de bonificaciones del diferencial por vinculaciones, ya que aquél y éstas actúan en sentidos opuestos. Las vinculaciones suponen incentivos al prestatario para la contratación de productos o servicios bancarios ajenos al préstamo (tarjetas, seguros, domiciliaciones...), en la confianza de que los mismos van hacer que disminuya el tipo de interés variable de su contrato. El suelo impide que el tipo descienda por debajo de determinado límite, haciendo ilusoria a partir del mismo la esperanza de reducción del tipo de interés del prestatario, incluso ante la eventual contratación por parte de éste de productos vinculados. La exigencia de transparencia pasa porque el prestatario sea informado de esta contraposición, para que pueda decidir vincularse o no según vaya o no a aplicarse el suelo. Pues bien, ni en la escritura ni tampoco en la oferta vinculante no firmada se hace ninguna advertencia en tal sentido.

Aunque el Notario leyera (de ello da fe) la escritura, no habiéndose acreditado que antes (con suficiente antelación) del acto de otorgamiento la Caja informara de la existencia, del significado y de las consecuencias de la cláusula suelo, el mero hecho de aquella lectura (extensiva a todas las muchas condiciones del contrato), tampoco subsana la falta de información previa ni asegura que los prestatarios adquirieran cabal conocimiento de la existencia del suelo y sobre todo de su repercusión. El cliente bancario, que toma la decisión de obligarse o no en fase precontractual, en función de las condiciones que la entidad le ofrece y le explica, debe acudir a la notaría suficientemente informado, sin que la lectura de toda la escritura, colmada de datos, por parte del Notario, pueda suplir en el momento de la firma la falta de información previa de la entidad. Por otra parte, no es exigible al prestatario en ese momento, en que culmina el proceso de obtención de la financiación que necesita para la construcción o adquisición de su vivienda, levantarse y negar la firma por la irrupción en la lectura notarial, si se da cuenta de ello, de una cláusula de la que en su caso no tuviera conocimiento.

Al final de la escritura el notario advierte de que existen límites a la variación del tipo de interés al alza y a la baja. En cualquier caso, al igual que se ha dicho para el trámite de lectura del título, dicha advertencia no sirve para suplir la omisión de la necesaria información precontractual, exigible a la entidad.

Desde el punto de vista estrictamente formal el suelo, aunque dispone de párrafo propio, con título en subrayado (lo mismo que otros muchos apartados de la escritura) forma parte de una cláusula extensa (la 7 C/ tercera, dedicada al interés ordinario y sus revisiones) con un elevado número párrafos y apartados (6 páginas, 15 si se suman las dedicadas en la 7 C/ cuarta a las bonificaciones del tipo de interés). En el conjunto de la escritura (poco más de tres líneas, dentro de un total de 71 páginas) y la propia 7 C/ tercera de la que forma parte (6 páginas, como se ha dicho) su facilidad de detección, su comprensión y su entendimiento se pierden, quedan diluidos.

Desde otra perspectiva, dado que el interés variable incorpora un diferencial (mínimo, supuesta la vinculación máxima) de 0'75 puntos, la activación del suelo (2'5%) requiere que el Euribor se encuentre por debajo del 1'75%.

Examinada la serie histórica, desde la implantación del euríbor hasta el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario el 13.11.08, los tipos nunca habían estado por debajo de ese valor, pero sí en valores próximos, especialmente en junio y julio de 2003 (2'014 y 2'076%) y en marzo de 2004 (2'055%). En noviembre de 2008, mes en el que se otorgó el título, su valor era del 4'350%, es decir, 1'850 puntos superior al suelo (bruto) y 2'60 superior al suelo (neto) una vez deducido el diferencial mínimo.

Dentro de la misma cláusula, aunque en párrafo ligeramente alejado (en la oferta vinculante no firmada se encuentran el uno junto al otro) existe un techo del 18% que, por formar parte de la misma estipulación, aparenta ser la contraprestación del suelo. Pues bien, el valor más alto alcanzado hasta entonces, desde su implantación, por el Euribor, había sido el 5'248% en agosto de 2000, 12'752 puntos por debajo del techo y 12'002 puntos por debajo del techo menos el diferencial mínimo. A su vez el euríbor vigente en el momento del otorgamiento de la escritura distaba 13'650 puntos del techo y 12'900 puntos del techo menos el diferencial mínimo.

De todo ello resulta que las probabilidades de aplicación del suelo a corto y medio plazo eran reales, mientras que las de que se aplicara el techo, su aparente contraprestación, escasas por no decir inexistentes.

Suelo y techo tampoco guardan proporción con el tipo de interés inicial pactado en la escritura (5'90%), muy próximo al primero y alejadísimo del segundo.

Mirando ahora el devenir del contrato en el tiempo posterior a su perfección, el límite mínimo, antes de su eliminación el 29.09.15, se aplicó en 58 de las 70 cuotas mensuales devengadas en fase de interés variable (el 82'85 % de las veces). Esta circunstancia no puede achacarse (o no puede achacarse solo) a la impredecible variación de los tipos, sino al hecho de haberse insertado en el contrato un suelo (2'50% / 1'75% deducido el diferencial mínimo) que en el tiempo anterior al otorgamiento de la escritura había sido rondado a la baja por el valor del euríbor y que en el momento de su formalización no estaba excesivamente alejado del mismo.

El suelo no supera los filtros de transparencia (en especial de transparencia material) ni resulta proporcionado dentro del conjunto de las cláusulas del contrato, lo que hace que la cláusula deba declararse nulas.

La nulidad del suelo, como ya se dijo, implica también la nulidad del pacto novatorio (1208 CC).

Cuarto. - Efectos de la nulidad del suelo y del tipo fijo resultante del acuerdo de su eliminación. Intereses.

Si la declaración de nulidad de la cláusula suelo debe tener o no efecto retroactivo, y en su caso hasta dónde debe éste alcanzar, es cuestión que dejó zanjada el TJUE su en sentencia de 21.12.16, al consagrar la retroactividad total de la misma. Tal doctrina fue seguida posteriormente por el TS en la suya de 24.02.17. Y es aplicada sin ambages en la actualidad por todos los tribunales.

Debe tenerse en cuenta que los actores también en su demanda la declaración de nulidad del acuerdo de eliminación del suelo y la devolución de las cantidades derivadas de la aplicación del pacto novatorio que contiene, lo cual comporta restitución de los efectos derivados de la aplicación del tipo fijo de 2'25 puntos pactado en dicho acuerdo.

En consecuencia, CRN, en pre/ejecución de esta sentencia, deberá recalcular las cuotas satisfechas desde el primer momento en que el préstamo entró en situación de interés variable aplicando, sin el suelo ni el tipo fijo del acuerdo privado de 29.09.15, el tipo de interés pactado en la escritura que estuviera vigente en la fecha de cada devengo (Euribor 12 meses + diferencial - bonificaciones en su caso). Del cálculo se dará traslado a los actores que podrán contradecirlo. A la vista, en su caso, de los cálculos de una y otra parte, el juzgado determinará la cantidad a devolver. La CRN habrá de restituir a los actores la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo (y el tipo fijo del acuerdo posterior) y las resultantes sin aplicación de dicha cláusula y acuerdo.

Sobre las cantidades pagadas en exceso la demandada deberá abonar a los actores (sobre el exceso de cada cuota) intereses al tipo legal del dinero desde el momento de abono de cada cuota hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1100 y 1108 CC y 576 LEC).

No se condenará a la CRN a abstenerse de aplicar en el futuro la cláusula suelo y el tipo fijo del acuerdo privado porque el préstamo está cancelado desde el 18.06.21.

Quinto. - Comisión de apertura.

Se reclaman por este concepto 265 € (el 0'20% de 132.500 €, que fue el capital subrogado y ampliado).

Su importe y efectivo pago, incluida la fecha de su abono (la misma de otorgamiento de la escritura) se deducen de la propia cláusula que la establece, pues en ella se dice de la comisión "será pagadera de una sola vez por la parte prestataria a la firma del presente contrato". Además, no constan reclamaciones de la demandada a los prestatarios, como hubiese sido lo propio, dado el tiempo transcurrido (13 años hasta la demanda) si la comisión, pese a lo pactado, no se hubiese pagado. Por otra parte, la CAJA pudo haber aportado copia de los movimientos de la cuenta asociada el préstamo, a través de los cuales hubiese podido constatarse si la comisión se pagó o no.

Se denomina comisión de apertura (o, en sentido amplio, comisión de inicio) a la que tiene por objeto retribuir al banco el servicio que presta al cliente, o la gestión que en beneficio de éste realiza, antes de la formalización del préstamo.

En esta acepción amplia engloba servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato.

-En un principio (año 2018 y principios de 2019) algunos tribunales exigían, para considerar válida la cláusula, que el Banco probara efectivamente los servicios prestados, mientras que otros entendían que pertenece al ámbito de lo notorio que la concesión de un préstamo lleva consigo, de suyo, una serie de gestiones previas a cargo del Banco, el cual, antes de decidir si concede o no al cliente la cantidad que éste le solicita, ha de examinar su solvencia, la solidez de las garantías que ofrece, los riesgos de la operación, y en base a ello diseñar el producto adecuado que terminará ofreciendo a su cliente y en su caso negociando con éste.

En consecuencia, según el criterio en cada caso seguido, se exigía a la entidad de crédito que probara la prestación efectiva de los servicios y su importe para no declarar nula la cláusula, o bien se consideraba válida la misma siempre que el importe de los servicios pudiera entenderse ajustado o proporcionado a las circunstancias del préstamo.

-Con la STS de 23.01.19 se produce un cambio en los mencionados criterios jurisprudenciales.

En dicha sentencia resuelve el TS que no cabe efectuar respecto de esta cláusula el denominado control de abusividad. Entiende en ella el TS que la comisión de apertura constituye, junto con el interés retributivo, precio del préstamo y no repercusión de un gasto; no es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el coste de la operación porque éste resulte (o no) desproporcionado a la prestación.

Además, a diferencia de lo que puede suceder con otras condiciones del préstamo, el prestatario conoce el importe exacto de la comisión de apertura y la hace efectiva en el momento de la formalización del contrato, lo que significa que la misma no admite veladuras u otras formas de enmascaramiento, ocultación o posible falta de transparencia.

Por todo ello este tipo de cláusulas pasan a considerarse en todo caso válidas y no dan lugar a reembolso de cantidad alguna.

-Con la STJUE de 16.07.20 el criterio cambia, el control de abusividad se hace posible.

La citada sentencia explica que "las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que la comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, el órgano jurisdiccional del Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato", y añade que "una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

De lo anterior resulta que, aunque la comisión de apertura pueda influir en el coste del crédito, no forma parte del núcleo esencial u objeto principal del mismo, concepto que debe reservarse en los contratos de préstamo hipotecario al capital, al plazo y a los intereses ordinarios y a la propia garantía hipotecaria, pudiendo la citada comisión existir o no sin que por ello el contrato se desnaturalice ni pierda los principales rasgos que lo definen.

En la actualidad, por tanto, el control de abusividad es posible.

Para que la cláusula no sea abusiva el consumidor debe saber, por haber sido informado previamente por la entidad de crédito, que va a pagar una cantidad por servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato; debe conocer con antelación el importe de estos servicios; el importe de la comisión debe guardar una adecuación razonable con la entidad y el contenido de los servicios prestados; y debe tener constancia de que los servicios en cuestión efectivamente se han realizado. En otro caso la cláusula será abusiva y nula y la entidad deberá retornar su importe al cliente.

En el caso de autos no existe prueba de que la demandada llevara a cabo la prestación efectiva de servicios y gestiones que pudieran justificar el cobro de esta comisión.

No constituye prueba de que los servicios se prestaran, ni de cuáles fueran los servicios concretos prestados, el hecho de que la misma (el porcentaje en que consiste) figure en la oferta vinculante (no firmada) o entre las cláusulas de la escritura. No hay prueba de haberse realizado gestiones que justifiquen el cobro de 265 €, ni de ninguna otra cantidad aun inferior a ésa.

No cabe entender que estos servicios son de imposible prueba y que deben presumirse prestados en todo caso, pues hay entidades que expresamente acreditan, con prueba documental, su efectiva realización. En los expedientes administrativos debe quedar constancia de los mismos, cuando menos de la realización de los servicios esenciales que a través de esta comisión se retribuyen. La falta de aportación de tal tipo de documentos lleva a presumir que éstos no existen porque no se prestaron servicios ni se realizaron gestiones.

En consecuencia, la cláusula se reputará abusiva y nula, y la entidad deberá restituir su importe a los actores.

Deberá también abonarles, sobre el importe de la comisión, intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de su abono (la de la escritura) hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1303 CC y 576 LEC).

Sexto. - La cláusula de gastos.

Nulidad de la cláusula

La demandada se allana a la pretensión de los actores relativa a la nulidad de la cláusula de gastos, por lo que en este punto no hay cuestión (21 LEC).

Consecuencias de la nulidad

Jurisprudencia: STJUE 16.07.20 y SSTS 24.07.20, 26.10.20 y 27.01.21.

Criterios. Para las escrituras otorgadas antes del 16.06.19 (fecha de entrada en vigor de la Ley 5/19 de 15 de marzo, reguladora de los CCI):

-son reembolsables el 50% del gasto de notaría y el 100% de los gastos de registro, gestoría y tasación si la escritura es de constitución del préstamo hipotecario, y

-no son reembolsables el IAJD ni los gastos los de notaría y registro relacionados con la cancelación de la hipoteca.

Se considera (tras la renuncia de los actores a parte de las cantidades reclamadas para coincidir con las que señala la demandada en su contestación) que en este caso las partes están de acuerdo en que las cantidades a devolver sean:

-notaría: 253'89 €

-registro: 119'93 €

-gestoría: 313'20 €

TOTAL: 687'02 €

Dichas sumas quedan dentro de los importes facturados por cada una de las partidas de gastos. Y también dentro de la que se hubiesen concedido si dichos importes se hubiesen dividido antes por mitad entre compraventa y préstamo y, una vez hecho ese reparto, se hubiesen aplicado a las cantidades imputadas al préstamo los porcentajes que antes se han dejado dichos (así, en el caso de la notaría de los 1.200'33 € facturados se habrían imputado al préstamo 600'16 €, cuyo 50% son 300'08 € / en el del registro, de los 432'38 € facturados se hubiesen imputado al préstamo 216'19 €, cuyo 100% son 216'19 € / y en el de la gestoría, de los 417'60 € facturados se hubiesen imputado al préstamo 208'80 €, cuyo 100% es esa misma cantidad. Sumados 300'08 + 216'19 + 208'80 € resultarían 725'07 €, dentro de cuyo límite quedan los 687'02 € que van a concederse).

Intereses

Deberá también abonar, sobre el importe de cada partida de gastos, intereses al tipo legal del dinero desde la fecha del cargo de cada partida hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1303 CC y 576 LEC).

Prescripción

Alega la demandada prescripción de los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de la cláusula por haber transcurrido más de 5 años y 82 días desde el 07.10.15 (en que entró en vigor la Ley 42/15, que redujo de 15 a 5 años el plazo de prescripción de las acciones personales que no tienen señalado plazo específico de duración; los 82 días que se suman se deben a la suspensión de los plazos de prescripción que estableció la normativa COVID) hasta el 07.10.21 en que tuvo lugar la primera reclamación (extrajudicial) sobre gastos.

Sucede que la nulidad pretendida por los actores, al estar basada en el abuso o desproporción de la cláusula, es una nulidad radical o de pleno derecho. Por tanto, la acción dirigida a su declaración y a la obtención de sus efectos (la restitución de cantidades) no está sujeta a caducidad y es imprescriptible.

Debe decirse que no existen dos acciones, una de nulidad y otra restitutoria, sujeta cada una a su propio régimen de caducidad o prescripción. La acción ejercitada, de nulidad radical, es única e imprescriptible, lo que hace que no prescriban tampoco sus efectos. En otro caso de nada valdría al titular de la acción de nulidad la imprescriptibilidad de la misma, si por razón del tiempo y llegado un momento tan solo pudiera hacer valer la causa de la ineficacia de la cláusula (que le permitiría obtener la declaración de nulidad) pero junto con ella no pudiera reclamar sus efectos (la reclamación de cantidades) al haber éstos prescrito. Con un ejemplo gráfico, sería como reconocerle la tenencia de un grifo que no mana agua o de un mechero sin gas.

Si bien la reciente STJUE 22.04.21 dice en su párrafo 58 que "el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad", tal doctrina, según se entiende, no contradice el criterio de este juzgado expuesto en los anteriores párrafos. Lo que el TJUE dice es que no se opondría al derecho comunitario una norma nacional que, siendo imprescriptible la acción de nulidad, sujetara a plazo de prescripción la tendente a hacer valer sus efectos restitutorios. Mas no dice lo contrario, es decir, que se oponga al derecho de la Unión el que la acción de nulidad sea imprescriptible y los efectos restitutorios derivados de dicha acción también lo sean.

El derecho español, que señala plazos de prescripción (o caducidad) para otras acciones de ineficacia contractual, como las de anulabilidad y rescisión (4 años), en ningún caso disocia los plazos de ejercicio relacionados con la causa de la ineficacia (acción de anulabilidad o rescisión) y con los efectos de la misma (restitución).

De haber querido señalar un plazo específico para reclamar los efectos restitutorios, el legislador lo hubiese hecho. Al no existir un concreto plazo legal para reclamar los efectos de la nulidad radical, debe entenderse, como sucede en todos los otros casos de ineficacia, que el plazo es uno y el mismo (en el caso de la nulidad absoluta no hay plazo, la acción es imprescriptible) para la causa y el efecto.

Séptimo. - Costas

De acuerdo con la sentencia del TJUE de 16.07.20, dado que van a declararse nulas todas las (3) cláusulas impugnadas, las costas deberán imponerse a la demandada.

La estimación de la demanda, además, será íntegra o total, ya que no solo van a declararse nulas todas las cláusulas impugnadas, sino que también van a concederse todos los efectos restitutorios solicitados en la demanda.

Servirá de base para tasar las costas la cantidad en la que está fijada la cuantía del pleito. Debe recordarse que estamos ante un pleito de cuantía indeterminada (así se acordó, sin recurso, en la audiencia previa) y que tal tipo de procedimientos tienen, a efectos de costas, un valor de 18.000 € (394.3 LEC).

El allanamiento parcial de la demandada (a la nulidad de la cláusula de gastos) no evita su condena en costas, pues solo produce ese efecto el allanamiento total anterior a la demanda y no precedido de reclamación fehaciente, siendo que en este caso el aquietamiento de la CAJA no ha sido total, y a mayor abundamiento las pretensiones allanadas fueron formuladas extrajudicialmente, antes de la demanda, y las no allanadas van a resultar estimadas.

Visto cuanto antecede