Sentencia Civil 1337/2022 del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 1994/2021 de 25 de octubre del 2022

PRIMERO. - Objeto del procedimiento.

El demandante ejercita acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, de conformidad con los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y artículos 82 y 83 TRLGCU respecto a varias estipulaciones contenidas en dos distintas escrituras:

A) escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 12 de diciembre de 2001 ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona, Distrito de Aoiz, Don Ángel Nanclares Valle con nº de protocolo 1.126, habiendo intervenido como prestatarios Don Hermenegildo y Doña Isidora y como entidad prestamista Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra, hoy Caixabank, S.A.

En lo específico se interesa la nulidad de:

- cláusula tercera "intereses ordinarios" y cláusula tercera bis "Tipo de interés variable", en el cual se establece que el índice de referencia será el IRPH Conjunto de entidades de crédito.

- cláusula quinta "gastos a cargo de la parte prestataria".

- cláusula sexta "intereses de demora", que fija los mismos en el 20%.

- clausula séptima "vencimiento anticipado del plazo".

B) escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 12 de diciembre de 2001 ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona, Distrito de Aoiz, Don Ángel Nanclares Valle con nº de protocolo 1.127, habiendo intervenido como prestatarios Don Hermenegildo y Doña Isidora y como entidad prestamista Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra, hoy Caixabank, S.A.

En lo específico se interesa la nulidad de:

- cláusula tercera "intereses ordinarios" y cláusula tercera bis "Tipo de interés variable", en el cual se establece que el índice de referencia será el IRPH Conjunto de entidades de crédito.

- cláusula quinta "gastos a cargo de la parte prestataria".

- cláusula sexta "intereses de demora", que fija los mismos en el 20%.

- clausula séptima "vencimiento anticipado del plazo".

La parte actora afirma que el demandante actuó como consumidor, que estamos frente a un contrato de adhesión y que todas las cláusulas controvertidas constituyen condiciones generales de la contratación toda vez que no hubo negociación individual alguna sobre las mismas, sino que fueron impuestas por la entidad sin que el prestatario pudiera influir o negociar sus términos y contenido.

En cuanto al índice de referencia IRPH Entidades, alega el demandante que se impuso por la entidad sin explicación alguna. El demandante mantiene que la entidad no le explicó la fórmula de cálculo, ni su histórico, ni la previsión de la evolución futura, ni su comparativa con el Euribor. El actor manifiesta que no se le entregó oferta vinculante, ni folleto informativo y por ende nunca pudo entender como operaria.

Indica el actor que, si la entidad le hubiera informado claramente de todo ello, nunca habría aceptado que dicho índice fuera el de referencia para su préstamo hipotecario, considerando que además se ha traducido en que, inevitablemente, haya abonado de más que si hubiera podido elegir otro índice de referencia, por ejemplo, el Euribor.

Afirma el demandante que dicha estipulación no supera ni el control de incorporación, ni el de transparencia real, ni el de abusividad.

Como consecuencia de ello solicita que se elimine dicho índice de ambas escrituras con carácter retroactivo reliquidando el préstamo hipotecario con carácter retroactivo y aplicando como índice de referencia desde el comienzo del periodo a interés variable el Euribor y por lo tanto abonar lo pagado de más por el prestatario, indicando que hasta la fecha de interposición de la demanda ascendía a la cuantía de 9.986 euros respecto de la escritura con nº de protocolo 1126 y a 868 euros respecto de la escritura con nº de protocolo 1127.

Todo ello conforme a lo resuelto por el TJUE en su Sentencias de 3 de marzo de 2020, 14 de junio de 2012 y 3 de octubre de 2019.

Como consecuencia de la nulidad de las cláusulas de gastos interesa la restitución de lo abonado en concepto de registro de la propiedad en los importes de 87,09 euros (escritura con nº de protocolo 1126) y 67,81 euros (escritura con nº de protocolo 1127), así como los intereses legales correspondientes que ascienden, hasta el día 17.11.2021 a 116,73 euros.

La parte demandada se allana a la nulidad de las estipulaciones de gastos, interés de demora y vencimiento anticipado de ambas escrituras y a la restitución de las cuantías pretendidas como consecuencia de la nulidad de ambas estipulaciones de gastos.

Caixabank se opone a la nulidad pretendida respecto del índice de referencia indicando que en ambas escrituras las cláusulas que prevén como índice de referencia IRPH Entidades son absolutamente claras y comprensibles.

En cuanto al índice de referencia, la entidad mantiene que el cliente fue perfectamente informado y además tuvo a su disposición tanto la circular 8/1990 en el BOE, y que los datos referentes al IRPH se publican mensualmente en el BOE desde agosto de 1994 y por ello el consumidor medio puede conocerlos perfectamente, como sucede respecto de los demás índices oficiales. Afirma la entidad demandada que además el Banco de España pone a disposición del cliente todos los datos mensuales en el portal del cliente bancario del Banco de España. A ello se añade que dicho índice viene publicado también en los medios de comunicación. Indica que además en el momento de otorgamiento de ambas escrituras el Euribor era un índice joven, no conociéndose todavía con claridad su evolución, y por ende tampoco podía conocerse que pasaría con posterioridad a la firma de ambos contratos. Caixabank indica que se mantuvieron varias reuniones con el prestatario antes de la firma, se entregó oferta vinculante y se habló de diferentes índices de referencia, conociendo perfectamente el actor lo que pactaba.

Caixabank, S.A. defiende que la estipulación controvertida supera el filtro de incorporación y transparencia, y también el de abusividad, no habiendo causado perjuicio alguno al prestatario, porque ello no puede concluirse por el hecho de que con posterioridad a la firma de la escritura que nos ocupa, el índice de referencia haya evolucionado de una forma menos beneficiosa que otro índice como el Euribor, porque es un análisis realizado a posteriori, bajo un inadmisible sesgo retrospectivo. Caixabank, S.A. mantiene que la validez del índice de referencia ya ha sido declarada por el Tribunal Supremo en multitud de sentencia que cita e interesa la aplicación de la jurisprudencia del TS de su Sentencia del Pleno de la Sala Civil nº 669/2017 de 14 de diciembre de 2017.

SEGUNDO. - Cláusulas de gastos, cláusula de interés de demora y cláusula de vencimiento anticipado. Allanamiento.

La parte actora interesa la nulidad de la cláusula de gastos, la cláusula de interés de demora y cláusula de vencimiento anticipado contenidas en ambas escrituras y la parte demandada se allana a dicha nulidad.

Conforme a lo dispuesto en el art. 21.1 LEC., cuando el demandado se allane a todas las pretensiones de la parte actora, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, salvo que el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en muchas ocasiones sobre el allanamiento indicando que: "siendo el derecho civil, salvo los supuestos de objeto procesal indisponible (filiación, capacidad, estado civil) un derecho esencialmente disponible por las partes, implica que en los casos de allanamiento el juez tenga que dictar una sentencia condenatoria, de acuerdo con lo solicitado por las partes, es decir, por el actor que reclama, y con el demandado que expresa ser cierta esa pretensión y solicita se dicte sentencia conforme a las consecuencias jurídicas pedidas por el actor, con la solas limitaciones ya expresadas en el propio art. 21" y "con estas solas limitaciones, el allanamiento vincula al órgano judicial a dictar sentencia conforme a lo solicitado por las partes" ( STS Sala 1ª de 22 de octubre de 1991, recurso 1832/1989 ; SSTS 1135/2007, de 18 de octubre o 8/2009, de 28 de enero ).

En este caso no se aprecia la existencia de fraude de ley, ni que la renuncia vaya contra el interés general o se haga en perjuicio de tercero, siendo la materia sobre la que recae disponible por las partes.

Por todo lo expuesto se declarará la nulidad de las referidas estipulaciones, que deberán ser expulsadas de ambos contratos como si nunca hubieran existido.

En lo que concierne a la cláusula de interés de demora, conforme a la doctrina sentada por el TS la consecuencia de la declaración de nulidad es también la aplicación en caso de retrasos en el cumplimiento del contrato únicamente del tipo de interés ordinario, conforme además a lo establecido en la STS 265/2015 que declara que " la abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Éste se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad."

En el supuesto de devengarse intereses de demora, tales intereses lo harán solo sobre el principal, con exclusión de cualquier otro concepto, y no se capitalizarán.

En el supuesto de la cláusula de gastos, la entidad también se allana a la restitución de las cuantías pretendidas, es decir 87,09 euros (escritura con nº de protocolo 1126) y 67,81 euros (escritura con nº de protocolo 1127). En aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 LEC por lo tanto se condena a Caixabank a abonar dichas cuantías.

La entidad demandada deberá abonar los correspondientes intereses legales desde la fecha de pago por el actor, en ambos supuestos el día 22 de marzo de 2002, hasta la fecha de la sentencia y con posterioridad los intereses procesales del artículo 576 LEC. Hasta el día 17.11.2021 dichos interese ascienden a 116,73 euros, conforme a la hoja de cálculos aportada como documento nº 6 de la demanda.

TERCERO. - Condiciones generales de la contratación.

Analizada la prueba practicada, consistente en la documentación aportada por ambas partes, se debe concluir en primer lugar que estamos ante condiciones generales de la contratación.

Como establece el artículo 1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación: " 1. Son condiciones generalesde la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de la mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión."

Conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo: 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba. (El subrayado es de esta Juzgadora).

En el mismo sentido artículo 82.2 TRLGCU.

La entidad demandada no ha aportado prueba alguna que acredite que el índice de referencia IRPH Entidades fuera objeto de negociación específica, ni que ofrecidos préstamos hipotecarios referenciados a distintos índices de referencia el demandante haya optado por el que finalmente se ha previsto en la escritura, ni que efectivamente el hoy actor pudo intervenir en la determinación del contenido, de los efectos jurídicos y económicos del clausulado cuya nulidad se pretende.

Lo cual lleva a concluir que estamos frente a condiciones generales de la contratación.

CUARTO. - Cláusula IRPH Entidades. Nulidad del índice de referencia

Entrando a valorar la cláusula controvertida hay que reseñar las partes otorgaron en fecha 12 de diciembre de 2001 dos escrituras de préstamo hipotecario (nº 1126 y nº 1127) en las cuales se estableció como interés remuneratorio un primer periodo a interés fijo del 4% durante el primer año y luego un segundo periodo a interés variable, en el cual se establece como índice de referencia IRPH Entidades y como diferencial 0%.

Sobre la cuestión debatida existe un indudable debate jurídico y los pronunciamientos referentes a la validez índice de referencia IRPH (Entidades o Cajas de Ahorros) han ido modificándose en los últimos años.

El marco de referencia venía dado inicialmente por la Sentencia nº 669/2017 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14.12.17 y con posterioridad en fecha 3.3.2020 el TJUE ha dictado Sentencia que ha modificado dicha doctrina resolviendo las cuestiones prejudiciales que en relación con cláusula similar a la que es objeto de litigio (IRPH-CAJAS, en lugar de IRPH ENTIDADES) planteó el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona y a la que hace referencia la parte actora.

Como ha tenido ocasión de pronunciarse este Juzgado, las grandes líneas apuntadas en la última sentencia mencionada son:

-La referencia al IRPH CAJAS (lo mismo ha de entenderse cuando la referencia, como en este caso, lo es al IRPH ENTIDADES) que hace la cláusula contractual controvertida no es el resultado de una disposición legal o reglamentaria imperativa, y por tanto está sometida a las disposiciones de la Directiva 93/13. Ello en tanto en cuanto la Orden Ministerial de 05.05.94 no obligaba a utilizar en los préstamos a tipo de interés variable un índice de referencia oficial, entre los que se incluye el IRPH de las cajas de ahorros (o el IRPH del conjunto de entidades), sino que se limitaba a fijar los requisitos que debían cumplir los índices o tipos de interés de referencia para que las entidades de crédito pudieran utilizarlos. Por ello la entidad prestamista tenía la facultad de definir el tipo de interés variable de cualquier otro modo, siempre que resultara claro, concreto y comprensible por el prestatario, y fuera conforme a Derecho.

-Los Tribunales deben en todo caso (con independencia de la transposición o no de la norma comunitaria al ordenamiento jurídico nacional) examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato.

-La exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales no puede reducirse exclusivamente a su carácter comprensible en un plano formal y gramatical, sino también en el sentido de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.

Conforme a lo que indica el TJUE en su sentencia, por lo que respecta a una cláusula como la de autos, que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del mismo, los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros (lo mismo del IRPH ENTIDADES) resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades.

También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros (lo mismo vale para el IRPH ENTIDADES) durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible (Orden Ministerial de 5.5.1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamo hipotecarios para préstamos de importe igual o inferior a 25 millones de pesetas o 150.253 euros, y a partir del año 2007 ya a todos los préstamos mediante Ley 41/2007). Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros (en este caso del conjunto de entidades) y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.

En fecha 12 de noviembre de 2020 la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 595/2020 mediante la cual, haciendo referencia a lo resuelto por el TJUE indica que, en cuanto al control de transparencia, Conforme a lo expuesto, a fin de cumplir con las exigencias de transparencia establecidas por el TJUE, para que se entienda que la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH supera el control de transparencia (apartados 52 a 54 de la sentencia de 3 de marzo de 2020), debe tenerse en cuenta, fundamentalmente:(i) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que "resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario"; en concreto afirma el TJUE que "esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %".

(ii) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional antes reseñada, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible".

Afirma el TJUE que "tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés".

Por el contrario, la STJUE, como veremos en el siguiente fundamento, descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE.

El Alto Tribunal indica que, aunque se considere que la estipulación no supera el control de transparencia al no haber informado el banco sobre la evolución del índice de referencia en los dos años anteriores al otorgamiento de la escritura, ello no implica automáticamente y siempre que sea abusiva, porque debe en todos los supuestos, una vez que no supera el filtro de transparencia, analizarse si existe un perjuicio para el consumidor. El Tribunal Supremo mantiene que no todas las cláusulas que no son transparentes deben considerarse sólo por ello abusivas.

Indica el Tribunal Supremo que Como advertimos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo : "la falta de transparencia no supone necesariamente que [las condiciones generales] sean desequilibradas". En este mismo sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, caso Banco Primus , declaró que la falta de transparencia no eximía de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permitía proyectarlo a los elementos esenciales del contrato:

"64. Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz delas consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia. [...]".

El Tribunal Supremo entiende que no hay vulneración de la buena fe, toda vez que estamos ante un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, y la evolución futura de dicho índice no depende de la voluntad de la entidad bancaria o caja predisponente. Se afirma que fue el propio Banco de España quien ha recomendado el uso del IRPH y ha sido utilizado por el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos en diversas disposiciones reglamentarias en las cuales se regulaban la financiación para la adquisición de viviendas de protección oficial y ello evidencia que su uso por sí solo no puede considerarse contrario a la buena fe.

Pero en especial el TS considera que para apreciar un desequilibrio importante debe de valorarse las circunstancias concurrentes a la fecha de la suscripción del préstamo y no procede estimar desequilibrio analizando la evolución posterior del índice de referencia sobre el cual ninguna influencia tiene la entidad prestamista. Todo ello considerando además que no existe obligación alguna de las entidades bancarias de facilitar información comparativa sobre otros índices, no siendo labor exigida la de asesoramiento. A ello se añade según el Alto Tribunal, que para analizar el perjuicio causado no pude compararse dos índices de referencia distintos, porque el interés remuneratorio de los préstamos hipotecarios no es dado sólo por dichos índices, sino por el diferencial pactado que pude ser diferente según si se referencia a IRPH o a Euribor y además dependerá de las condiciones y factores de riesgo que se determinan en cada caso concreto.

Analizando el caso concreto el Tribunal Supremo concluye que no existe abusividad toda vez que 3.- El art. 82.3 TRLCU establece que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. La evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante de su carácter abusivo. Sin embargo, lo que el recurrente considera que ha provocado que, en contra de las exigencias de la buena fe, se haya causado, en su perjuicio, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, ha sido, en realidad, la evolución divergente del Euribor y del IRPH en los años posteriores a la contratación del préstamo, puesto que, aunque ambos índices oficiales han bajado desde que el demandante suscribió el préstamo hipotecario, el Euribor ha bajado más que el IRPH. En el caso que nos ocupa, en la fecha de suscripción del préstamo (la relevante, según el art. 4.1 de la Directiva 93/13) entre el IRPH y el Euribor había menos de un punto de diferencia (4,08% el primero y 3,28% el segundo). Pero con la particularidad de que el diferencial del préstamo era solo el 0,25%. La STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, estableció como uno de los métodos de determinación de la abusividad de una cláusula de intereses remuneratorios la comparación con los tipos de interés legal (§ 67). Pues bien, en la fecha de suscripción del préstamo litigioso. Pues bien, como ya hemos visto, el IRPH contractual estaba en la fecha del contrato en 4,08%; mientras que el interés legal del dinero estaba en el 4%.

4.- En todo caso, lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que hemos hecho mención en el fundamento jurídico quinto: el desequilibrio importante y la buena fe. Ninguno de tales parámetros es siquiera objeto de tratamiento en el recurso, por lo que no podemos construir de oficio una alegación que no se ha efectuado ( STJUE de 11 de marzo de 2020, asunto C-511/17 ).

5.- En consecuencia, el segundo motivo de casación debe ser desestimado. Sin que la apreciación de la falta de transparencia pueda tener ningún efecto sobre la nulidad pretendida, puesto que para que la cláusula fuera nula no solo debía ser in-transparente, sino que también debería ser abusiva, lo que no ha quedado acreditado. Lo que supone la desestimación del recurso de casación.

El Tribunal Supremo ha resuelto en idéntico sentido en su Sentencias de 6.11.2020, de 12.11.2020, de 18.01.21 y de 19.01.21.

En fecha 17 de noviembre de 2021 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Novena) ha dictado Auto en el asunto C-655/20 no ha modificado sustancialmente lo indicado por el mismo Tribunal en su sentencia de 3 de marzo de 2020, y así también lo ha considerado el Tribunal Supremo en sus sentencias posteriormente dictadas, entre otras la Sentencia nº 67/2022 de 1 de febrero, manteniendo su doctrina antes expuesta.

Analizado por lo tanto el marco en el cual nos encontramos se debe reseñar, antes de entrar a valorar el supuesto que nos ocupa y, como ha indicado este Juzgado en anteriores resoluciones, que: " Hay que partir de que la Jurisprudencia del TS (salvo las sentencias dictadas en los recursos en interés de la ley, art. 494 LEC , que no es el caso) no es vinculante. Debe citarse a este respecto la STC 37/12, de 19 de marzo , que dice lo siguiente:

(FJ 4) La independencia del poder judicial, que se predica de todos y cada uno de los Jueces y Magistrados en cuanto ejercen la función jurisdiccional, implica que, en el ejercicio de esta función, están sujetos única y exclusivamente al imperio de la ley, lo que significa que no están ligados a órdenes, instrucciones o indicaciones deningún otro poder público, singularmente del legislativo y del ejecutivo. E incluso que los órganos judiciales de grado inferior no están necesariamente vinculados por la doctrina de los Tribunales superiores en grado, ni aun siquiera por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la excepción, de la que seguidamente nos ocuparemos, de la doctrina sentada en los recursos de casación en interés de ley; todo ello sin perjuicio de hacer notar que toda jurisprudencia del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE ), complementa el ordenamiento jurídico, conforme señala el art. 1.6 del Código civil , y tiene, por ello, vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales inferiores, en los términos que después se expresan, a lo que ha de añadirse que la infracción de la jurisprudencia constituye motivo de casación en todos los órdenes jurisdiccionales.

(FJ 7) Conforme a lo expuesto, la independencia judicial ( art. 117.1 CE ) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código civil ), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes, y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la "doctrina legal correctora" que fije el Tribunal Supremo, so pena de incurrir incluso, como ya se dijo, en infracción del art. 24.1 CE por inaplicar el precepto legal con el contenido determinado por esa doctrina legal que les vincula por imperativo de lo dispuesto en el art. 100.7 LJCA (en el orden civil art. 493 LEC , este matiz es nuestro).

Esta Juzgadora comparte los argumentos puestos de manifiesto en el voto particular del Magistrado Excmo. Don Francisco Javier Arroyo Fiestas y debe manifestar que no seguirá el criterio sentado por el Tribunal Supremo.

Si la oferta precontractual es incompleta, siendo esencial, como indica el TJUE y conforme a la normativa de aplicación, que por la entidad se indique al cliente la evolución del índice de referencia en los dos años anteriores a la firma del acuerdo, la falta de dicha información ya ha causado en el consumidor un perjuicio claro, determinado por el hecho que no ha podido comparar las distintas ofertas del mercado y por ende no ha podido escoger una opción informada y con pleno conocimiento de las consecuencias económicas de establecerse dicho índice respecto de otro oficial. Como se indica en el voto particular " no era la Sala la que debe valorar cuál índice le resultaba más interesante a la parte demandante, sino que era el consumidor quien debía tomar dicha decisión con la información que no se le facilitó". El cliente no puede comparar índices de referencia diferentes si el banco no le ofrece toda la información obligatoria respecto del que la entidad decide ofrecer.

Si la entidad no le informa de la evolución de dicho índice, nunca podrá comparar con otras ofertas que se realicen por otras entidades y por lo tanto hacerse una idea completa de cuál es el mejor índice de referencia para su situación y sus necesidades. No es el uso de dicho índice por sí solo el que causa un perjuicio y evidencia falta de buena fe, sino el no otorgar la información obligatoria y necesaria para que el cliente pudiera comparar y decidir.

Aplicando todo lo manifestado al supuesto de autos, debe concluirse que no existe prueba alguna de la información que la entidad proporcionó al hoy actor.

No consta que se entregara documento previo referente a las condiciones del préstamo, no hay folleto informativo, no hay oferta vinculante ni ningún otro documento precontractual. La entidad afirma que se realizaron varias reuniones en las cuales se informó de dicho índice de referencia, así como de otros índices, sin embargo no existe prueba alguna de ello. Hay que considerar que, en el año 2001, cuando se firmó el contrato que nos ocupa, el acceso de un consumidor medio a los datos referentes a los índices de referencia, no sólo su descripción, sino la evolución mantenida en los años anteriores, no era comparable con la que puede obtener hoy en día. El acceso, por ejemplo, a internet, no era extendido y fácil como en la actualidad. No existe por otra parte prueba alguna de dicho acceso por parte del actor en aquellos años. No consta tampoco que se le informara de la evolución del IRPH Entidades en los dos años anteriores al otorgamiento de la escritura.

La consecuencia de esa ausencia de información, o si se prefiere de la carencia probatoria de que tal información existiera, es, de acuerdo con doctrina sentada por el TJUE en la sentencia mencionada, que la cláusula litigiosa adolece de falta de transparencia.

Las partes discuten sobre todo si, apreciado que la estipulación no supera el filtro de transparencia, el índice supera o no el filtro de abusividad.

Se debe reiterar que como antes expuesto se considera que dicha falta de transparencia sí causa un perjuicio al prestatario, y en la omisión del deber de información a cargo de la entidad se aprecia la falta de buena fe por parte de la misma. Sólo si se hubiera entregado al actor los datos de evolución del IRPH en los dos años anteriores, como era obligación de la entidad, ello hubiera permitido al prestatario comparar con otros índices y percatarse de las diferencias, de lo contrario tampoco se aclara que finalidad tiene establecer una obligación de información a cargo de las entidades bancarias si su ausencia no causa perjuicio alguno.

La entidad mantiene que no existe perjuicio alguno toda vez que el interés remuneratorio no sólo está compuesto por el índice de referencia, sino también por un diferencial y normalmente en los préstamos hipotecarios referenciados al Euribor se establecía un diferencial más alto que en los referenciados al IRPH. Sin embargo, no se acredita de forma alguna que diferencial se ofrecía por la entidad en el año 2001 en los préstamos referenciados al Euribor de características análogas al que hoy nos ocupa.

El informe pericial que se aporta no analiza de forma alguna el caso concreto, ni la operativa de la entidad en dicho año. Si se accede al cuadro 9 al folio 27 se aprecia como en el año 2016 (no 2007) el diferencial ofrecido por las entidades distintas a la demandada, en préstamos referenciados al Euribor iba de un 0,99% a un 1,99%.

Si acudimos a los datos del portal del Banco de España se puede apreciar como en los dos años anteriores al otorgamiento de la escritura el índice de referencia IRPH entidades se colocó siempre en niveles superiores al Euribor, y en los 24 meses anteriores al otorgamiento de la escritura (noviembre 1999 - noviembre 2001) la diferencia entre Euribor e IRPH Entidades se situó entre un mínimo de 0,738% (junio 2000) a un máximo de 2,021% (octubre 2001) siendo la diferencia superior a 1 punto durante 19 meses.

Todo ello considerando además que, propio por la forma de cálculo de dicho índice que lo sitúa en valores de mercado superiores a de otros índices, el Banco de España en su circular 5/1994 de 22 de julio indicaba que: los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas.

En el presente supuesto no se estableció un diferencial negativo.

Dada por lo tanto la evolución anterior del IRPH, si se hubiera informado al actor de ello, hubiera podido entender, al analizar otras ofertas referenciadas al Euribor, que este último bien podría ser más beneficioso para sus intereses.

También podía analizarse además en relación al Euribor, toda vez que si bien era un índice oficial que operaba desde enero del año 1999, y por lo tanto reciente, ya habían transcurrido los dos años previstos en la normativa y sí que podía comparar, como también hubiera podido comparar con el Mibor o con cualquier otro. Al no haber entregado la entidad los documentos referentes a la evolución anterior del índice, de facto no ha podido analizar ninguno.

Por lo expuesto debe declararse la nulidad del índice de referencia previsto en la escritura.

QUINTO. - Consecuencias de la nulidad del índice de referencia.

Como consecuencia de la nulidad de dicho índice, la parte actora interesa que se reliquide aplicando desde el comienzo del periodo a interés variable el índice de referencia Euribor.

El TJUE en la sentencia de 03.03.2020 al respecto y en síntesis dice: " El derecho de la UE (el art. 6.1 de la Directiva 93/13 ) no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización.

Si no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse.

En el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca.

En caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional puede sustituirlo por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales. "

El tipo de interés retributivo variable es un elemento esencial del contrato de préstamo bancario, toda vez que estamos frente a un negocio jurídico oneroso a interés. Lo cual se traduce que si se elimina el interés remuneratorio obviamente el contrato no puede subsistir. La consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés es por tanto la nulidad de todo el contrato.

Si la sentencia declarara nulo el contrato de préstamo el prestamista debería devolver los intereses percibidos y el prestatario la parte del capital prestado pendiente de devolver, en uno y otro caso con más intereses (1303 CC).

Para evitar esta consecuencia, que puede perjudicar al prestatario la sentencia del TJUE permite al juez sustituir la cláusula abusiva (IRPH) por una disposición supletoria del derecho interno. En el mismo sentido el TS en su Sentencia nº 595/2020 de 12 de noviembre de 2020.

Para el caso de sustitución de la referencia nula por otra, la sentencia del TJUE prevé que se aplique como índice sustitutivo, en primer lugar, el establecido como tal en la escritura. Ambas escrituras del año 2001 establecieron como índice sustitutivo el que determinaría la autoridad competente para el supuesto en el cual se elimine el índice principal, pero no estamos ante dicho supuesto.

El índice que se considera por lo tanto aplicable es el Euribor, por diferentes motivos ya puestos en evidencia por este juzgado en anteriores resoluciones:

-se trata de la referencia común, la más ampliamente utilizada con diferencia en la contratación hipotecaria en el sistema español.

-si bien este índice podría adolecer de iguales motivos de nulidad que el sustituido (tampoco se informó al prestatario, o no consta, de la evolución del Euribor durante los dos últimos años ni de su valor a fecha de contrato) su valor histórico inferior al IRPH a lo largo de todo su devenir hace que deba ser tipo elegido para la sustitución. Pues de un lado, la nulidad del Euribor no permitiría su sustitución por otro tipo más beneficioso para el prestatario. Y de otro con esta sustitución se cumple satisfactoriamente la exigencia del principio disuasorio: cuando se hace sustituir la referencia nula por otra de las oficiales en el derecho interno se ha de estar a aquélla de las referencias que más beneficiosa resulte para el prestatario; si aceptáramos la sustitución de la referencia presente en la cláusula nula por la pactada en la escritura igualmente perjudicial para el prestatario, o por otra no pactada pero también perjudicial, no se disuadiría al prestamista de insertar en los contratos la cláusula nula.

Por lo expuesto por lo tanto se aplicará dicho índice de referencia con el diferencial previsto en la escritura que es el 0%.

La entidad deberá devolver al demandante el importe cobrado de más por lo tanto por aplicación de IRPH Entidades + 0% al recalcular aplicando Euribor + 0%, así como los intereses legales correspondientes desde cada cuota.

La parte actora aporta como documento nº 3 y 4 los cálculos efectuados hasta la cuota de febrero de 2020. No consta que los préstamos se hayan amortizado o cancelados y por ello desde dicha cuota debería haberse aplicado, y seguir aplicando, el índice de referencia declarado nulo. La entidad no discute en principio dichos cálculos ni nada manifiesta.

Aun así, considerando que los cuadros no son completos y atendiendo a lo interesado por la parte actora en su suplico de la demanda, se condena también a la entidad a aportar nuevo cuadro de amortización de ambos préstamos hipotecarios y de los mismos se dará traslado a la parte demandante quien manifestará lo que a su derecho convenga y se decidirá.

La entidad deberá abstenerse de aplicar como índice de referencia el IRPH Entidades + 0% en el futuro aplicando la referencia Euribor + 0%.

SEXTO - Costas.

En cuanto a las costas del presente procedimiento, si bien se van a declarar nulas todas las cláusulas impugnadas, a la luz de las Sentencias del Tribunal Supremo citadas no cabe sino entender que existen serias dudas de derecho respecto de la validez de la cláusula IRPH Entidades objeto del presente procedimiento, apartándose este Juzgado de la doctrina del Alto Tribunal. Por ello no ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,