Sentencia Civil 1359/2022 del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 34/2022 de 31 de octubre del 2022

Primero. - Hechos. Objeto del pleito.

1.- Versa el juicio sobre la validez o no (y en su caso sus consecuencias) de cuatro de las cláusulas (suelo -incluido el acuerdo de su eliminación-, comisión por subrogación, gastos e interés de demora) de la escritura de cancelación parcial de hipoteca, compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 28.12.12 autorizada por la Notaria de Estella María Luisa Salinas Alamán con el nº 741 de su protocolo en la que (además de la sociedad vendedora) intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve.

La finalidad del préstamo fue la compra de primera vivienda.

Doc. 1 de la demanda. En cuanto a la finalidad del préstamo, así resulta del propio contenido de la escritura (de compraventa de vivienda).

2.- La parte actora impugna las siguientes cláusulas financieras:

NOVENA (NOVACIÓN MODIFICATIVA)

TERCERA BIS (párrafo último) Tipo de interés ordinario mínimo (2'50%)

CUARTA. - INTERÉS DE MORA (18%)

SEXTA (párrafo 1). - COMISIÓN POR SUBROGACIÓN (0'50%)

SÉPTIMA. - GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO

Doc. 1 de la demanda.

3.- Como consecuencia de la cláusula de gastos los prestatarios abonaron, por el conjunto de la operación (compraventa + préstamo) las siguientes cantidades:

-notaría: 699'85 € (28.12.12)

-registro: 439'98 + 47'27 € (18.02.13)

-gestoría: 332'75 € (14.03.13)

Las partes están de acuerdo (los actores reclaman con arreglo a dichas bases, y la demandad se allana) en que, de dichos importes, son imputables al préstamo los siguientes:

-notaría: 509'10 €

-registro: 245'44 €

-gestoría: 166'37 €

Docs. 3 a 5 de la demanda.

4.- El día 07.10.15, a partir de un documento con cinco opciones de la misma fecha denominado "oferta de novación", la CAJA RURAL DE NAVARA y los prestatarios firmaron un documento privado por el que se eliminó (redujo a cero) la cláusula suelo, se pactó un tipo fijo de 2'25 puntos a aplicar hasta la próxima revisión y durante veinte años más, y los prestatarios renunciaron a reclamar las cantidades ya abonadas por aplicación de la cláusula suelo.

La oferta y el acuerdo son los documentos 2 de la demanda y 1 y 3 de la contestación.

5.- Durante la vida del préstamo hipotecario el suelo del 2'50% se aplicó durante el periodo 28.01.14 a 28.09.15.

El tipo fijo del 2'25% viene aplicándose desde el 28.10.15.

Cuadro de operaciones emitidas o ficha del préstamo, al doc.5 de la contestación. Las fechas que se indican corresponden a vencimientos de cuotas.

6.- El 15.05.17 el SR. Virgilio reclamó a la CRN por la cláusula suelo.

La CRN respondió el 20.07.17 rehusando la reclamación, por haberse firmado el acuerdo de eliminación de la cláusula suelo, que había puesto fin a su aplicación y en el que los prestatarios habían renunciado a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula.

La CRN respondió el 15.06.17 a una reclamación (no aportada) de los actores relativa a la cláusula de gastos, rechazando la misma.

A instancias de los actores y frente a la CRN se siguió un procedimiento ante el BANCO de ESPAÑA por disconformidad con las cláusulas suelo y de gastos.

Doc. 6 de la demanda.

7.- El 07.01.22 los SRS. Virgilio / María Antonieta promueven demanda contra la CAJA RURAL DE NAVARRA solicitando que se declaren nulas la cláusula suelo (incluido el acuerdo de su eliminación), la comisión por subrogación, la cláusula de gastos y la cláusula de interés de demora, con devolución de las cantidades abonadas indebidamente o en exceso por causa de las todas ellas (salvo la de demora), intereses y costas.

CRN se allana a la nulidad de las cláusulas de demora y de gastos, e ingresa en la cuenta de los actores las cantidades que éstos reclaman por gastos, más intereses. Se opone al resto de pretensiones de los actores.

Segundo. - Inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios en los casos de nulidad radical.

Las acciones que ejercitan los actores respecto de cada una de las cláusulas litigiosas son de nulidad radical por falta de transparencia y/o abuso.

No cabe aducir la doctrina de los actos propios (la demandada la invoca, en especial en relación con la cláusula suelo) como causa de sanación o enervación de la acción de nulidad cuando, como sucede en el caso de las cláusulas opacas y/o abusivas, dicha nulidad es radical, absoluta o de pleno derecho. La ejecución de una o varias prestaciones (el efectivo pago de la cláusula suelo durante más o menos tiempo, el pago de la comisión por subrogación, el pago de los gastos o el del tipo fijo del acuerdo de eliminación del mínimo), la firma de una renuncia a reclamar o el mayor o menor tiempo transcurrido hasta el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula que dio lugar a tales prestaciones, no impiden al consumidor perjudicado por ella reclamar su expulsión del contrato y el abono o reintegro de sus efectos, que nacieron torpes y con torpeza insubsanable.

Tercero. - La cláusula de tipo de interés ordinario mínimo y el pacto posterior de eliminación del suelo.

1.- El acuerdo de 07.10.15.

Como hemos visto la escritura establece un tipo de interés ordinario mínimo del 2'50% que, posteriormente (07.10.15), se elimina, pactándose en el acuerdo la aplicación de un tipo fijo del 2'25% hasta la revisión inmediata posterior del tipo de interés variable y veinte años más (hasta el 28.12.35) momento a partir del cual el préstamo habrá de quedar sujeto al tipo de interés variable pactado, sin límites.

Dado que el acuerdo privado, al tiempo que elimina el suelo, introduce un pacto de renuncia de los prestatarios a reclamar las consecuencias económicas ya producidas por dicha cláusula, es lo propio en pleitos como éste comenzar por el examen de la validez (o no) del mencionado acuerdo, pues si se estima que el mismo es válido no cabrá (por mor de la renuncia a reclamar que contiene) entrar a analizar si lo fue (o no) la cláusula suelo y, en cambio, si se estima que es nulo, quedará abierta la puerta al enjuiciamiento de la cláusula suelo.

La Jurisprudencia ha fluctuado a la hora de valorar este tipo de pactos.

El TS en un primer momento (sentencia de 16.10.17) entendió que los acuerdos en cuestión tenían naturaleza novatoria de la cláusula suelo inicial, de manera que si ésta era nula (por falta de transparencia), siendo dicha nulidad radical e insubsanable, también lo era el pacto posterior que de ella traía causa ( arts. 1208 y 1309 CC).

Con posterioridad ( sentencia de 11.04.18) dio un giro a esta interpretación y doctrina entendiendo que si los pactos tienen finalidad transaccional (por haberse alcanzado en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo, y por pretender evitar con ellos una controversia judicial), pueden ser válidos, siempre que no contravengan la ley (contravención que no existe por versar los acuerdos sobre intereses económicos o patrimoniales, en relación con los cuales la ley permite a las partes disponer) y que superen el filtro o las exigencias de transparencia, es decir siempre que el prestatario renuncie con pleno conocimiento de su renuncia y del alcance de ésta.

La AP de Navarra (sección 3ª) evolucionó al compás de esta doctrina y si bien inicialmente (abril de 2018) negó validez a estos pactos, en la sentencia de 29.06.18 los consideró válidos, al haberse firmado en un contexto temporal (después de la sentencia del TS de 09.05.13) en el que no solo los Bancos sino también los clientes consumidores conocían, por su amplísima difusión en la opinión pública, la problemática surgida en torno a estas cláusulas, a su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo y a la posibilidad de ser declaradas nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de transparencia, entendiendo también que los términos de los acuerdos (idénticos o similares al de autos) son claros.

Esta última doctrina no implicaba sin embargo que los pactos de reducción o eliminación de las cláusulas suelo y las renuncias en ellos contenidas fueran siempre, necesaria y automáticamente, válidos. Significaba que lo serían si fueron transparentes (si los clientes, al firmarlos, sabían realmente lo qué hacían y cuáles eran las consecuencias) y que no lo serían si no lo fueron.

El TJUE, en sentencia de 9 de julio de 2020, C-452/18, declara que las renuncias pactadas entre las entidades financieras y los consumidores sobre las cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios pueden ser examinadas por el juez y ser declaradas abusivas si no se cumplen los requisitos de información y transparencia. Para que la renuncia del consumidor sea válida, dice la sentencia, es necesario que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia deberá cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor haya dispuesto de la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, la misma sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor"

Con posterioridad el TS resuelve en Sentencia de 05.11.20 el caso de un acuerdo entre la entidad (IBERCAJA) y su cliente, integrado dicho acuerdo por un pacto de rebaja del suelo y otro de renuncia. La sentencia, pese a que alude al vínculo causal existente entre un pacto y el otro considera, válida la novación y nula (en el supuesto resuelto, por abarcar cuestiones ajenas a la controversia relativa al suelo que era objeto de la transacción) la renuncia.

La STS (Pleno) 589/2020, de 11.11.20, examina un acuerdo entre la CRN y un cliente similar al que es objeto de los autos que aquí se resuelven, mediante el cual, previa una oferta de novación con cinco opciones, la entidad y el prestatario firman un acuerdo de eliminación del tipo mínimo, aplicación de un fijo durante 5 años (más la parte pendiente de la anualidad corriente; en el caso de autos se pacta aplicar el fijo durante 20 años) y renuncia del prestatario a reclamar las consecuencias ya producidas por la cláusula suelo. La Sentencia considera el acuerdo como una transacción integrada por un pacto novatorio (eliminación del suelo) y una renuncia, alcanzada entre la CAJA y su cliente en un momento (tras la STS 09.05.13 y antes de la del TJUE de 21.12.16) presidido por la doble incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo y el alcance temporal (el alcance de la eficacia retroactiva) de la eventual declaración de nulidad de dicha cláusula. La Sentencia considera válido el pacto novatorio (eliminación del suelo) explicando que: aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio; consta la entrega de una oferta previa a la suscripción del documento; dicha oferta incluía un abanico de varias opciones diversas para que el consumidor pudiera elegir la que mejor se adecuaba a sus intereses; en la fecha del documento privado la cláusula suelo inicial ya se había aplicado en la liquidación de las cuotas de los dos años anteriores, manifestando sus características y efectos económicos. Y también considera válida la cláusula de renuncia, entendiendo que la contenida en el acuerdo (idéntica a la que es objeto de este litigio) reúne las condiciones de concreción, claridad y sencillez, es específica y exclusiva sobre las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida, y en consecuencia no se proyecta genéricamente sobre las partes del contrato del préstamo hipotecario no afectadas por la novación, ni sobre futuras controversias distintas de las transigidas.

No obstante, la Sentencia no profundiza en el examen de las circunstancias concretas de la renuncia, al no haber sido objeto del recurso de casación el pronunciamiento de la sentencia de la AP que había declarado nula la cláusula suelo inicial, que por tanto había quedado ineficaz.

Este juzgado (desde su sentencia de 23.11.20, autos de juicio ordinario 685/18) no sigue (como regla) la nueva jurisprudencia del TS en los supuestos en que existe un único acuerdo (de reducción o eliminación de la cláusula suelo), utilizando para ello, en síntesis, los siguientes argumentos (adaptados al caso de autos):

1.- Hay que partir de que la Jurisprudencia del TS (salvo las sentencias dictadas en los recursos en interés de la ley, art. 494 LEC, que no es el caso) no es vinculante. Debe citarse a este respecto la STC 37/12, de 19 de marzo, que dice lo siguiente:

(FJ 4) La independencia del poder judicial, que se predica de todos y cada uno de los Jueces y Magistrados en cuanto ejercen la función jurisdiccional, implica que, en el ejercicio de esta función, están sujetos única y exclusivamente al imperio de la ley, lo que significa que no están ligados a órdenes, instrucciones o indicaciones de ningún otro poder público, singularmente del legislativo y del ejecutivo. E incluso que los órganos judiciales de grado inferior no están necesariamente vinculados por la doctrina de los Tribunales superiores en grado, ni aun siquiera por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la excepción, de la que seguidamente nos ocuparemos, de la doctrina sentada en los recursos de casación en interés de ley; todo ello sin perjuicio de hacer notar que toda jurisprudencia del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE), complementa el ordenamiento jurídico, conforme señala el art. 1.6 del Código civil, y tiene, por ello, vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales inferiores, en los términos que después se expresan, a lo que ha de añadirse que la infracción de la jurisprudencia constituye motivo de casación en todos los órdenes jurisdiccionales.

(FJ 7) Conforme a lo expuesto, la independencia judicial ( art. 117.1 CE) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código civil), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes, y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la "doctrina legal correctora" que fije el Tribunal Supremo, so pena de incurrir incluso, como ya se dijo, en infracción del art. 24.1 CE por inaplicar el precepto legal con el contenido determinado por esa doctrina legal que les vincula por imperativo de lo dispuesto en el art. 100.7 LJCA ( en el orden civil art. 493 LEC , este matiz es nuestro).

2.- Se dice también (aunque en este caso no la ha habido) que las declaraciones testificales de los empleados de la entidad, por sí solas, no son, como regla y en principio, suficientes para hacer prueba en aquello que favorece a la entidad. Ello porque, de un lado, mantienen con dicha entidad vínculo laboral que les priva del necesario requisito de la imparcialidad subjetiva. Y de otro, porque tuvieron intervención personal en el acuerdo, por lo que tienen interés en defender que actuaron correctamente en el proceso de comercialización del mismo, ya que en otro caso podrían llegar a contraer responsabilidad frente a la propia entidad.

3.- Dicho lo anterior, no hay prueba de que los prestatarios, en el caso del acuerdo litigioso, recibieran información precontractual respecto de la renuncia.

La oferta escrita de novación de 07.10.15 recoge las cinco opciones, pero nada dice (nada costaba hacerlo) de la renuncia, que aparece por escrito por primera y única vez en el propio acuerdo transaccional.

La oferta es además de la misma fecha del acuerdo, sin tiempo intermedio entre ambas para que los prestatarios pudieran examinarla, estudiarla o acudir con ella a un asesor externo. En cualquier caso, al no constar en ella la renuncia, aun cuando los prestatarios hubiesen podido llevarla a su casa, y aunque durante ese tiempo la hubiese leído y releído, aunque la hubiesen estudiado e incluso aunque hubiesen acudido con ella a un asesor, nunca hubiesen podido saber a través de la misma (única prueba escrita) que al firmar el acuerdo iban a tener que renunciar a reclamar las consecuencias de la cláusula suelo.

Cabe por tanto (eso es lo que resulta de la prueba documental) que los prestatarios nada supieran de la renuncia hasta el momento de la firma, y que ésta fuera sorpresiva y se enteraran de ella el día en que acudieron a la oficina a firmar el acuerdo, y firmaran atraídos por los beneficios que la eliminación del suelo y la aplicación de un fijo inferior podía suponerles.

4.- Los actores, a mayor abundamiento, no fueron informados (ni antes, ni tampoco al tiempo de la firma del acuerdo) de las consecuencias económicas que la renuncia comportaba.

Este juzgado considera muy importante el que los prestatarios supieran o no, o hubiesen tenido o no oportunidad de saber, a cuánto ascendía aquello que habían pagado por la cláusula suelo por encima de lo que habrían pagado por el tipo variable, y a lo que por tanto renunciaban a cambio de la supresión del suelo. La CRN lo sabía, o en todo caso disponía de las herramientas necesarias para efectuar con facilidad el cálculo. Los prestatarios, no consta que lo supieran. Por más que fueran conscientes de que el suelo se les venía aplicando desde enero de 2014, no hay prueba de que conocieran los tipos variables que se les habrían aplicado, las bonificaciones y el importe de las cuotas que habrían pagado sin suelo, y por tanto lo pagado de más por causa de la cláusula, desde su primera aplicación.

Un cliente medio, consumidor, no está en condiciones, por sí solo, de hacer esos cálculos. No en vano es la entidad la que administra el préstamo y determina en cada periodo cuál es el interés aplicable y el importe de la cuota a pagar, sin dejar nunca estas operaciones en manos del prestatario. Para que el cliente pueda efectuar ese cálculo debe conocer al menos las bases a aplicar (tipos variables, bonificaciones, capitales pendientes en cada momento...) o disponer de tiempo suficiente antes de la renuncia para poder asesorarse.

El acuerdo transaccional es un intercambio de dos prestaciones: la CRN elimina la cláusula suelo y el cliente renuncia a reclamar lo pagado por él. De estas prestaciones, la renuncia es líquida, perfectamente cuantificable económicamente y, por tanto, pudiendo serlo, debe ser cuantificada por la entidad, que debe informar al cliente del resultado, o el menos debe permitirle que la cuantifique (proporcionándole las bases o dándole tiempo para que pueda acudir a un asesor).

Si la información al cliente del impacto económico de la cláusula suelo no fuera relevante habría que concluir que son válidas las renuncias insertas en acuerdos claramente abusivos, pactados cuando prácticamente todo el préstamo está amortizado, habiéndose aplicado el suelo durante periodos largos, y quedando solo una (o unas pocas) cuota(s) por pagar, y en los que el por tanto el cliente nada o casi nada gana con la eliminación del suelo y la renuncia.

5.- Por último, la información escrita sobre las consecuencias jurídicas de la renuncia ofrecida por la CRN es incorrecta. El expositivo IV del acuerdo dice que la tendencia jurisprudencial era entonces favorable a la eliminación de las cláusulas suelo. Sin embargo, desde la STS 25.03.15 también lo era a la devolución de cantidades, al menos, entonces, las pagadas desde el 09.05.13 (a la espera de que se resolvieran las cuestiones prejudiciales sobre el alcance retroactivo de la eventual nulidad de la cláusula planteadas por el Juzgado Mercantil 1 de Granada el 25.03.15 y la AP de Alicante el 15.06.15; aunque en el caso de autos el suelo había empezado a aplicarse después del 09.05.13, el 28.01.14, y por tanto la suerte de las cuestiones prejudiciales era aquí irrelevante). Decir por escrito al cliente que los juzgados tendían mayoritariamente en sus sentencias a eliminar la cláusula suelo, sin decirles que tendían también, cuando la eliminaban, a condenar a la entidad a devolver cantidades, era colocarles ante un escenario judicial en el que iban a conseguir lo mismo que, sin costes y con indudable economía de tiempo, podían obtener a través del acuerdo ofrecido por la entidad.

Por todo ello, entendiendo una vez examinadas sus circunstancias que la renuncia no fue objeto de información correcta ni suficiente, el pacto de renuncia se considera nulo.

6.- La nulidad del pacto de renuncia, por otra parte, comporta según criterio de este juzgado la de todo el acuerdo, incluido el pacto novatorio del suelo si éste (el suelo) es nulo.

Ello porque, según se dijo, cada uno de los pactos (novación y renuncia) está vinculado causalmente al otro (1272 CC). El diseño jurídico de la transacción, suponiendo que las dos cláusulas fueran válidas, implica que la CRN elimina el suelo porque el cliente renuncia a reclamar sus efectos, y que éste renuncia porque aquélla elimina el suelo.

De esta manera, si uno de los dos pactos es nulo, el otro deviene carente de causa, y por tanto y en principio también nulo.

Dicho de otra manera, siendo ésos los dos elementos esenciales del acuerdo, la nulidad de cualquiera de ellos impide que el acuerdo subsista.

Por otra parte, si el pacto de renuncia es nulo y admitimos que el acuerdo subsista solo con el pacto de novación, ya no estaríamos en presencia de una transacción, sino ante un simple acuerdo novatorio, una novación. Siendo (1208 CC) que la novación es nula cuando también lo es (salvo que la nulidad sea relativa, pero no cuando es radical o de pleno derecho, como en este caso) la obligación primitiva.

Por tanto, para determinar si el pacto de novación a que queda reducido el acuerdo transaccional sin la renuncia es válido o nulo, ha de enjuiciarse la cláusula suelo, cuya misma suerte (válida o nula) se propagará al citado pacto novatorio.

2.- la cláusula suelo de la escritura de 28.12.12.

Situados así -una vez resuelta la falta de validez del pacto de renuncia - en la escritura inicial, vamos a examinar, en primer lugar, si existe o no prueba de que los demandantes fueran informados de la existencia y de las consecuencias de la cláusula suelo antes de formalizarla, y si la misma es o no clara y fácilmente comprensible.

Sobre este particular no existen pruebas orales (no se propuso el interrogatorio de los actores, ni la testifical del empleado de la CRN que, en nombre de ésta, negoció el préstamo).

Por lo que respecta a las pruebas documentales:

No se aporta folleto informativo. Tampoco simulaciones.

La demandada aporta con la contestación (doc. 6) la "Ficha de Información Personalizada y/u Oferta Vinculante del Préstamo Hipotecario" (FIPER). En ella aparece reflejado el tipo de interés mínimo (2'5%) en distintos pasajes (páginas 2 y 10). Se indica cuáles son los valores mínimo, máximo y medio del euríbor durante los últimos 15 años, y el importe de la cuota que resultaría de la aplicación de cada uno de ellos, así como el de la cuota resultante de la aplicación del mínimo y del máximo, aunque no se hacen simulaciones a tipos inferiores al suelo, para mostrar al prestatario la medida de la pérdida de beneficio que éste podía reportarle.

Sucede, de un lado, que el documento lleva (al principio) fecha de emisión 27.12.12 (tan solo un día antes de la firma de la escritura), y de otro que carece de firma de recibí, circunstancia que convierte en opaca la entrega del documento, impidiendo saber si fue entregado a los actores y en su caso cuándo y con cuánta antelación a la firma de la escritura y por tanto si los prestatarios tuvieron tiempo (que realmente en ningún caso pudieron tener, pues la ficha se emitió la víspera de la firma) para poder examinar con detenimiento el documento e incluso asesorarse externamente del mismo. La emisión del documento la víspera de la firma de la escritura y la ausencia de firma de recibí del prestatario implica una mala práctica bancaria y perjudica a la entidad, haciendo que no pueda darse por probado que la entrega de la ficha se hizo con la antelación mínima suficiente al otorgamiento del título, necesaria para que el cliente pueda estudiarla. Por otra parte, la falta de firma del prestatario y fecha de recibí vacía de contenido la advertencia notarial (advertencia 2) relativa a oferta vinculante.

La litigiosa es una hipoteca de las que se conocen como "hipotecas vinculadas" o "hipotecas vinculación". Sucede que el suelo se compadece mal con la existencia de bonificaciones del diferencial por vinculaciones, ya que aquél y éstas actúan en sentidos opuestos. Las vinculaciones suponen incentivos al prestatario para la contratación de productos o servicios bancarios ajenos al préstamo (tarjetas, seguros, domiciliaciones...), en la confianza de que los mismos van hacer que disminuya el tipo de interés variable de su contrato. El suelo impide que el tipo descienda por debajo de determinado límite, haciendo ilusoria a partir del mismo la esperanza de reducción del tipo de interés del prestatario aun en el caso de que contrate productos vinculados. La exigencia de transparencia pasa porque el prestatario sea informado de esta contraposición, para que pueda decidir vincularse o no según vaya o no a aplicarse el suelo. Pues bien, ni en la escritura ni tampoco en la FIPER no firmada se hace ninguna advertencia (o no ha sabido verse) en tal sentido.

Aunque la Notaria leyera (de ello da fe) la escritura, no habiéndose acreditado que antes (con suficiente antelación) del acto de otorgamiento la Caja informara de la existencia, del significado y de las consecuencias de la cláusula suelo, el mero hecho de aquella lectura (extensiva a todas las muchas condiciones del contrato), tampoco subsana la falta de información previa ni asegura que los prestatarios adquirieran cabal conocimiento de la existencia del suelo y sobre todo de su repercusión. El cliente bancario, que toma la decisión de obligarse o no en fase precontractual, en función de las condiciones que la entidad le ofrece y le explica, debe acudir a la notaría suficientemente informado, sin que la lectura de toda la escritura, colmada de datos, por parte del Notario, pueda suplir en el momento de la firma la falta de información previa de la entidad. Por otra parte, no es exigible al prestatario en ese momento, en que culmina el proceso de obtención de la financiación que necesita para la construcción o adquisición de su vivienda, negar la firma por la irrupción en la lectura notarial, si se da cuenta de ello, de una cláusula de la que en su caso no tuviera conocimiento.

Al final de la escritura la notaria advierte de que existen límites a la variación del tipo de interés (cláusulas suelo y techo), de los efectos de estos límites ante la variación de la referencia y de las diferencias entre los límites al alza y a la baja. En cualquier caso, tales advertencias, al igual que se ha dicho para el trámite de lectura del título, no sirven para suplir la omisión de la información exigible a la entidad, que ha de ser precontractual.

Desde el punto de vista estrictamente formal el suelo dispone en la escritura, dentro de una cláusula más amplia dedicada al tipo de interés ordinario y sus modificaciones, de un apartado propio con título ( TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO) redactado en mayúsculas, negrita y subrayado, lo mismo que los otros apartados de la misma cláusula. Se trata de una cláusula amplia (10 páginas). En el conjunto de la escritura (cuatro líneas incluido el título, dentro de un total de 55 páginas) y de la propia cláusula tercera de la que forma parte (10 páginas, como se ha dicho) su facilidad de detección, su comprensión y su entendimiento se pierden, quedan diluidos.

Desde otra perspectiva, dado que el interés variable incorpora un diferencial (mínimo, supuesta la vinculación máxima) de 1'40 puntos (1'80 - 0'40), la activación del suelo (2'5%) requiere que el Euribor se encuentre por debajo del 1'10%.

Examinada la serie histórica, desde la implantación del euríbor hasta el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario el 28.12.12, los tipos venían estando por debajo de ese valor desde el mes de julio de 2012 (1'061%), y en valores próximos desde algún tiempo atrás (por ejemplo, habían estado por debajo del 1'3% desde septiembre de 2009 hasta junio de 2010 y desde mayo de 2012 en adelante). En diciembre de 2012, mes en el que se otorgó el título, su valor era del 0'549%, es decir, 1'951 puntos inferior al suelo (bruto) y 0'551 inferior al suelo (neto) una vez deducido el diferencial mínimo.

Dentro de la misma cláusula tercera, aunque en párrafo ligeramente alejado (en la FIPER se encuentran el uno junto al otro) existe un techo del 12% que, por formar parte de la misma estipulación, aparenta ser la contraprestación del suelo. Pues bien, el valor más alto alcanzado hasta entonces, desde su implantación, por el Euribor, había sido el 5'393% en julio de 2008, 6'607 puntos por debajo del techo y 5'207 puntos por debajo del techo menos el diferencial mínimo. A su vez el euríbor vigente en el momento del otorgamiento de la escritura distaba 11'451 puntos del techo y 10'051 puntos del techo menos el diferencial mínimo.

De todo ello resulta que las probabilidades de aplicación del suelo a corto y medio plazo eran reales y elevadas, mientras que las de que se aplicara el techo, su aparente contraprestación, escasas por no decir inexistentes.

Suelo y techo tampoco guardan proporción con el tipo de interés inicial pactado en la escritura (3%), mucho más próximo del primero que del segundo.

Mirando ahora el devenir del contrato en el tiempo posterior a su perfección, el límite mínimo, antes de su eliminación el 07.10.15, se aplicó en 22 de las 22 cuotas mensuales devengadas en fase de interés variable (el 100% de las veces). Esta circunstancia no puede achacarse (o no puede achacarse solo) a la impredecible variación de los tipos, sino al hecho de haberse insertado en el contrato un suelo (2'50% / 1'1% deducido el diferencial mínimo) que en el tiempo anterior al otorgamiento de la escritura había sido rondado e incluso (desde julio de 2012) rebasado a la baja por el valor del euríbor y que en el momento de su formalización se encontraba por debajo del mismo.

El suelo no supera los filtros de transparencia (en especial de transparencia material) ni resulta proporcionado dentro del conjunto de las cláusulas del contrato, lo que hace que la cláusula sea y deba declararse nula

La nulidad del suelo, como ya se dijo, implica también la nulidad del pacto novatorio (1208 CC).

Cuarto. - Efectos de la nulidad del suelo y del tipo fijo del acuerdo de su eliminación. Intereses.

Si la declaración de nulidad de la cláusula suelo debe tener o no efecto retroactivo, y en su caso hasta dónde debe éste alcanzar, es cuestión que dejó zanjada el TJUE su en sentencia de 21.12.16, al consagrar la retroactividad total de la misma. Tal doctrina fue seguida posteriormente por el TS en la suya de 24.02.17. Y es aplicada sin ambages en la actualidad por todos los tribunales.

Debe tenerse en cuenta que los actores piden en su demanda la declaración de nulidad del acuerdo de eliminación del suelo con todos los efectos a ello inherentes, en especial la devolución de las cantidades derivadas de la aplicación del tipo fijo establecido en dicho acuerdo.

En consecuencia, CRN, en pre/ejecución de esta sentencia, deberá recalcular las cuotas satisfechas desde el primer momento en que el préstamo entró en situación de interés variable aplicando, sin el suelo ni el tipo fijo del acuerdo privado de 07.10.12, el tipo de interés pactado en la escritura que estuviera vigente en la fecha de cada devengo (Euribor 12 meses + diferencial - bonificaciones en su caso). Del cálculo se dará traslado a los actores que podrán contradecirlo. A la vista, en su caso, de los cálculos de una y otra parte, el juzgado determinará la cantidad a devolver. La CRN habrá de restituir a los demandantes la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo (y del tipo fijo del acuerdo privado) y las resultantes sin aplicación de dicha cláusula y acuerdo.

Sobre las cantidades pagadas en exceso la demandada deberá abonar a los actores (sobre el exceso de cada cuota) intereses al tipo legal del dinero desde el momento de abono de cada cuota hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1100 y 1108 CC y 576 LEC).

Por último, la CRN deberá, en lo menester, continuar absteniéndose de aplicar en el futuro tanto la cláusula suelo como tipo fijo del acuerdo privado de su eliminación, utilizando el tipo de interés variable pactado en la escritura que estuviera vigente en cada momento.

Quinto. - La comisión por subrogación.

Se reclaman por este concepto 450 € (0'50% del capital subrogado, de 90.000 €).

Su importe y efectivo pago, incluida la fecha de su abono (las mismas de otorgamiento de la escritura) se deducen de la propia cláusula que la establece, pues en ella se dice de la comisión "será pagadera de una sola vez por la parte prestataria a la firma del presente contrato". Además, no constan reclamaciones de la demandada a los prestatarios, como hubiese sido lo propio, dado el tiempo transcurrido (casi 10 años, 9 hasta la demanda) si la comisión, pese a lo pactado, no se hubiese pagado. Por otra parte, poco o nada hubiese costado a la demandada (217.7 LEC, principio de facilidad probatoria) aportar el extracto de movimientos de la cuenta vinculada al préstamo del entorno temporal de formalización de la escritura, en el que hubiese podido constatarse el cargo (o la ausencia de cargo) de la comisión, debiendo presumirse que si la entidad no lo ha aportado ha sido porque el cargo existe.

Se denomina comisión de apertura (o, en sentido amplio, comisión de inicio) a la que tiene por objeto retribuir al banco el servicio que presta al cliente, o la gestión que en beneficio de éste realiza, antes de la formalización del préstamo.

En esta acepción amplia engloba servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato.

-En un principio (año 2018 y principios de 2019) algunos tribunales exigían, para considerar válida la cláusula, que el Banco probara efectivamente los servicios prestados, mientras que otros entendían que pertenece al ámbito de lo notorio que la concesión de un préstamo lleva consigo, de suyo, una serie de gestiones previas a cargo del Banco, el cual, antes de decidir si concede o no al cliente la cantidad que éste le solicita, ha de examinar su solvencia, la solidez de las garantías que ofrece, los riesgos de la operación, y en base a ello diseñar el producto adecuado que terminará ofreciendo a su cliente y en su caso negociando con éste.

En consecuencia, según el criterio en cada caso seguido, se exigía a la entidad de crédito que probara la prestación efectiva de los servicios y su importe para no declarar nula la cláusula, o bien se consideraba válida la misma siempre que el importe de los servicios pudiera entenderse ajustado o proporcionado a las circunstancias del préstamo.

-Con la STS de 23.01.19 se produce un cambio en los mencionados criterios jurisprudenciales.

En dicha sentencia resuelve el TS que no cabe efectuar respecto de esta cláusula el denominado control de abusividad. Entiende en ella el TS que la comisión de apertura constituye, junto con el interés retributivo, precio del préstamo y no repercusión de un gasto; no es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el coste de la operación porque éste resulte (o no) desproporcionado a la prestación.

Además, a diferencia de lo que puede suceder con otras condiciones del préstamo, el prestatario conoce el importe exacto de la comisión de apertura y la hace efectiva en el momento de la formalización del contrato, lo que significa que la misma no admite veladuras u otras formas de enmascaramiento, ocultación o posible falta de transparencia.

Por todo ello este tipo de cláusulas pasan a considerarse en todo caso válidas y no dan lugar a reembolso de cantidad alguna.

-Con la STJUE de 16.07.20 el criterio cambia, el control de abusividad se hace posible.

La citada sentencia explica que "las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que la comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, el órgano jurisdiccional del Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato", y añade que "una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

De lo anterior resulta que, aunque la comisión de apertura pueda influir en el coste del crédito, no forma parte del núcleo esencial u objeto principal del mismo, concepto que debe reservarse en los contratos de préstamo hipotecario al capital, al plazo y a los intereses ordinarios y a la propia garantía hipotecaria, pudiendo la citada comisión existir o no sin que por ello el contrato se desnaturalice ni pierda los principales rasgos que lo definen.

En la actualidad, por tanto, el control de abusividad es posible.

Para que la cláusula no sea abusiva el consumidor debe saber, por haber sido informado previamente por la entidad de crédito, que va a pagar una cantidad por servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato; debe conocer con antelación el importe de estos servicios; el importe de la comisión debe guardar una adecuación razonable con la entidad y el contenido de los servicios prestados; y debe tener constancia de que los servicios en cuestión efectivamente se han realizado. En otro caso la cláusula será abusiva y nula y la entidad deberá retornar su importe al cliente.

En el caso de autos no existe prueba de que la demandada llevara a cabo la prestación efectiva de servicios y gestiones que pudieran justificar el cobro de esta comisión.

No constituye prueba de que los servicios se prestaran, ni de cuáles fueran los servicios concretos prestados, el hecho de que la misma (el porcentaje en que consiste) figure en la oferta vinculante no firmada o entre las cláusulas de la escritura. No hay prueba de haberse realizado gestiones que justifiquen el cobro de 450 €, ni de ninguna otra cantidad aun inferior a ésa.

No cabe entender que estos servicios son de imposible prueba y que deben presumirse prestados en todo caso, pues hay entidades que expresamente acreditan, con prueba documental, su efectiva realización. En los expedientes administrativos debe quedar constancia de los mismos, cuando menos de la realización de los servicios esenciales que a través de esta comisión se retribuyen. La falta de aportación de tal tipo de documentos lleva a presumir que éstos no existen porque no se prestaron servicios ni se realizaron gestiones.

En consecuencia, la cláusula se reputará abusiva y nula, y la entidad deberá restituir su importe a los actores.

Deberá también abonarles, sobre el importe de la comisión, intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de su abono (la de la escritura) hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1303 CC y 576 LEC).

Sexto. - La cláusula de interés de demora.

Piden los actores que se declare nula la cláusula (apartado) que establece un tipo de demora del 18%, objeto de devengo sobre cualquier cantidad impagada (no solo sobre el capital) y capitalizable.

La demandada se allana a dicha pretensión, por lo que no hay cuestión (21 LEC).

La consecuencia de la declaración de nulidad es la eliminación de la cláusula y la aplicación en caso de retrasos en el cumplimiento del contrato por parte de los prestatarios únicamente del tipo de interés ordinario. El TS explica en este sentido que el interés moratorio, para disuadir al prestatario del incumplimiento y sancionar el mismo caso de producirse, lo que hace es incorporar un plus o extra/tipo sobre el tipo de interés remuneratorio, siendo ese plus o extra/tipo el que desaparece por causa de la nulidad, manteniéndose incólume el tipo ordinario.

No consta que los prestatarios hayan pagado cantidades por este concepto, por lo que la sentencia se limitará a declarar la nulidad de la cláusula a futuro, sin condena a la devolución de suma alguna

Séptimo. - Gastos

Nulidad de la cláusula

La demandada se allana a la pretensión de los actores de que se declare nula la cláusula de gastos, por lo que en este punto no hay cuestión (21 LEC).

Efectos de la nulidad

La demandada también se allana, y abona a los actores, las cantidades por éstos reclamadas, a cuyo reembolso viene obligada por causa de la nulidad de esta cláusula, en concreto:

-mitad de notaría: 1/2 de 509'10 € = 254'55 €

-registro: 245'44 €

-gestoría: 166'37 €

TOTAL: 666'36 €.

La devolución tuvo lugar el 07.02.22, después de emplazada (el emplazamiento se produjo el 28.01.22), mediante ingreso en la cuenta de los demandantes.

Intereses

También se allana y tiene abonados a los actores los intereses devengados (al tipo legal del dinero) por las distintas partidas de gastos, desde el día de otorgamiento de la escritura (28.12.12) hasta el 07.02.22 (la misma fecha del ingreso). Ascienden los mismos a 201'63 €, y su cálculo es correcto.

Octavo. - Costas

De acuerdo con la sentencia del TJUE de 16.07.20, dado que van a declararse nulas todas las (4) cláusulas impugnadas, las costas deberán imponerse a la demandada.

La estimación de la demanda será íntegra o total, pues además de declararse nulas todas las cláusulas impugnadas van a concederse todos los efectos restitutorios solicitados en la demanda (bien que la liquidación de la cláusula suelo va a quedar diferida a la fase de ejecución de la sentencia).

En cuanto a la base para tasar las costas, debe recordarse que estamos ante un pleito de cuantía indeterminada (así se acordó, sin recurso, en la audiencia previa) y que tal tipo de procedimientos tienen, a efectos de costas, un valor de 18.000 € (394.3 LEC).

El allanamiento parcial de la demandada (a la nulidad de la cláusula de demora, y a la nulidad y efectos restitutorios en el caso de la de gastos) no evita su condena en costas, pues solo produce ese efecto el allanamiento total anterior a la demanda y no precedido de reclamación fehaciente, siendo que en este caso el aquietamiento de la CAJA no ha sido total, y a mayor abundamiento las pretensiones no allanadas van a resultar estimadas.

Visto cuanto antecede