Sentencia Civil 1355/2022 del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 2000/2021 de 28 de octubre del 2022

PRIMERO. - Objeto del procedimiento.

La parte actora ejercita acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, de conformidad con los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y artículos 82 y 83 TRLGCU respecto a varias estipulaciones contenidas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 14 de junio de 2005 ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Don Ernesto José Rodrigo Catalán con nº de protocolo 1.430, habiendo intervenido como parte prestataria e hipotecante Don Inocencio y Doña Angelina y como entidad prestamista Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, hoy Caixabank, S.A.

En lo específico se interesa la nulidad de:

- cláusula tercera bis "tipo de interés variable" en la cual se establece que el interés de referencia será el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de Cajas de Ahorros.

-comisión de morosidad por reclamación de posiciones deudoras regulada en la cláusula cuarta comisiones.

- cláusula sexta bis "resolución anticipada por la entidad de crédito" en su apartado segundo letra A).

La parte actora afirma que el demandante actuó como consumidor, que estamos frente a un contrato de adhesión y que todas las cláusulas controvertidas constituyen condiciones generales de la contratación toda vez que no hubo negociación individual alguna sobre las mismas, sino que fueron impuestas por la entidad sin que el prestatario pudiera influir o negociar sus términos y contenido.

En cuanto al índice de referencia IRPH Cajas de Ahorros alega el demandante que se impuso por la entidad sin explicación alguna, no le explicó la fórmula de cálculo, ni su histórico, ni la previsión de la evolución futura, ni su comparativa con el Euribor. El actor manifiesta que no se le entregó oferta vinculante, ni folleto informativo y por ende nunca pudo entender como operaria.

Indica el actor que, si la entidad le hubiera informado claramente la evolución de dicho índice, nunca había aceptado que fuera el de referencia para su préstamo hipotecario, considerando que además se ha traducido en que, inevitablemente, hayan abonado de más que si hubieran podido elegir otro índice de referencia, por ejemplo, el Euribor.

Argumenta el demandante que dicha estipulación no supera ni el control de incorporación, ni el de transparencia real, ni el de abusividad.

Como consecuencia de ello solicita que se elimine el índice IRPH de la escritura con carácter retroactivo y se sustituya por Euribor desde el comienzo y se condene a la entidad a devolver la diferencia entre lo abonado por aplicación de IRPH Cajas y lo que hubiera abonado si se hubiera aplicado desde el comienzo el Euribor, todo ello con los correspondientes intereses legales desde la fecha de pago de cada cuota.

Todo ello conforme a lo resuelto por el TJUE en su Sentencias de 3 de marzo de 2020, 14 de junio de 2012 y 3 de octubre de 2019.

En cuanto a la comisión de reclamación de posiciones deudoras la parte actora mantiene que es nula por no superar el filtro de abusividad, toda vez que la entidad ha impuesto el pago de la misma, sin que responda a gastos soportados por el Banco, o servicios que se hayan expresamente prestados al cliente.

El actor interesa la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en el apartado segundo letra A), considerando que se otorga a la entidad la facultad de dar por resuelto el contrato ante cualquier incumplimiento de la parte prestataria, por nimio que sea, sin sujetarlo a requisitos objetivos de gravedad o reiteración, sin que el prestatario tenga facultada equivalente.

La parte demandada se allana a la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras y a la cláusula de vencimiento anticipado.

Se opone a la pretendida nulidad del índice de referencia y argumenta que dicho índice IRPH Cajas fue objeto de negociación entre las partes, y la estipulación fue redactada de forma clara y sencilla. Se indica por la entidad que el índice de referencia conjuntamente con el diferencial constituye el precio de la operación, siendo elemento esencial del contrato y por ello perfectamente conocido por el actor, sin que pueda considerarse condición general de la contratación.

Caixabank, S.A. alega que debe además apreciarse carencia de objeto, porque dicho índice no se aplica desde la revisión posterior a la entrada en vigor de la Ley 13/2014.

La entidad alega además prescripción de la acción restitutoria ejercitada.

La entidad mantiene que el cliente fue perfectamente informado y además tuvo a su disposición tanto la circular 8/1990 en el BOE, como les fue entregada la evolución de dicho índice en el pasado, toda vez que los datos del IRPH se publican mensualmente en el BOE desde agosto de 1994 y por ello el consumidor medio puede conocerle perfectamente, como a los demás índices oficiales. Afirma Caixabank, S.A. que además el Banco de España pone a disposición del cliente todos los datos mensuales en el portal del cliente bancario del Banco de España. A ello se añade que dicho índice viene publicado también en los medios de comunicación.

La entidad defiende que firmado el contrato el demandante sabía cuál era su índice de referencia toda vez que se les remitía las revisiones del tipo de interés, los recibos de la operación.

Caixabank, S.A. mantiene que supera el filtro de incorporación y transparencia, y también el de abusividad, no habiendo causado perjuicio alguno al prestatario, porque ello no puede concluirse por el hecho de que con posterioridad a la firma el índice de referencia haya evolucionado de una forma menos beneficiosa que otro índice como el Euribor, porque es un análisis realizado a posteriori, bajo un inadmisible sesgo retrospectivo. Todo ello considerando que, si de verdad se hubiera optado por el Euribor, el diferencial pactado hubiera sido superior al que se pactó con el IRPH Cajas. Niega además que haya vulneración alguna de la buena fe contractual.

Interesa la aplicación de la jurisprudencia del TS de su Sentencia del Pleno de la Sala Civil nº 669/2017 de 14 de diciembre de 2017.

El Banco se opone a las consecuencias pretendidas por la parte actora, y que se reliquide el contrato aplicando como índice de referencia el Euribor, toda vez que no son índices comparables, considerando que el diferencial también se establece en atención al índice de referencia establecido. En caso de Euribor el diferencial siempre es más elevado que en el supuesto de utilizar el IRPH. Se opone además que se utilice dicho índice porque en la evolución posterior ha sido más ventajoso.

Indica por lo tanto que, en caso de declararse la nulidad del índice de referencia, deberá aplicarse el sustitutivo previsto en el contrato y si no es posible, deberá de aplicarse IRPH Entidades. Subsidiariamente, y para el supuesto que se opte por aplicar como índice de referencia Euribor y reliquidar el préstamo hipotecario, Caixabank interesa que se aplique un diferencial adecuado.

SEGUNDO. - Comisión por posiciones deudoras y cláusula de vencimiento anticipado. Allanamiento.

Conforme a lo dispuesto en el art. 21.1 LEC., cuando el demandado se allane a todas las pretensiones de la parte actora, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, salvo que el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en muchas ocasiones sobre el allanamiento indicando que: "siendo el derecho civil, salvo los supuestos de objeto procesal indisponible (filiación, capacidad, estado civil) un derecho esencialmente disponible por las partes, implica que en los casos de allanamiento el juez tenga que dictar una sentencia condenatoria, de acuerdo con lo solicitado por las partes, es decir, por el actor que reclama, y con el demandado que expresa ser cierta esa pretensión y solicita se dicte sentencia conforme a las consecuencias jurídicas pedidas por el actor, con la solas limitaciones ya expresadas en el propio art. 21" y "con estas solas limitaciones, el allanamiento vincula al órgano judicial a dictar sentencia conforme a lo solicitado por las partes" ( STS Sala 1ª de 22 de octubre de 1991, recurso 1832/1989 ; SSTS 1135/2007, de 18 de octubre o 8/2009, de 28 de enero ).

En este caso no se aprecia la existencia de fraude de ley, ni que la renuncia vaya contra el interés general o se haga en perjuicio de tercero, siendo la materia sobre la que recae disponible por las partes.

Por todo lo expuesto se declarará la nulidad de la comisión de morosidad por reclamación de posiciones deudoras y de la cláusula sexta bis "resolución anticipada por la entidad de crédito" en su apartado segundo letra A).

TERCERO. - IRPH Cajas. Carencia de objeto.

La parte demandada alega que la pretensión actora referente a la nulidad de la cláusula que establece como índice de referencia IRPH Cajas carece de objeto, toda vez que dicho índice fue suprimido por la Disposición adicional 15ª de la Ley 14/13, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización y que desde la revisión del año 2014 se ha aplicado como índice de referencia IRPH Entidades.

Dicha excepción no puede ser estimada. La parte actora pretende la nulidad absoluta o radical de la estipulación que estableció como índice de referencia IRPH Cajas, de tal suerte que si se declara la misma se expulsa del contrato con carácter retroactivo como nunca hubiera existido, con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 CC (o las que luego veremos en virtud de lo resuelto por el TJUE). Si por lo tanto se declara nula, ello abarca todas las consecuencias de su aplicación, incluida la aplicación del interés remuneratorio en virtud de lo dispuesto en la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, que, de no existir la cláusula que establecía como índice de referencia IRPH Cajas, nunca se hubiera aplicado.

A ello hay que añadir que si bien la parte demandada indica que posteriormente se aplicó el índice de referencia IRPH Entidades, (la actora nada manifiesta al respecto) lo cierto es que no se aporta prueba alguna de ello.

CUARTO. - Prescripción de la acción restitutoria.

La entidad demandada se opone a la demanda alegando la existencia de prescripción de la acción restitutoria ejercitada.

Dicha excepción no puede ser estimada.

En primer lugar se debe reseñar que el contrato que nos ocupa sigue vigente, el índice de referencia objeto del procedimiento por lo tanto sigue produciendo efectos (o más bien el sustitutivo) y se devengan cada mes las cuotas de capital e intereses por lo tanto la prescripción no se ha producido.

A ello hay que añadir que el artículo 8 de las LCGC establece que: " 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios."

El artículo 83 del TRLGDCU determina que: " Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas".

Como viene reiterando este Juzgado, y la abundante doctrina y jurisprudencia que sobre la misma cuestión se ha venido pronunciando, en el supuesto de nulidades absolutas la acción no está sujeta ni a plazo de caducidad ni de prescripción, toda vez que no estamos frente a una acción de anulabilidad, sino de nulidad radical o absoluta.

A ello hay que añadir que, a entender de este juzgado, la acción de nulidad ejercitada por la parte actora es única, y persigue por una parte que se declare la ineficacia de la cláusula y además la condena a la restitución de lo abonado. No existe por tanto una acción declarativa imprescriptible y otra restitutoria sujeta a plazo de prescripción, sino una única acción (declarativa de la causa y de condena a los efectos) que es, toda ella, imprescriptible.

A ello hay que añadir que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra entiende que la acción de rembolso se encuentra sometida a plazo de prescripción de 30 años (no el de 15 años o 5 años ex artículo 1964 CC), conforme a la Ley 39 del Fuero Nuevo vigente en el momento del otorgamiento de la escritura que nos ocupa, no habiendo transcurrido dicho plazo, considerando además que no se ha cancelado todavía el préstamo. Tampoco se han completado el plazo de 5 años previsto en la reforma operada en el Fuero Nuevo por la Ley Foral 21/2019 en su disposición transitoria primera.

Por todo lo expuesto, se desestima la excepción planteada.

QUINTO. - Cláusula IRPH Cajas de Ahorros. Nulidad del índice de referencia

Entrando a valorar la cláusula controvertida hay que reseñar que efectivamente en el préstamo hipotecario otorgado entre las partes en fecha 14 de junio de 2005 se estableció un primer periodo de 6 meses a interés fijo del 3,25% y luego un periodo a interés variable siendo el índice d referencia IRPH Cajas + 0,15%, siendo las revisiones semestrales.

Sobre la cuestión debatida existe un indudable debate jurídico y los pronunciamientos referentes a la validez índice de referencia IRPH (Entidades o Cajas de Ahorros) han ido modificándose en los últimos años.

El marco de referencia venía dado inicialmente por la Sentencia nº 669/2017 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14.12.17 y con posterioridad en fecha 3.3.2020 el TJUE ha dictado Sentencia que ha modificado dicha doctrina resolviendo las cuestiones prejudiciales que en relación con cláusula similar a la que es objeto de litigio (IRPH-CAJAS) planteó el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona y a la que hace referencia la parte actora.

Como ha tenido ocasión de pronunciarse este Juzgado, las grandes líneas apuntadas en la última sentencia mencionada son:

-La referencia al IRPH CAJAS que hace la cláusula contractual controvertida no es el resultado de una disposición legal o reglamentaria imperativa, y por tanto está sometida a las disposiciones de la Directiva 93/13. Ello en tanto en cuanto la Orden Ministerial de 05.05.94 no obligaba a utilizar en los préstamos a tipo de interés variable un índice de referencia oficial, entre los que se incluye el IRPH de las cajas de ahorros, sino que se limitaba a fijar los requisitos que debían cumplir los índices o tipos de interés de referencia para que las entidades de crédito pudieran utilizarlos. Por ello la entidad prestamista la facultad de definir el tipo de interés variable de cualquier otro modo, siempre que resultara claro, concreto y comprensible por el prestatario, y fuera conforme a Derecho.

-Los Tribunales deben en todo caso (con independencia de la transposición o no de la norma comunitaria al ordenamiento jurídico nacional) examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato.

-La exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales no puede reducirse exclusivamente a su carácter comprensible en un plano formal y gramatical, sino también en el sentido de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.

Conforme a lo que indica el TJUE en su sentencia, por lo que respecta a una cláusula como la de autos, que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del mismo, los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades.

También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible (Orden Ministerial de 5.5.1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamo hipotecarios para préstamos de importe igual o inferior a 25 millones de pesetas o 150.253 euros, y a partir del año 2007 ya a todos los préstamos mediante Ley 41/2007). Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.

En fecha 12 de noviembre de 2020 la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 595/2020 mediante la cual, haciendo referencia a lo resuelto por el TJUE indica que, en cuanto al control de transparencia, Conforme a lo expuesto, a fin de cumplir con las exigencias de transparencia establecidas por el TJUE, para que se entienda que la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH supera el control de transparencia (apartados 52 a 54 de la sentencia de 3 de marzo de 2020), debe tenerse en cuenta, fundamentalmente:(i) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que "resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario"; en concreto afirma el TJUE que "esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %".

(ii) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional antes reseñada, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible".

Afirma el TJUE que "tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés".

Por el contrario, la STJUE, como veremos en el siguiente fundamento, descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE.

El Alto Tribunal indica que, aunque se considere que la estipulación no supera el control de transparencia al no haber informado el banco sobre la evolución del índice de referencia en los dos años anteriores al otorgamiento de la escritura, ello no implica automáticamente y siempre que sea abusiva, porque debe en todos los supuestos, una vez que no supera el filtro de transparencia, analizarse si existe un perjuicio para el consumidor. El Tribunal Supremo mantiene que no todas las cláusulas que no son transparentes deben considerarse sólo por ello abusivas.

Indica el Tribunal Supremo que Como advertimos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo : "la falta de transparencia no supone necesariamente que [las condiciones generales] sean desequilibradas". En este mismo sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, caso Banco Primus , declaró que la falta de transparencia no eximía de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permitía proyectarlo a los elementos esenciales del contrato:

"64. Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz delas consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia. [...]".

El Tribunal Supremo entiende que no hay vulneración de la buena fe, toda vez que estamos ante un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, y la evolución futura de dicho índice no depende de la voluntad de la entidad bancaria o caja predisponente. Se afirma que fue el propio Banco de España quien ha recomendado el uso del IRPH y ha sido utilizado por el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos en diversas disposiciones reglamentarias en las cuales se regulaban la financiación para la adquisición de viviendas de protección oficial y ello evidencia que su uso por sí solo no puede considerarse contrario a la buena fe.

Pero en especial el TS considera que para apreciar un desequilibrio importante debe de valorarse las circunstancias concurrentes a la fecha de la suscripción del préstamo y no procede estimar desequilibrio analizando la evolución posterior del índice de referencia sobre el cual ninguna influencia tiene la entidad prestamista. Todo ello considerando además que no existe obligación alguna de las entidades bancarias de facilitar información comparativa sobre otros índices, no siendo labor exigida la de asesoramiento. A ello se añade según el Alto Tribunal, que para analizar el perjuicio causado no pude compararse dos índices de referencia distintos, porque el interés remuneratorio de los préstamos hipotecarios no es dado sólo por dichos índices, sino por el diferencial pactado que pude ser diferente según si se referencia a IRPH o a Euribor y además dependerá de las condiciones y factores de riesgo que se determinan en cada caso concreto.

Analizando el caso concreto el Tribunal Supremo concluye que no existe abusividad toda vez que 3.- El art. 82.3 TRLCU establece que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. La evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante de su carácter abusivo. Sin embargo, lo que el recurrente considera que ha provocado que, en contra de las exigencias de la buena fe, se haya causado, en su perjuicio, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, ha sido, en realidad, la evolución divergente del Euribor y del IRPH en los años posteriores a la contratación del préstamo, puesto que, aunque ambos índices oficiales han bajado desde que el demandante suscribió el préstamo hipotecario, el Euribor ha bajado más que el IRPH. En el caso que nos ocupa, en la fecha de suscripción del préstamo (la relevante, según el art. 4.1 de la Directiva 93/13) entre el IRPH y el Euribor había menos de un punto de diferencia (4,08% el primero y 3,28% el segundo). Pero con la particularidad de que el diferencial del préstamo era solo el 0,25%. La STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, estableció como uno de los métodos de determinación de la abusividad de una cláusula de intereses remuneratorios la comparación con los tipos de interés legal (§ 67). Pues bien, en la fecha de suscripción del préstamo litigioso. Pues bien, como ya hemos visto, el IRPH contractual estaba en la fecha del contrato en 4,08%; mientras que el interés legal del dinero estaba en el 4%.

4.- En todo caso, lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que hemos hecho mención en el fundamento jurídico quinto: el desequilibrio importante y la buena fe. Ninguno de tales parámetros es siquiera objeto de tratamiento en el recurso, por lo que no podemos construir de oficio una alegación que no se ha efectuado ( STJUE de 11 de marzo de 2020, asunto C-511/17 ).

5.- En consecuencia, el segundo motivo de casación debe ser desestimado. Sin que la apreciación de la falta de transparencia pueda tener ningún efecto sobre la nulidad pretendida, puesto que para que la cláusula fuera nula no solo debía ser in-transparente, sino que también debería ser abusiva, lo que no ha quedado acreditado. Lo que supone la desestimación del recurso de casación.

El Tribunal Supremo ha resuelto en idéntico sentido en su Sentencias de 6.11.2020, de 12.11.2020, de 18.01.21 y de 19.01.21.

En fecha 17 de noviembre de 2021 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Novena) ha dictado Auto en el asunto C-655/20 no ha modificado sustancialmente lo indicado por el mismo Tribunal en su sentencia de 3 de marzo de 2020, y así también lo ha considerado el Tribunal Supremo en sus sentencias posteriormente dictadas, entre otras la Sentencia 67/2022 de 1 de febrero, manteniendo su doctrina antes expuesta.

Analizado por lo tanto el marco en el cual nos encontramos se debe reseñar, antes de entrar a valorar el supuesto que nos ocupa y, como ha indicado este Juzgado en anteriores resoluciones, que: " Hay que partir de que la Jurisprudencia del TS (salvo las sentencias dictadas en los recursos en interés de la ley, art. 494 LEC , que no es el caso) no es vinculante. Debe citarse a este respecto la STC 37/12, de 19 de marzo , que dice lo siguiente:

(FJ 4) La independencia del poder judicial, que se predica de todos y cada uno de los Jueces y Magistrados en cuanto ejercen la función jurisdiccional, implica que, en el ejercicio de esta función, están sujetos única y exclusivamente al imperio de la ley, lo que significa que no están ligados a órdenes, instrucciones o indicaciones deningún otro poder público, singularmente del legislativo y del ejecutivo. E incluso que los órganos judiciales de grado inferior no están necesariamente vinculados por la doctrina de los Tribunales superiores en grado, ni aun siquiera por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la excepción, de la que seguidamente nos ocuparemos, de la doctrina sentada en los recursos de casación en interés de ley; todo ello sin perjuicio de hacer notar que toda jurisprudencia del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE ), complementa el ordenamiento jurídico, conforme señala el art. 1.6 del Código civil , y tiene, por ello, vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales inferiores, en los términos que después se expresan, a lo que ha de añadirse que la infracción de la jurisprudencia constituye motivo de casación en todos los órdenes jurisdiccionales.

(FJ 7) Conforme a lo expuesto, la independencia judicial ( art. 117.1 CE ) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código civil ), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes, y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la "doctrina legal correctora" que fije el Tribunal Supremo, so pena de incurrir incluso, como ya se dijo, en infracción del art. 24.1 CE por inaplicar el precepto legal con el contenido determinado por esa doctrina legal que les vincula por imperativo de lo dispuesto en el art. 100.7 LJCA (en el orden civil art. 493 LEC , este matiz es nuestro).

Esta Juzgadora comparte los argumentos puestos de manifiesto en el voto particular del Magistrado Excmo. Don Francisco Javier Arroyo Fiestas y debe manifestar que no seguirá el criterio sentado por el Tribunal Supremo.

Si la oferta precontractual es incompleta, siendo esencial, como indica el TJUE y conforme a la normativa de aplicación, que por la entidad se indique al cliente la evolución del índice de referencia en los dos años anteriores a la firma del acuerdo, la falta de dicha información ya ha causado en el consumidor un perjuicio claro, determinado por el hecho que no ha podido comparar las distintas ofertas del mercado y por ende no ha podido escoger una opción informada y con pleno conocimiento de las consecuencias económicas de establecerse dicho índice respecto de otro oficial. Como se indica en el voto particular " no era la Sala la que debe valorar cuál índice le resultaba más interesante a la parte demandante, sino que era el consumidor quien debía tomar dicha decisión con la información que no se le facilitó". El cliente no puede comparar índices de referencia diferentes si el banco no le brinda toda la información obligatoria respecto del que la entidad decide ofrecer.

Si la entidad no le informa de la evolución de dicho índice, nunca podrá comparar con otras ofertas que se realicen por otras entidades y por lo tanto hacerse una idea completa de cuál es el mejor índice de referencia para su situación y sus necesidades. No es el uso de dicho índice por sí solo el que causa un perjuicio y evidencia falta de buena fe, sino el no otorgar la información obligatoria y necesaria para que el cliente pudiera comparar y decidir.

Aplicando todo lo manifestado al supuesto de autos, debe concluirse que no existe prueba alguna de la información que la entidad proporcionó al hoy actor.

En primer lugar estamos ante una condición general de la contratación, no existiendo prueba alguna de que el hoy actor pudo influir sobre dicha estipulación. Propuesta por la entidad que el préstamo estuviera referenciado a IRPH Cajas de Ahorros, no consta de forma alguna que el actor pudiera modificar dicha estipulación, ni que efectivamente lo haya hecho.

No consta que se entregara documento previo referente a las condiciones del préstamo, no hay folleto informativo, ni oferta vinculante. No consta que se le informara de forma alguna, ni por documento ni verbalmente, de la evolución anterior o de cualquier otro dato para que el prestatario pudiera hacerse una idea cabal del funcionamiento y variabilidad del mismo. Hay que considerar que, en el año 2005, cuando se firmó el contrato que nos ocupa, el acceso de un consumidor medio a los datos referentes a los índices de referencia, no sólo su descripción, sino la evolución mantenida en los años anteriores, no era comparable con la que puede obtener hoy en día. El acceso, por ejemplo, a internet, no era extendido y fácil como en la actualidad. No existe por otra parte prueba alguna de dicho acceso por parte del actor en aquellos años.

La consecuencia de esa ausencia de información, o si se prefiere de la carencia probatoria de que tal información existiera, es, de acuerdo con doctrina sentada por el TJUE en la sentencia mencionada, que la cláusula litigiosa adolece de falta de transparencia.

Las partes discuten si, apreciada la falta de transparencia, la cláusula puede considerarse abusiva. Se entiende por esta juzgadora que la omisión de la información sí causa un perjuicio a la parte prestataria, y en ello se aprecia la falta de buena fe por parte de la misma. Si se hubiera entregado al prestatario los datos de evolución del IRPH en los dos años anteriores, como era obligación de la entidad, ello hubiera permitido al cliente comparar con otros índices y percatarse de las diferencias, de lo contrario mal se entiende la existencia de dicha obligación a cargo de la entidad.

La entidad mantiene que no existe perjuicio alguno toda vez que el interés remuneratorio no sólo está compuesto por el índice de referencia, sino también por un diferencial y normalmente en los préstamos hipotecarios referenciados al Euribor se establecía un diferencial más alto que en los referenciados al IRPH. Sin embargo, no se aporta prueba alguna en dicho sentido, no se acredita que tipo de diferencial se ofrecía por la entidad en los préstamos hipotecarios del año 2005 referenciados al Euribor con características similares al que hoy nos ocupa, y dicho dato tampoco es aclarado en el informe pericial.

Si se analiza la evolución de los índices de referencia en los dos años anteriores al otorgamiento del préstamo hipotecario que nos ocupa, desde mayo 2003 a mayo 2005, conforme a los datos publicados en el portal del Banco de España, se puede apreciar como el índice IRPH Cajas siempre estuvo más alto que el Euribor habiéndose situado la diferencia entre los dos índices en un máximo de 1,773 (junio 2003) y en un mínimo de 0,958 (junio 2004), siendo la diferencia superior a 1 punto en 23 meses de los 24.

Todo ello considerando además que, propio por la forma de cálculo de dicho índice que lo sitúa en valores de mercado superiores a de otros índices, el Banco de España en su circular 5/1994 de 22 de julio indicaba que: los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas.

En el presente supuesto no sólo no se estableció un diferencial negativo, sino que se estableció un diferencial positivo de 0,15 puntos, lo cual determina que evidentemente sería más caro para el prestatario que otras ofertas que podían encontrar en el mercado.

Es decir, si el banco hubiera proporcionado la información sobre la evolución de IRPH Cajas de Ahorros en los dos años anteriores a la firma del préstamo, el prestatario hubiera podido comparar con otros índices de referencia, incluido el Euribor, y percatarse que podían encontrar mejores ofertas en otras entidades, considerando además que el índice ofrecido siempre se situaba en niveles más altos que otros índices de referencia. Dicha evolución anterior ha sido confirmada además en los años posteriores.

Por lo expuesto debe declararse la nulidad del índice de referencia IRPH Cajas por no superar el filtro de transparencia y abusividad, nulidad que abarca al interés remuneratorio aplicado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 14/2013. Si bien ninguna de las partes indica y acredita cual ha sido, conforme a la escritura aportada y como antes expuesto, debería ser un interés fijo obtenido aplicando el último que ha logrado calcularse.

SEXTO. - Consecuencias de la nulidad del índice de referencia. Sustitución del índice de referencia.

Como consecuencia de la nulidad del índice IRPH Cajas (y del que luego le ha sustituido), la parte actora interesa que se sustituyan desde el comienzo por Euribor, más el diferencial pactado (0,15%) y se restituyan las cuantías indebidamente abonadas obtenidas por la diferencia entre lo efectivamente abonado y lo que debería haber pagado reliquidando el contrato.

El TJUE en la sentencia de 03.03.2020 al respecto y en síntesis dice: " El derecho de la UE (el art. 6.1 de la Directiva 93/13 ) no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización.

Si no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse.

En el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca.

En caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional puede sustituirlo por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales. "

El tipo de interés retributivo variable es un elemento esencial del contrato de préstamo bancario, toda vez que estamos frente a un negocio jurídico oneroso a interés. Lo cual se traduce que si se elimina el interés remuneratorio obviamente el contrato no puede subsistir. La consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés es por tanto la nulidad de todo el contrato.

Si la sentencia declarara nulo el contrato de préstamo el prestamista debería devolver los intereses percibidos y el prestatario la parte del capital prestado pendiente de devolver, en uno y otro caso con los intereses legales correspondientes. (1303 CC).

Para evitar esta consecuencia, que puede perjudicar al prestatario la sentencia del TJUE permite al juez sustituir la cláusula abusiva (IRPH) por una disposición supletoria del derecho interno. En el mismo sentido el TS en su Sentencia nº 595/2020 de 12 de noviembre de 2020.

El índice que se considera por lo tanto aplicable es el Euribor, por diferentes motivos ya puestos en evidencia por este juzgado en anteriores resoluciones:

-se trata de la referencia común, la más ampliamente utilizada con diferencia en la contratación hipotecaria en el sistema español.

-si bien este índice podría adolecer de iguales motivos de nulidad que el sustituido (tampoco se informó al prestatario, o no consta, de la evolución del Euribor durante los dos últimos años ni de su valor a fecha de contrato) su valor histórico inferior al IRPH a lo largo de todo su devenir hace que deba ser tipo elegido para la sustitución. Pues de un lado, la nulidad del Euribor no permitiría su sustitución por otro tipo más beneficioso para el prestatario. Y de otro con esta sustitución se cumple satisfactoriamente la exigencia del principio disuasorio: cuando se hace sustituir la referencia nula por otra de las oficiales en el derecho interno se ha de estar a aquélla de las referencias que más beneficiosa resulte para el prestatario; si aceptáramos la sustitución de la referencia presente en la cláusula nula por la pactada en la escritura igualmente perjudicial para el prestatario, o por otra no pactada pero también perjudicial, no se disuadiría al prestamista de insertar en los contratos la cláusula nula.

Por lo expuesto por lo tanto se aplicará dicho índice de referencia con carácter retroactivo y durante toda la vida del préstamo.

La entidad deberá devolver al demandante el importe cobrado de más por lo tanto por aplicación de IRPH Cajas de Ahorros + 0,15% y luego por el índice sustitutivo al recalcular aplicando Euribor + 0,15%, así como los intereses legales correspondientes desde cada cuota.

La entidad debe de aportar un nuevo cuadro de amortización, con todos los elementos antes indicados, y del mismo se dará traslado a la parte demandante quien manifestará lo que a su derecho convenga y se decidirá.

Caixabank deberá abstenerse de aplicar como índice de referencia el IRPH Cajas + 0,15% y el sustitutivo aplicado a partir de la primera revisión del año 2014 en el futuro aplicando la referencia Euribor + 0,15%.

SÉPTIMO. - Costas.

En cuanto a las costas del presente procedimiento, si bien se van a declarar nulas todas las cláusulas impugnadas y se estima íntegramente la demanda, a la luz de las Sentencias del Tribunal Supremo citadas no cabe sino entender que existen serias dudas de derecho respecto de la validez de la cláusula IRPH Entidades objeto del presente procedimiento, apartándose este Juzgado de la doctrina del Alto Tribunal. Por ello no ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,