Sentencia Civil 1320/2022 del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 80/2022 de 24 de octubre del 2022

Primero. - Hechos. Objeto del pleito.

1.- Versa el juicio sobre la validez o no (y en su caso sus consecuencias) de dos de las cláusulas (suelo -incluido el acuerdo de su eliminación- y gastos) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 16.12.13 autorizada por el Notario de San Adrián Ángel Ruiz Fernández con el nº 1380 de su protocolo en la que (además de los padres del actor, fiadores) intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve.

La finalidad la operación fue financiar la compra de la primera vivienda del actor.

Documento 1 de la demanda. En cuanto a la finalidad del préstamo hipotecario, cláusula octava.

2.- De dicha escritura se impugnan las siguientes cláusulas financieras:

Tercera. - INTERÉS ORDINARIO Y REVISIONES DEL TIPO DE INTERÉS

(...)

Apartado TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO

Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al dos con cincuenta por ciento (2'50%) anual.

Las partes manifiestan que la cláusula ha sido específicamente negociada por las partes con carácter previo al presente otorgamiento. En todo caso, en este acto se lee la misma, junto con el resto de condiciones de la escritura, y se acepta expresamente por las partes, incorporándose la correspondiente manifestación manuscrita

Se advierte por parte de CAJA RURAL DE NAVARRA, y se acepta por la PARTE PRESTATARIA, que la limitación a la baja del tipo de interés es menor que al alza.

EL TIPO DE INTERÉS ORDINARIO RESULTANTE DESPUÉS DE APLICAR LAS REDUCCIONES PACTADAS PARA EL DIFERENCIAL NUNCA PODRÁ SER INFERIOR AL TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO.

Queda informada la PARTE PRESTATARIA, con carácter especial, de que las reducciones al diferencial pactado del préstamo previstas pueden quedar parcial o totalmente inoperativas si el tipo de interés aplicable al préstamo bajo par debajo del tipo de interés ordinario mínimo aplicable al préstamo; en dicho caso el tipo de interés aplicable al préstamo será del dos con cincuenta por ciento (2'50%) anual.

Quinta. - GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA

Serán de cuenta de la PARTE PRESTATARIA todos los gastos de esta escritura y demás derivados de la misma, incluidas sendas primeras copias liquidadas e inscritas por la CAJA RURAL DE NAVARRA o la entidad que ésta considere oportuna, los de la carta de pago, cancelación e inscripción en su día; los gastos, impuestos, derechos, arbitrios, contribuciones y tasas de cualquier tipo que graven directa o indirectamente, en la actualidad o en el futuro, la presente escritura; los gastos judiciales y extrajudiciales, incluso honorarios de Letrado y derechos de Procurador aunque su intervención fuere potestativa, originados por el incumplimiento de las condiciones pactadas; así como los gastos ocasionados por la realización de las tasaciones periciales realizadas sobre la/s finca/s hipotecada/s para la concesión del presente préstamo, los gastos que se ocasionen en la gestoría que intervenga, en cualquier trámite relacionado con esta escritura, así como los gastos que sean repercutibles a esta operación en base a las tarifas de comisiones y gastos que la CAJA RURAL DE NAVARRA tiene aprobadas por el Banco de España, en cumplimiento de la normativa vigente, en especial los gastos de correo que se generen por envío de comunicaciones a los prestatarios por parte de la Caja que corresponden a treinta y cinco céntimos (0'35 €) por cada comunicación.

La PARTE PRESTATARIA autoriza irrevocablemente a la CAJA RURAL DE NAVRRA, por la presente, a realizar, a través de la entidad que considere oportuna, lo siguiente:

a/ Cuantas gestiones sean convenientes o necesarias a fin de inscribir en el Registro de la propiedad la presente escritura.

b/ A realizar cuantas gestiones sean necesarias a fin de inscribir, en los registros correspondientes (Mercantil, Propiedad, etc.) las escrituras previas que sean necesarias para la inscripción de la presente escritura. Se incluyen en este apartado las cancelaciones, gastos e impuestos de las cargas previas que puedan gravar la finca o fincas hipotecadas.

Asimismo la PARTE PRESTATARIA autoriza irrevocablemente, por la presente, a CAJA RURAL DE NAVARRA, a que adeude, en cualquiera de las cuentas que mantiene aperturadas en esta entidad, la provisión de fondos así como la liquidación definitiva de la misma, correspondiente a los gastos, incluidos los notariales y registrales e impuestos que pudieran devengarse por la realización de dichas gestiones.

En el caso de que no le fueren reintegrados a la CAJA RURAL DE NAVARRA los pagos realizados por los conceptos citados en el párrafo primero de esta cláusula, dichas cantidades se considerarán líquidas y exigibles, y podrá ésta imputarlas al presente préstamo o a cualesquiera otras cuentas o depósitos que la PARTE PRESTATARIA tuviere abiertas en la propia CAJA RURAL DE NAVARRA, devengando los mismos intereses de mora pactados en la presente escritura.

Doc. 1 de la demanda.

Doc. 1 de la demanda.

3.- El día 29.09.15, a partir de un documento denominado "oferta de novación" de la misma fecha, la CAJA RURAL DE NAVARA y el actor firmaron un documento privado del siguiente tenor:

EXPONEN

I.- Que el prestatario tiene formalizado un préstamo hipotecario con nº de orden (...).

II.- En el préstamo las partes pactaron el establecimiento de un límite mínimo a la variación del tipo de interés (en adelante, la "cláusula suelo").

III.- Durante la vigencia del préstamo la parte prestataria ha abonado las cuotas hipotecarias estando informada del tipo que se ha aplicado a cada una de ellas, así como de la aplicación del tipo de interés mínimo.

IV.- Que, debido a la problemática surgida con las cláusulas suelo, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas, la CAJA ha efectuado a la prestataria una nueva oferta para las condiciones del préstamo antes reseñado que incluye varias posibilidades.

V.- En virtud de lo anterior, las partes están interesadas en alcanzar un acuerdo (en adelante, el "Acuerdo") en relación con la cláusula suelo del préstamo sobre la base de las siguientes

ESTIPULACIONES

Primera. - En virtud del presente acuerdo y, a la vista de la oferta efectuada por la CAJA anteriormente reseñada, la PRESTATARIA ha elegido la opción de eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0'00%, estableciéndose un tipo fijo del 2% a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho periodo fijo comenzará el día de la firma del presente y finalizará una vez transcurridos cinco años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario. Una vez finalizado dicho periodo el préstamo volverá a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo.

La eliminación del tipo mínimo se efectúa desde este momento, a los efectos de su operatividad como limitación a la baja del tipo de interés y para toda la vida de la operación. Desde el punto de vista hipotecario, la cláusula suelo mantiene su vigencia ÚNICAMENTE al objeto de amparar en la garantía hipotecaria el tipo de interés fijo aplicable durante el periodo pactado en este contrato.

Transcurrido el periodo de tipo de interés fijo pactado en este documento, el tipo mínimo desaparecerá a todos los efectos.

Las modificaciones precitadas comenzarán a surtir efectos desde la próxima liquidación, a partir de la firma del presente acuerdo.

Segunda. - Con la firma del Acuerdo, los comparecientes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso.

(...).

Siguen firmas.

Docs. 2 de la demanda y 1 y 5 de la contestación.

4.- Durante la vida del préstamo hipotecario el suelo del 2'50% se aplicó durante el periodo 16.01.15 a 16.09.15.

El tipo fijo del 2% (no se trata ya de un suelo, pues el fijo es a la vez suelo y techo), desde el 16.10.15 hasta el 16.12.20.

Desde el 16.01.21 el préstamo está sujeto al tipo de interés variable pactado en la escritura, sin suelo.

Cuadro de operaciones emitidas al doc. 7 de la contestación. Las fechas que se indican corresponden a vencimientos de cuotas.

5.- El 02.08.17 la CRN, respondiendo a una reclamación anterior de su cliente (no aportada) sobre la cláusula suelo, rehusó la misma, alegando que existía un acuerdo de eliminación de dicha cláusula que había puesto fin a su aplicación y a cualquier concepto a ella relativo.

El 17.07.21 el SR. Rogelio (sus abogados) reclamaron por carta a la CRN la devolución de las cantidades pagadas en exceso o indebidamente por aplicación de las cláusulas suelo y de gastos.

El 29.07.21 la CRN envió una carta a su cliente manifestándole que reconocía la nulidad de la cláusula de gastos y que procedía a ingresar en su cuenta la cantidad reclamada de 854'64 € más intereses (211'33), cantidades que efectivamente ingresó en esa fecha.

Doc. 3 de la demanda y 2, 3 (respuesta a la reclamación e ingreso de los gastos) 10 y 11 (respuesta a la reclamación del suelo) de la contestación.

6.- Así las cosas, el SR. Rogelio, que considera abusivas las cláusulas suelo y de gastos transcritas en el punto 2 de este fundamento, promueve demanda contra la CAJA RURAL DE NAVARRA solicitando que se declaren nulas y que se le devuelvan las cantidades abonadas en exceso o indebidamente por causa de las mismas, más intereses y costas.

CRN contesta a la demanda allanándose a la nulidad (solo a la nulidad) de la cláusula de gastos y oponiéndose al resto de pedimentos de la actora. En el caso de los gastos, alega (y prueba) haber devuelto ya las cantidades reclamadas, con intereses.

Segundo. - Inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios en los casos de nulidad radical

Las acciones que ejercita el actor respecto de cada una de las cláusulas litigiosas son de nulidad radical por opacidad y/o abuso.

No cabe aducir la doctrina de los actos propios (la demandada la invoca, en especial en relación con el suelo) como causa de sanación o enervación de la acción de nulidad cuando, como sucede en el caso de las cláusulas opacas y/o abusivas, dicha nulidad es absoluta o de pleno derecho. La ejecución de una o varias prestaciones (el efectivo pago de la cláusula suelo durante más o menos tiempo), o la firma de un pacto de renuncia a reclamar, o el mayor o menor tiempo transcurrido hasta el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula que dio lugar a tales prestaciones, no impiden al consumidor perjudicado por dicha cláusula reclamar su expulsión del contrato y el abono o reintegro de sus efectos, que (en caso de apreciarse que son opacas y/o abusivas) nacieron torpes y con torpeza insubsanable.

Tercero. - Prescripción de la acción de nulidad del acuerdo de eliminación de la cláusula suelo.

La demandada opone la excepción de prescripción a la acción de nulidad del acuerdo de eliminación de la cláusula suelo, entendiendo que (en realidad) la acción ejercitada es la de nulidad relativa (anulabilidad) por vicio del consentimiento, sujeta a plazo de prescripción de 4 años.

Lo cierto es que la acción ejercitada no es la de anulabilidad del acuerdo por vicios del consentimiento, sino la de nulidad radical por falta de transparencia, lo que hace (tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho) que la acción sea imprescriptible, no esté sujeta a plazo

Cuarto. - La cláusula de tipo de interés ordinario mínimo y el pacto posterior de eliminación del suelo.

1.- El acuerdo de 29.09.15.

Como hemos visto la escritura establece un tipo de interés ordinario mínimo del 2'50% que, posteriormente (29.09.15), se elimina (o reduce al 0'00%), estableciendo en su lugar un tipo fijo (suelo / techo) del 2%, a aplicar desde la cuota inmediata posterior hasta la próxima revisión y 5 años más (hasta el 16.12.20), a partir de cuyo momento el préstamo había de quedar (y quedó) sujeto al tipo de interés variable pactado en la escritura, sin suelo.

Dado que el acuerdo privado, al tiempo que elimina el suelo, introduce un pacto de renuncia del prestatario a reclamar las consecuencias económicas ya producidas por dicha cláusula, es lo propio en pleitos como éste comenzar por el examen de la validez (o no) del mencionado acuerdo, pues si se estima que el mismo es válido no cabrá (por mor de la renuncia a reclamar que contiene) entrar a analizar si lo fue (o no) la cláusula suelo y, en cambio, si se estima que es nulo, quedará abierta la puerta al enjuiciamiento de la cláusula suelo.

La Jurisprudencia ha fluctuado a la hora de valorar este tipo de pactos.

El TS en un primer momento ( sentencia de 16.10.17 ) entendió que los acuerdos en cuestión tenían naturaleza novatoria de la cláusula suelo inicial, de manera que si ésta era nula (por falta de transparencia), siendo dicha nulidad radical e insubsanable, también lo era (por propagación) el acuerdo posterior que de ella traía causa ( arts. 1208 y 1309 CC).

Con posterioridad ( sentencia de 11.04.18 ) dio un giro a esta interpretación y doctrina entendiendo que si los pactos tienen finalidad transaccional (por haberse alcanzado en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo, y por pretender evitar con ellos una controversia judicial), pueden ser válidos, siempre que no contravengan la ley (contravención que no existe por versar los acuerdos sobre intereses económicos o patrimoniales, en relación con los cuales la ley permite a las partes disponer) y que superen el filtro o las exigencias de transparencia, es decir siempre que el prestatario renuncie con pleno conocimiento de su renuncia y del alcance de ésta.

La AP de Navarra (sección 3ª) evolucionó al compás de esta doctrina y si bien inicialmente (abril de 2018) negó validez a estos pactos, en la sentencia de 29.06.18 los consideró válidos, al haberse firmado en un contexto temporal (después de la sentencia del TS de 09.05.13) en el que no solo los Bancos sino también los clientes consumidores conocían, por su amplísima difusión en la opinión pública, la problemática surgida en torno a estas cláusulas, a su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo y a la posibilidad de ser declaradas nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de transparencia, entendiendo también que los términos de los acuerdos (idénticos o similares al de autos) son claros.

Esta última doctrina no implicaba sin embargo que los pactos de reducción o eliminación de las cláusulas suelo y las renuncias en ellos contenidas fueran siempre, necesaria y automáticamente, válidos. Significaba que lo serían si fueron transparentes (si los clientes, al firmarlos, sabían realmente lo qué hacían y cuáles eran las consecuencias) y que no lo serían si no lo fueron.

El TJUE, en sentencia de 9 de julio de 2020, C-452/18 , declara que las renuncias pactadas entre las entidades financieras y los consumidores sobre las cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios pueden ser examinadas por el juez y ser declaradas abusivas si no se cumplen los requisitos de información y transparencia. Para que la renuncia del consumidor sea válida, dice la sentencia, es necesario que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia deberá cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor haya dispuesto de la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, la misma sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor"

Con posterioridad el TS resuelve en Sentencia de 05.11.20 el caso de un acuerdo entre la entidad ( IBERCAJA) y su cliente, integrado dicho acuerdo por un pacto de rebaja del suelo y otro de renuncia. La sentencia, pese a que alude al vínculo causal existente entre un pacto y el otro considera, válida la novación y nula (en el supuesto resuelto, por abarcar cuestiones ajenas a la controversia relativa al suelo que era objeto de la transacción) la renuncia.

La STS (Pleno) 589/2020, de 11.11.20 , examina un acuerdo entre la CRN y un cliente muy similar, si no idéntico, al que es objeto de los autos que aquí se resuelven, mediante el cual, previa una oferta de novación con cinco opciones, la entidad y el prestatario firman un acuerdo de eliminación del tipo mínimo, aplicación de un fijo durante 5 años (más la parte pendiente de la anualidad corriente) y renuncia del prestatario a reclamar las consecuencias ya producidas por la cláusula suelo. La Sentencia considera el acuerdo como una transacción integrada por un pacto novatorio (eliminación del suelo) y una renuncia, alcanzada entre la CAJA y su cliente en un momento (tras la STS 09.05.13 y antes de la del TJUE de 21.12.16) presidido por la doble incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo y el alcance temporal (el alcance de la eficacia retroactiva) de la eventual declaración de nulidad de dicha cláusula. La Sentencia considera válido el pacto novatorio (eliminación del suelo) explicando que: aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio; consta la entrega de una oferta previa a la suscripción del documento; dicha oferta incluía un abanico de varias opciones diversas para que el consumidor pudiera elegir la que mejor se adecuaba a sus intereses; en la fecha del documento privado la cláusula suelo inicial ya se había aplicado en la liquidación de las cuotas de los dos años anteriores, manifestando sus características y efectos económicos. Y también considera válida la cláusula de renuncia, entendiendo que la contenida en el acuerdo (idéntica a la que es objeto de este litigio) reúne las condiciones de concreción, claridad y sencillez, es específica y exclusiva sobre las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida, y en consecuencia no se proyecta genéricamente sobre las partes del contrato del préstamo hipotecario no afectadas por la novación, ni sobre futuras controversias distintas de las transaccionadas.

No obstante, la Sentencia no profundiza en el examen de las circunstancias concretas de la renuncia, al no haber sido objeto del recurso de casación el pronunciamiento de la sentencia de la AP que había declarado nula la cláusula suelo inicial, que por tanto había quedado ineficaz.

Este juzgado (desde su sentencia de 23.11.20, autos de juicio ordinario 685/18) no sigue (como regla) la nueva jurisprudencia del TS en los supuestos en que existe un único acuerdo (de reducción o eliminación de la cláusula suelo; en el caso que se enjuicia existe un único acuerdo, aunque se firmara por duplicado al ser dos los préstamos formalizados entre las partes), utilizando para ello, en síntesis, los siguientes argumentos (adaptados al caso de autos):

1.- Hay que partir de que la Jurisprudencia del TS (salvo las sentencias dictadas en los recursos en interés de la ley, art. 494 LEC, que no es el caso) no es vinculante. Debe citarse a este respecto la STC 37/12, de 19 de marzo, que dice lo siguiente:

(FJ 4) La independencia del poder judicial, que se predica de todos y cada uno de los Jueces y Magistrados en cuanto ejercen la función jurisdiccional, implica que, en el ejercicio de esta función, están sujetos única y exclusivamente al imperio de la ley, lo que significa que no están ligados a órdenes, instrucciones o indicaciones de ningún otro poder público, singularmente del legislativo y del ejecutivo. E incluso que los órganos judiciales de grado inferior no están necesariamente vinculados por la doctrina de los Tribunales superiores en grado, ni aun siquiera por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la excepción, de la que seguidamente nos ocuparemos, de la doctrina sentada en los recursos de casación en interés de ley; todo ello sin perjuicio de hacer notar que toda jurisprudencia del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE), complementa el ordenamiento jurídico, conforme señala el art. 1.6 del Código civil, y tiene, por ello, vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales inferiores, en los términos que después se expresan, a lo que ha de añadirse que la infracción de la jurisprudencia constituye motivo de casación en todos los órdenes jurisdiccionales.

(FJ 7) Conforme a lo expuesto, la independencia judicial ( art. 117.1 CE) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código civil), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes, y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la "doctrina legal correctora" que fije el Tribunal Supremo, so pena de incurrir incluso, como ya se dijo, en infracción del art. 24.1 CE por inaplicar el precepto legal con el contenido determinado por esa doctrina legal que les vincula por imperativo de lo dispuesto en el art. 100.7 LJCA ( en el orden civil art. 493 LEC , este matiz es nuestro).

2.- Suele decirse a continuación que las declaraciones testificales de los empleados de la CRN (en este caso no se ha practicado dicha prueba), no son por sí solas, como regla y en principio, suficientes para hacer prueba en aquello que favorece a la entidad. Ello porque, de un lado, mantienen con dicha entidad vínculo laboral que les priva del necesario requisito de la imparcialidad subjetiva. Y de otro, porque tuvieron intervención personal en el acuerdo, por lo que tienen interés en defender que actuaron correctamente en el proceso de comercialización del mismo, ya que en otro caso podrían llegar a contraer responsabilidad frente a la propia entidad.

3.- Dicho lo anterior, no hay prueba de que el prestatario en el caso del acuerdo litigioso, recibiera información precontractual respecto de la renuncia.

Ya se ha dicho que no se ha practicado prueba testifical.

La oferta escrita de novación recoge las cinco opciones, pero nada dice (nada costaba hacerlo) de la renuncia, que aparece por escrito por primera y única vez en el propio acuerdo transaccional.

A mayor abundamiento, la oferta de novación y el acuerdo de eliminación son de la misma fecha, sin tiempo intermedio entre aquélla y éste para que el prestatario pudiera examinar la oferta, estudiarla o asesorarse con un asesor externo.

En cualquier caso, al no constar la renuncia en la oferta, aun cuando ésta hubiese sido anterior al acuerdo, por más que el cliente se hubiese llevado a su casa una copia de la misma, la hubiese leído y releído, la hubiese estudiado e incluso hubiese acudido con ella a un asesor, nunca hubiese podido saber a través de la misma (única prueba escrita) que al firmar el acuerdo iba a tener que renunciar a reclamar las consecuencias de la cláusula suelo.

Cabe por tanto (eso es lo que resulta de la prueba documental) que el prestatario nada supiera de la renuncia hasta el momento de la firma, y que ésta fuera sorpresiva y se enterara de ella cuanto ya había tomado la decisión de suscribir el acuerdo y estaba a punto de hacerlo, atraído por los beneficios que la eliminación del suelo y el establecimiento en su lugar de un tipo fijo inferior y de duración limitada en el tiempo podía suponerle.

4.- El actor, además, no fue informado (ni antes, ni tampoco al tiempo de la firma del acuerdo) de las consecuencias económicas que la renuncia comportaba.

Este juzgado considera muy importante el que el prestatario supiera o no, o hubiese tenido o no oportunidad de saber, a cuánto ascendía aquello que había pagado por la cláusula suelo por encima de lo que habrían pagado por el tipo variable, y a cuya reclamación por tanto renunciaba a cambio de la supresión del suelo. La CRN lo sabía, o en todo caso disponía de las herramientas necesarias para efectuar con facilidad el cálculo. La prestataria, no consta que lo supiera. Por más que fuera consciente de que el suelo se le venía aplicando desde enero de 2015, no hay prueba de que conociera los tipos variables que se le habrían aplicado, las concretas vinculaciones contratadas, las bonificaciones del diferencial aplicables en cada periodo semestral, y el importe de las cuotas que habría pagado sin suelo, y por tanto lo pagado de más por causa de la cláusula.

Un cliente medio, consumidor, por más que sea atento y perspicaz, no está en condiciones, por sí solo, de hacer esos cálculos. No en vano es la entidad la que administra el préstamo y determina en cada periodo cuál es el interés aplicable y el importe de la cuota a pagar, sin dejar nunca estas operaciones en manos del prestatario. Para que el cliente pueda efectuar ese cálculo debe conocer al menos las bases a aplicar (tipos variables, capitales pendientes en cada momento...) o disponer de tiempo suficiente antes de la renuncia para poder asesorarse.

El acuerdo transaccional es un intercambio de dos prestaciones: la CRN elimina la cláusula suelo y el cliente renuncia a reclamar lo pagado por ella. De estas prestaciones, la renuncia es líquida, perfectamente cuantificable económicamente, y por tanto, pudiendo serlo, debe ser cuantificada por la entidad, que debe informar al cliente del resultado, o el menos debe permitirle que la cuantifique si lo desea (proporcionándole las bases o dándole tiempo para que pueda acudir a un asesor).

Si la información al cliente del impacto económico de la cláusula suelo no fuera relevante habría que concluir que son válidas las renuncias insertas en acuerdos pactados cuando prácticamente todo el préstamo está amortizado, habiéndose aplicado el suelo durante periodos largos, y queda solo una (o unas pocas) cuota(s) por pagar, y en los que el por tanto el cliente nada o casi nada gana con la eliminación del suelo y la renuncia.

5.- Por último, la información escrita sobre las consecuencias jurídicas de la renuncia ofrecida por la CRN es incorrecta. El expositivo IV del acuerdo dice que la tendencia jurisprudencial era entonces favorable a la eliminación de las cláusulas suelo. Sin embargo, desde la STS 25.03.15 también lo era a la devolución de cantidades, al menos, entonces, las pagadas desde el 09.05.13 (a la espera de que se resolvieran las cuestiones prejudiciales sobre el alcance retroactivo de la eventual nulidad de la cláusula planteadas por el Juzgado Mercantil 1 de Granada el 25.03.15 y la AP de Alicante el 15.06.15). Decir por escrito al cliente que los juzgados tendían mayoritariamente en sus sentencias a eliminar la cláusula suelo, sin decirles que tendían también, cuando la eliminaban, a condenar a la entidad a devolver cantidades, era colocarles ante un escenario judicial en el que iban a conseguir lo mismo que, sin costes y con indudable economía de tiempo, podían obtener a través del acuerdo ofrecido por la entidad.

Por todo ello, entendiendo una vez examinadas sus circunstancias que la renuncia no fue objeto de información correcta ni suficiente, el pacto de renuncia se considera nulo.

En este sentido, el TS, en sentencia de 09.02.21 (en relación con un préstamo de CAJA LABORAL) ha matizado que

14.- En el presente caso, si bien la redacción de la cláusula es también clara y fácilmente comprensible, sin embargo, a juicio de esta sala, con los datos proporcionados por la entidad financiera los prestatarios no estaban en condiciones de calcular fácilmente las consecuencias económicas de su renuncia (...).

15.- Con esta información, un consumidor medio, normalmente informado, y razonablemente atento y perspicaz, no podría calcular la cantidad que habría pagado en concepto de intereses remuneratorios de su préstamo hipotecario durante el periodo de referencia (del 9 de mayo de 2013 al 24 de febrero de 2016) ...

17.- Por ello, debemos concluir que en este caso el consumidor no ha podido conocer cabalmente las consecuencias económicas derivadas de la renuncia y, por tanto, la cláusula de renuncia litigiosa no supera el control de transparencia material.

6.- La nulidad del pacto de renuncia, por otra parte, comporta según criterio de este juzgado la de todo el acuerdo, incluido el pacto novatorio del suelo si éste (el suelo) es nulo.

Ello porque, según se dijo, cada uno de los pactos (novación y renuncia) está vinculado causalmente al otro. El diseño jurídico de la transacción, suponiendo que las dos cláusulas fueran válidas, implica que la CRN elimina el suelo porque el cliente renuncia a reclamar sus efectos, y que éste renuncia porque aquélla elimina el suelo.

De esta manera, si uno de los dos pactos es nulo, el otro deviene carente de causa, y por tanto y en principio también nulo.

Dicho de otra manera, siendo ésos los dos elementos esenciales del acuerdo, la nulidad de cualquiera de ellos impide que el acuerdo subsista.

Por otra parte, si el pacto de renuncia es nulo y admitimos que el acuerdo subsista solo con el pacto de novación, ya no estaríamos en presencia de una transacción, sino ante un simple acuerdo novatorio, una novación. Siendo (1208 CC) que la novación es nula cuando también lo es (salvo que la nulidad sea relativa, pero no cuando es radical o de pleno derecho, como en este caso) la obligación primitiva.

Por tanto, para determinar si el pacto de novación a que queda reducido el acuerdo transaccional sin la renuncia es válido o nulo, ha de enjuiciarse la cláusula suelo, cuya misma suerte (válida o nula) se propagará al citado pacto novatorio.

2.- la cláusula suelo de la escritura de 16.12.13

Situados así -una vez resuelta la falta de validez del pacto de renuncia - en la escritura inicial, vamos a examinar, en primer lugar, si existe o no prueba de que el actor fuera informado de la existencia y de las consecuencias de la cláusula suelo antes de formalizarla, y si la misma es o no clara y fácilmente comprensible.

No se han practicado en este juicio pruebas orales (interrogatorio del actor, testifical del empleado de la entidad) en relación con la información sobre el suelo proporcionada (o dejada de proporcionar) por la CRN a su cliente en la fase precontractual.

Por lo que respecta a las pruebas documentales:

No se aporta folleto informativo. Tampoco simulaciones.

Obra anexa a la escritura la FIPER de la operación en la que se hace referencia explícita al suelo (y al techo) y a sus consecuencias. Sucede que la misma está emitida el 16.12.13, el mismo día de la firma de la escritura, y que al recibí firmado carece de fecha (la fecha está en blanco), por lo que no hay prueba de que el demandante recibiera copia de la ficha antes de la firma de la escritura, y en todo caso con antelación suficiente a dicha firma. Todo ello pone entredicho, o incluso desvirtúa, la advertencia del notario obrante al final de la escritura de préstamo en el sentido de haber "comprobado que la parte prestataria ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la ficha de información personalizada", pues, en cualquier caso, dada la fecha de su emisión, dicha antelación suficiente no pudo darse.

Aunque el notario leyera (de ello da fe) la escritura, no habiéndose acreditado que antes (con suficiente antelación) del acto de otorgamiento la Caja informara de la existencia, del significado y de las consecuencias de la cláusula suelo, el mero hecho de aquella lectura (extensiva a todas las muchas condiciones del contrato), tampoco subsana la falta de información previa ni asegura que el prestatario adquiriera cabal conocimiento de la existencia del suelo y sobre todo de su repercusión. El cliente bancario debe acudir a la notaría suficientemente informado, sin que la lectura de toda la escritura, colmada de datos, por parte del Notario, pueda suplir en el momento de la firma la falta de información previa exigible a la entidad, pues es por esa información previa, y no por la lectura del notario, por lo que el prestamista decide contratar. Por otra parte, no cabe exigir al prestatario en ese momento, en que culmina el proceso de obtención de la financiación necesaria para la construcción o adquisición de su vivienda (normalmente ya contratada la compra para entonces), negar la firma por la irrupción en la lectura notarial, si se da cuenta de ello, de una cláusula de cuya existencia y alcance no tuviera conocimiento previo.

Al final de la escritura el notario informa de que "hay límites a la variación del tipo de interés al alza y a la baja". En todo caso, esta advertencia, lo mismo que se ha dicho para la lectura, no sirve para suplir la omisión de la necesaria información precontractual exigible a la entidad.

Desde el punto de vista estrictamente formal el suelo, aunque dispone en la escritura de párrafo propio, con título en mayúsculas y negrita, y guarismo en letras, número y negrita, forma parte de una cláusula extensa (la TERCERA, sobre el INTERÉS ORDINARIO Y SUS REVISIONES) con un elevado número párrafos y apartados (12 páginas). En el conjunto de la escritura (30 líneas incluido el título, dentro de un total de 57) y de la propia cláusula tercera de la que forma parte (cláusula de 12 páginas, como se ha dicho) su facilidad de detección, su comprensión y su entendimiento se pierden, quedan diluidos.

La estipulación incorpora tres párrafos según los cuales "Las partes manifiestan que la cláusula ha sido específicamente negociada por las partes con carácter previo al presente otorgamiento. En todo caso, en este acto se lee la misma, junto con el resto de condiciones de la escritura, y se acepta expresamente por las partes, incorporándose la correspondiente manifestación manuscrita

Se advierte por parte de CAJA RURAL DE NAVARRA, y se acepta por la PARTE PRESTATARIA, que la limitación a la baja del tipo de interés es menor que al alza.

EL TIPO DE INTERÉS ORDINARIO RESULTANTE DESPUÉS DE APLICAR LAS REDUCCIONES PACTADAS PARA EL DIFERENCIAL NUNCA PODRÁ SER INFERIOR AL TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO.

Queda informada la PARTE PRESTATARIA, con carácter especial, de que las reducciones al diferencial pactado del préstamo previstas pueden quedar parcial o totalmente inoperativas si el tipo de interés aplicable al préstamo bajo par debajo del tipo de interés ordinario mínimo aplicable al préstamo; en dicho caso el tipo de interés aplicable al préstamo será del dos con cincuenta por ciento (2'50%) anual".

Esta manifestación y advertencia no dejan de ser cláusulas de estilo. Además, no son especialmente creíbles desde el momento en que la escritura incorpora otras manifestaciones o advertencias que no se corresponden con la realidad, como la relativa a la recepción por el prestatario, con suficiente antelación, de las FIPER, cuando lo cierto es que se emite el mismo día del otorgamiento y su recibí no está datado. Por último, la lectura de la cláusula y cuantas manifestaciones respecto de la misma puedan hacerse en la notaría, ya se ha explicado de manera reiterada que no suplen la omisión de la necesaria información precontractual, que en este caso no está probado que existiera.

Lo mismo sucede con el manuscrito. La escritura incorpora al final un texto escrito por el prestatario en el que éste declara, de su puño y letra, que ha sido informado y conoce que en su préstamo existe un suelo del 2'5% y que lo acepta. Se reitera una vez más que cuanto ocurre en la notaría no suple la omisión de la ausencia de probada información precontractual. Además, el texto manuscrito no dice que el prestatario haya sido informado ni que conozca las potenciales consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula suelo en su préstamo.

Desde otra perspectiva, dado que el interés variable incorpora un diferencial (mínimo, supuestas todas las vinculaciones posibles) de 1'75 puntos, la activación del suelo (2'50%) requiere que el Euríbor se encuentre por debajo del 0'75%.

Examinada la serie histórica, desde la implantación del euríbor hasta el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario el 16.12.13, los tipos venían estando por debajo de ese valor desde el mes de septiembre de 2012. En diciembre de 2013, mes en que se otorgó la escritura, su valor era del 0'543%, es decir, 1'957 puntos por debajo del suelo (bruto) y 0'207 por debajo del suelo (neto) una vez deducido el diferencial mínimo.

Dentro de la misma cláusula, aunque en párrafo ligeramente alejado (en la FIPER firmadas sin fecha de recibí, emitida el mismo día de otorgamiento de la escritura se encuentran el uno junto al otro) existe un techo del 12% que, por formar parte de la misma estipulación, aparenta ser la contraprestación del suelo. Pues bien, el valor más alto alcanzado hasta entonces por el Euríbor desde su implantación había sido el 5'393% en julio de 2008, 6'607 puntos por debajo del techo y 4'857 puntos por debajo del techo menos el diferencial. A su vez el euríbor vigente en el momento del otorgamiento de la escritura distaba 11'457 puntos del techo y 9'707 del techo menos el diferencial mínimo.

De todo ello resulta que las probabilidades de aplicación del suelo a corto y medio plazo eran reales y elevadas, mientras que las de que se aplicara el techo, su aparente contraprestación, escasas por no decir inexistentes.

Suelo y techo tampoco guardan proporción con el fijo inicial del préstamo (3Ž5%) mucho más próximo del primero que del segundo.

Mirando ahora el devenir del contrato en el tiempo posterior a su perfección, el límite mínimo, antes de su eliminación el 29.09.15, se aplicó en 9 de las 9cuotas mensuales devengadas en fase de interés variable (aunque durante escaso tiempo, el 100% de las veces). Esta circunstancia no puede achacarse (o no puede achacarse solo) a la impredecible variación de los tipos, sino al hecho de haberse insertado en el contrato un suelo (2'50% / 0'75% deducido el diferencial mínimo) que, en el tiempo inmediatamente anterior al otorgamiento de la escritura, y también en la fecha del dicho otorgamiento, venía siendo, y era, superado a la baja por el valor del euríbor.

El suelo no supera los filtros de transparencia e incorporación ni resulta proporcionado dentro del conjunto de las cláusulas del contrato, lo que hace que la cláusula deba declararse nulas.

La nulidad del suelo, como ya se dijo, implica también la nulidad del pacto novatorio (1208 CC).

Quinto - Efectos de la nulidad de suelo y del tipo fijo del acuerdo privado. Intereses.

Si la declaración de nulidad de la cláusula suelo debe tener o no efecto retroactivo, y en su caso hasta dónde debe éste alcanzar, es cuestión que dejó zanjada el TJUE su en sentencia de 21.12.16, al consagrar la retroactividad total de la misma. Tal doctrina fue seguida posteriormente por el TS en la suya de 24.02.17. Y es aplicada sin ambages en la actualidad por todos los tribunales.

Debe tenerse en cuenta que el actor pide en la demanda la nulidad del acuerdo de 16.12.15 con todos los efectos a ello inherentes, y que se condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, lo que implica que pide también que se le devuelvan las cantidades pagadas por aplicación del tipo fijo de dicho acuerdo, por encima de lo que habría pagado a interés variable.

En consecuencia, la CRN, en pre/ejecución de esta sentencia, deberá recalcular las cuotas satisfechas desde el primer momento en que el préstamo entró en situación de interés variable aplicando, sin el suelo ni el tipo fijo del acuerdo privado, el tipo de interés pactado en la escritura que estuviera vigente en la fecha de cada devengo (Euribor 12 meses + diferencial - bonificaciones en su caso). Del cálculo se dará traslado al actor, que podrá contradecirlo. A la vista, en su caso, de los cálculos de una y otra parte, el juzgado determinará la cantidad a devolver. La CRN habrá de restituir al actor la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo (y el tipo fijo) y las resultantes sin aplicación de dicha cláusula y acuerdo.

Sobre las cantidades pagadas en exceso, la demandada deberá abonar al demandante (sobre el exceso de cada cuota) intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono de cada cuota hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1100 y 1108 CC y 576 LEC).

Además, dado que también va a anularse el acuerdo que elimina el suelo, se llevará al fallo la obligación de la CRN de abstenerse (seguir absteniéndose) de aplicar en el futuro la cláusula suelo y el tipo fijo del acuerdo privado, y de aplicar en todo caso el tipo de interés variable pactado en la escritura que estuviera vigente en cada momento

Sexto. - Cláusula de gastos.

Nulidad de la cláusula

La demandada se allana a la pretensión del actor de que se declare nula la cláusula de gastos, por lo que en este punto no hay cuestión (21 LEC).

Efectos de la nulidad

La demandada ya ha abonado al actor las cantidades a cuyo reembolso estaba obligada por causa de la nulidad de esta cláusula, en concreto:

1/2 de notaría: 1/2 de 641'03 €) = 320'52 €.

Registro: 165'07 €.

Gestoría: 369'05 €.

TOTAL: 854'64 €.

La devolución tuvo lugar mediante ingreso en la cuenta del demandante el 29.07.21, es decir, antes de la presentación de la demanda (se presentó el 17.01.22).

Esta pretensión, por tanto, deberá desestimarse.

Intereses

La demandada debe (debía) abonar al actor intereses al tipo legal del dinero desde la fecha del respectivo gasto (o factura) hasta el pago.

Ya le ha abonado, el 29.07.21, la suma de 211'33 €, correspondiente a los intereses al tipo legal desde la fecha de la escritura (16.12.13) hasta la fecha del pago (29.07.21) por lo que nada le debe por este concepto. Dado que los intereses se abonaron antes de la interposición de la demanda, esta pretensión también será desestimada.

Séptimo. - Costas.

Aunque van a declararse nulas todas las (2) cláusulas impugnadas, el hecho de que la demandada hubiese reconocido la nulidad de la cláusula de gastos y devuelto (con intereses) las cantidades reclamadas por este concepto con ocasión de la reclamación extrajudicial del actor, antes de la interposición de la demanda, lleva a entender que la reclamación judicial relativa a esta cláusula y a sus efectos restitutorios no debía haberse planteado, a considerar por tanto que la estimación de la demanda es parcial, y a no hacer pronunciamiento sobre costas.

Visto cuanto antecede