Sentencia Civil 211/2023 Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 430/2022 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO. - Objeto del procedimiento.

El demandante ejercita acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, de conformidad con los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y artículos 82 y 83 TRLGCU respecto a dos estipulaciones contenidas la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 21 de diciembre de 2006 ante el Notario del Ilustre Colegio de Bilbao Don Ignacio De Miguel Durán con nº de protocolo 1.535, habiendo intervenido como parte prestataria e hipotecante Don Benito, como prestatarios Don Efrain y Doña Agueda y como entidad prestamista Bilbao Bizcaya Kutxa hoy Kutxabank, S.A..

En lo específico se interesa la nulidad de:

- cláusula tercera bis "tipo de interés variable", en el cual se establece que el índice de referencia será el IRPH Conjunto de entidades de crédito.

- cláusula quinta "gastos a cargo de la parte prestataria".

La entidad se allana a la nulidad de la cláusula de gastos.

Asimismo se allana a las consecuencias pretendidas de la nulidad de la cláusula de gastos, es decir:

- 50% de aranceles de notario 373,19 euros.

- 100% gastos de tasación 228,53 euros.

Por un total de 601,72 euros.

La entidad indica que ha procedido a abonar el importe de principal más los intereses legales correspondientes, 344,71 euros en fecha 7 de abril de 2022 en la cuenta corriente del demandante. Dicho hecho es reconocido por la pare actora en el acto de la Audiencia Previa y además se acredita por el documento nº 5 aportado con la contestación.

El objeto del presente procedimiento por lo tanto se ciñe en determinar la validez o nulidad de la cláusula que estableció como índice de referencia IRPH Entidades. La parte actora afirma que el demandante actuó como consumidor destinando el préstamo a la adquisición de la vivienda habitual, que estamos frente a un contrato de adhesión y que la cláusula controvertida se impuso por la entidad sin explicación alguna. Afirma que estamos ante a un índice complejo, no siendo de los habitualmente utilizados como el Euribor. El demandante mantiene que la entidad no le explicó la fórmula de cálculo, ni su histórico, ni la previsión de la evolución futura, ni su comparativa con el Euribor. El actor manifiesta que no se le entregó oferta vinculante, ni folleto informativo y por ende nunca pudo entender como operaria.

El hecho de que el índice de referencia combatido se sitúe siempre por encima del Euribor se debe a su fórmula de cálculo, siendo un indicador de costes medios, que comprende la media de los costes totales de las operaciones de referencia suscritas por los prestatarios, es decir incides más el diferencial, más comisiones y más gastos (es la media de los tipos TAE) a los que hay que sumarle los propios gastos, comisiones y el diferencial, en su caso, que tenga el préstamo del cliente. Indica la parte actora que este cálculo se realiza con el mismo peso específico para todas las entidades bancarias que suministran datos, con independencia del volumen de préstamo que hayan concedido cada una de ellas. Es un índice que se calcula a partir de datos facilitado por las propias entidades al Banco de España, no siendo públicos, que influyen directamente en el mismo, y al que se le añade otros costes asociados y por ende siempre será superior al Euribor.

Indica el actor que, si la entidad le hubiera informado claramente de todo ello, nunca habría aceptado que dicho índice fuera el de referencia para su préstamo hipotecario, considerando que además se ha traducido en que, inevitablemente, haya abonado de más que si hubiera podido elegir otro índice de referencia, por ejemplo, el Euribor.

Afirma el demandante que dicha estipulación no supera ni el control de incorporación, ni el de transparencia real, ni el de abusividad.

Como consecuencia de ello solicita que se elimine dicho índice de la escritura con carácter retroactivo, indicando que, conforme al principio disuasorio, dicha estipulación no puede ser integrada, pudiendo mantenerse la vigencia del préstamo hipotecario sin índice de referencia y diferencial y condenando a la entidad a la restitución de las cuantías indebidamente abonadas.

Todo ello conforme a lo resuelto por el TJUE en su Sentencias de 3 de marzo de 2020, 14 de junio de 2012 y 3 de octubre de 2019.

La entidad defiende que, en cuanto al índice de referencia, que el cliente fue perfectamente informado y conoció y negoció el índice de referencia aplicable, pudiendo haber escogido un préstamo a interés fijo o variable referenciado a otro índice como el Euribor. Afirma la entidad que se le entregó además oferta vinculante previa en la cual se evidenciaba el TAE pudiendo por lo tanto comparar con otras ofertas. Kutxabank defiende que la estipulación controvertida supera el filtro de incorporación y transparencia, y también el de abusividad, no habiendo causado perjuicio alguno al prestatario, porque el índice IRPH ha mantenido desde el 2006 una evolución a la baja y porque la abusividad no puede concluirse por el hecho de que con posterioridad a la firma de la escritura que nos ocupa, el índice de referencia haya evolucionado de una forma menos beneficiosa que otro índice como el Euribor, porque es un análisis realizado a posteriori, bajo un inadmisible sesgo retrospectivo. La entidad mantiene que la validez del índice de referencia ya ha sido declarada por el Tribunal Supremo en multitud de sentencia que cita e interesa la aplicación de la jurisprudencia del TS de su Sentencia del Pleno de la Sala Civil nº 669/2017 de 14 de diciembre de 2017.

SEGUNDO. - Nulidad de la cláusula de gastos y consecuencias. Allanamiento.

La parte actora interesa la nulidad de la cláusula de gastos y la parte demandada se allana a dicha nulidad.

Conforme a lo dispuesto en el art. 21.1 LEC., cuando el demandado se allane, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, salvo que el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en muchas ocasiones sobre el allanamiento indicando que: "siendo el derecho civil, salvo los supuestos de objeto procesal indisponible (filiación, capacidad, estado civil) un derecho esencialmente disponible por las partes, implica que en los casos de allanamiento el juez tenga que dictar una sentencia condenatoria, de acuerdo con lo solicitado por las partes, es decir, por el actor que reclama, y con el demandado que expresa ser cierta esa pretensión y solicita se dicte sentencia conforme a las consecuencias jurídicas pedidas por el actor, con la solas limitaciones ya expresadas en el propio art. 21" y "con estas solas limitaciones, el allanamiento vincula al órgano judicial a dictar sentencia conforme a lo solicitado por las partes" ( STS Sala 1ª de 22 de octubre de 1991, recurso 1832/1989 ; SSTS 1135/2007, de 18 de octubre o 8/2009, de 28 de enero ).

En este caso no se aprecia la existencia de fraude de ley, ni que la renuncia vaya contra el interés general o se haga en perjuicio de tercero, siendo la materia sobre la que recae disponible por las partes.

Por todo lo expuesto se declarará la nulidad de la referida estipulación.

Se allana también a la restitución de las cuantías reclamadas, 601,72 euros, y los intereses legales correspondientes, habiendo abonado en la cuenta del demandante en fecha 7 de abril de 2022 el importe de principal y los intereses legales correspondientes que ascienden a 344,71 euros.

TERCERO. - Cláusula IRPH Entidades. Nulidad del índice de referencia

Entrando a valorar la cláusula controvertida hay que reseñar que las partes otorgaron en fecha 21 diciembre de 2006 escritura de préstamo hipotecario en el cual se estableció como interés remuneratorio un primer periodo a interés fijo del 4,60% durante los primeros doce meses y luego un segundo periodo a interés variable, en el cual se establece como índice de referencia IRPH Entidades y como diferencial 0%.

Sobre la cuestión debatida existe un indudable debate jurídico y los pronunciamientos referentes a la validez índice de referencia IRPH (Entidades o Cajas de Ahorros) han ido modificándose en los últimos años.

El marco de referencia venía dado inicialmente por la Sentencia nº 669/2017 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14.12.17 y con posterioridad en fecha 3.3.2020 el TJUE ha dictado Sentencia que ha modificado dicha doctrina resolviendo las cuestiones prejudiciales que en relación con cláusula similar a la que es objeto de litigio (IRPH-CAJAS, en lugar de IRPH ENTIDADES) planteó el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona y a la que hace referencia la parte actora.

Como ha tenido ocasión de pronunciarse este Juzgado, las grandes líneas apuntadas en la última sentencia mencionada son:

-La referencia al IRPH CAJAS (lo mismo ha de entenderse cuando la referencia, como en este caso, lo es al IRPH ENTIDADES) que hace la cláusula contractual controvertida no es el resultado de una disposición legal o reglamentaria imperativa, y por tanto está sometida a las disposiciones de la Directiva 93/13. Ello en tanto en cuanto la Orden Ministerial de 05.05.94 no obligaba a utilizar en los préstamos a tipo de interés variable un índice de referencia oficial, entre los que se incluye el IRPH de las cajas de ahorros (o el IRPH del conjunto de entidades), sino que se limitaba a fijar los requisitos que debían cumplir los índices o tipos de interés de referencia para que las entidades de crédito pudieran utilizarlos. Por ello la entidad prestataria tenía la facultad de definir el tipo de interés variable de cualquier otro modo, siempre que resultara claro, concreto y comprensible por el prestatario, y fuera conforme a Derecho.

-Los Tribunales deben en todo caso (con independencia de la transposición o no de la norma comunitaria al ordenamiento jurídico nacional) examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato.

-La exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales no puede reducirse exclusivamente a su carácter comprensible en un plano formal y gramatical, sino también en el sentido de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.

Conforme a lo que indica el TJUE en su sentencia, por lo que respecta a una cláusula como la de autos, que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del mismo, los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros (lo mismo del IRPH ENTIDADES) resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades.

También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros (lo mismo vale para el IRPH ENTIDADES) durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible (Orden Ministerial de 5.5.1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamo hipotecarios para préstamos de importe igual o inferior a 25 millones de pesetas o 150.253 euros, y a partir del año 2007 ya a todos los préstamos mediante Ley 41/2007). Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros (en este caso del conjunto de entidades) y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.

El TJUE mediante Auto de 17 de noviembre de 2021 en el asunto C-655/20 y Auto de 17 de noviembre de 2021 en el asunto C.-79/21 resuelve nuevamente nuevas cuestiones prejudiciales patentadas y en el punto 34 de esta segunda resolución establece, De lo anterior se deduce que procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de 10 Gómez del Moral Guasch II comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

En fecha 12 de noviembre de 2020 la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 595/2020 mediante la cual, haciendo referencia a lo resuelto por el TJUE indica que, en cuanto al control de transparencia, Conforme a lo expuesto, a fin de cumplir con las exigencias de transparencia establecidas por el TJUE, para que se entienda que la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH supera el control de transparencia (apartados 52 a 54 de la sentencia de 3 de marzo de 2020), debe tenerse en cuenta, fundamentalmente:(i) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que "resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario"; en concreto afirma el TJUE que "esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %".

(ii) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional antes reseñada, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible".

Afirma el TJUE que "tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés".

Por el contrario, la STJUE, como veremos en el siguiente fundamento, descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE.

El Alto Tribunal indica que, aunque se considere que la estipulación no supera el control de transparencia al no haber informado el banco sobre la evolución del índice de referencia en los dos años anteriores al otorgamiento de la escritura, ello no implica automáticamente y siempre que sea abusiva, porque debe en todos los supuestos, una vez que no supera el filtro de transparencia, analizarse si existe un perjuicio para el consumidor. El Tribunal Supremo mantiene que no todas las cláusulas que no son transparentes deben considerarse sólo por ello abusivas.

Indica el Tribunal Supremo que Como advertimos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo : "la falta de transparencia no supone necesariamente que [las condiciones generales] sean desequilibradas". En este mismo sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, caso Banco Primus , declaró que la falta de transparencia no eximía de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permitía proyectarlo a los elementos esenciales del contrato:

"64. Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz delas consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia. [...]".

El Tribunal Supremo entiende que no hay vulneración de la buena fe, toda vez que estamos ante un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, y la evolución futura de dicho índice no depende de la voluntad de la entidad bancaria o caja predisponente. Se afirma que fue el propio Banco de España quien ha recomendado el uso del IRPH y ha sido utilizado por el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos en diversas disposiciones reglamentarias en las cuales se regulaban la financiación para la adquisición de viviendas de protección oficial y ello evidencia que su uso por sí solo no puede considerarse contrario a la buena fe.

Pero en especial el TS considera que para apreciar un desequilibrio importante debe de valorarse las circunstancias concurrentes a la fecha de la suscripción del préstamo y no procede estimar desequilibrio analizando la evolución posterior del índice de referencia sobre el cual ninguna influencia tiene la entidad prestamista. Todo ello considerando además que no existe obligación alguna de las entidades bancarias de facilitar información comparativa sobre otros índices, no siendo labor exigida la de asesoramiento. A ello se añade según el Alto Tribunal, que para analizar el perjuicio causado no pude compararse dos índices de referencia distintos, porque el interés remuneratorio de los préstamos hipotecarios no es dado sólo por dichos índices, sino por el diferencial pactado que pude ser diferente según si se referencia a IRPH o a Euribor y además dependerá de las condiciones y factores de riesgo que se determinan en cada caso concreto.

Analizando el caso concreto el Tribunal Supremo concluye que no existe abusividad toda vez que 3.- El art. 82.3 TRLCU establece que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. La evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante de su carácter abusivo. Sin embargo, lo que el recurrente considera que ha provocado que, en contra de las exigencias de la buena fe, se haya causado, en su perjuicio, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, ha sido, en realidad, la evolución divergente del Euribor y del IRPH en los años posteriores a la contratación del préstamo, puesto que, aunque ambos índices oficiales han bajado desde que el demandante suscribió el préstamo hipotecario, el Euribor ha bajado más que el IRPH. En el caso que nos ocupa, en la fecha de suscripción del préstamo (la relevante, según el art. 4.1 de la Directiva93/13) entre el IRPH y el Euribor había menos de un punto de diferencia (4,08% el primero y 3,28% el segundo). Pero con la particularidad de que el diferencial del préstamo era solo el 0,25%. La STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, estableció como uno de los métodos de determinación de la abusividad de una cláusula de intereses remuneratorios la comparación con los tipos de interés legal (§ 67). Pues bien, en la fecha de suscripción del préstamo litigioso. Pues bien, como ya hemos visto, el IRPH contractual estaba en la fecha del contrato en 4,08%; mientras que el interés legal del dinero estaba en el 4%.

4.- En todo caso, lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que hemos hecho mención en el fundamento jurídico quinto: el desequilibrio importante y la buena fe. Ninguno de tales parámetros es siquiera objeto de tratamiento en el recurso, por lo que no podemos construir de oficio una alegación que no se ha efectuado ( STJUE de 11 de marzo de 2020, asunto C-511/17 ).

5.- En consecuencia, el segundo motivo de casación debe ser desestimado. Sin que la apreciación de la falta de transparencia pueda tener ningún efecto sobre la nulidad pretendida, puesto que para que la cláusula fuera nula no solo debía ser in-transparente, sino que también debería ser abusiva, lo que no ha quedado acreditado. Lo que supone la desestimación del recurso de casación.

El Tribunal Supremo ha resuelto en idéntico sentido en su Sentencias de 6.11.2020, de 12.11.2020, de 18.01.21 y de 19.01.21.

Analizado por lo tanto el marco en el cual nos encontramos se debe reseñar, antes de entrar a valorar el supuesto que nos ocupa y, como ha indicado este Juzgado en anteriores resoluciones, que: " Hay que partir de que la Jurisprudencia del TS (salvo las sentencias dictadas en los recursos en interés de la ley, art. 494 LEC , que no es el caso) no es vinculante. Debe citarse a este respecto la STC 37/12, de 19 de marzo , que dice lo siguiente:

(FJ 4) La independencia del poder judicial, que se predica de todos y cada uno de los Jueces y Magistrados en cuanto ejercen la función jurisdiccional, implica que, en el ejercicio de esta función, están sujetos única y exclusivamente al imperio de la ley, lo que significa que no están ligados a órdenes, instrucciones o indicaciones deningún otro poder público, singularmente del legislativo y del ejecutivo. E incluso que los órganos judiciales de grado inferior no están necesariamente vinculados por la doctrina de los Tribunales superiores en grado, ni aun siquiera por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la excepción, de la que seguidamente nos ocuparemos, de la doctrina sentada en los recursos de casación en interés de ley; todo ello sin perjuicio de hacer notar que toda jurisprudencia del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE ), complementa el ordenamiento jurídico, conforme señala el art. 1.6 del Código civil , y tiene, por ello, vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales inferiores, en los términos que después se expresan, a lo que ha de añadirse que la infracción de la jurisprudencia constituye motivo de casación en todos los órdenes jurisdiccionales.

(FJ 7) Conforme a lo expuesto, la independencia judicial ( art. 117.1 CE ) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código civil ), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes, y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la "doctrina legal correctora" que fije el Tribunal Supremo, so pena de incurrir incluso, como ya se dijo, en infracción del art. 24.1 CE por inaplicar el precepto legal con el contenido determinado por esa doctrina legal que les vincula por imperativo de lo dispuesto en el art. 100.7 LJCA (en el orden civil art. 493 LEC , este matiz es nuestro).

Esta Juzgadora comparte los argumentos puestos de manifiesto en el voto particular del Magistrado Excmo. Don Francisco Javier Arroyo Fiestas y debe manifestar que no seguirá el criterio sentado por el Tribunal Supremo.

En primer lugar se debe reseñar que estamos ante una condición general de la contratación conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, no existiendo prueba alguna de una negociación individual y específica sobre dicha cláusula mediante la cual se estableció como índice de referencia IRPH entidades, correspondiendo la carga de la prueba sobre la concurrencia de dicha negociación individual a la entidad de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo y artículo 82.2 TRLGCU.

La entidad afirma que el actor pudo elegir entre préstamos hipotecarios a interés fijo o variables referenciados a otros índices, pero no aporta prueba alguna de ello.

En cuanto al requisito de incorporación y transparencia en primer lugar se debe reseñar que en el momento del otorgamiento de la escritura que nos ocupa, año 2006, para un consumidor medio la definición recogida en la propia escritura, así como la definición establecida en anexo VIII de la Circular 8/1990, publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 226 de 20 de septiembre de 1990, como incorporada por la Circular 5/1994 del Banco de España no era sencilla de entender. Un consumidor medio, sin conocimientos financieros difícilmente puede entender cómo se calcula dicho índice de referencia. A ello hay que añadir que, si bien efectivamente la información sobre la definición y cálculo de dicho índice de referencia es pública, en el sentido que se publicaron las circulares del Banco de España en el BOE, en el año 2006 el acceso del consumidor medio a ello no era fácil, y no existe prueba alguna que la entidad se la facilitara, ni que el actor supiera donde encontrarla.

Por ello, dado el desconocimiento general de donde se publicase la definición de dicho índice (en este sentido IRPH como Euribor o cualquier otro), y la dificultad de entender la definición para comprender como funciona el mismo, es esencial analizar la información proporcionada por la entidad. En el presente pleito no existe prueba que con anterioridad a la firma la entidad ofreciera al hoy actor información sobre el índice de referencia IRPH Entidades en cuanto al uso de dicho índice en su préstamo, ni a su definición, ni a su forma de cálculo.

No se aporta oferta vinculante previa, toda vez que el documento que se aporta con la contestación como nº 1 no es oferta vinculante sino una minuta y que además no fue entregada al hoy actor. El documento nº 2 es un documento de riesgo interno al banco que tampoco ha sido puesto a disposición del hoy demandante.

Es fundamental, por lo tanto, para que la compresión del cliente fuera plena y pudiera elegir con conocimiento de causa que índice elegir para el préstamo hipotecario, que la entidad le hubiera proporcionado la información sobre la evolución de dicho índice en los dos años anteriores, información que la entidad estaba obligada a entregar. Sólo de esta forma el hoy actor, que no se acredita tuviera conocimiento financiero o económico alguno, hubiera podido entender como había evolucionado dicho índice de referencia en los dos años anteriores y comparar con otros índices. A la entidad prestamista no corresponde asesorar al cliente, pero sí tiene la obligación de informar sobre las condiciones ofrecidas, sobre todo en lo que corresponde al precio, y en contratos que tienen una cierta complejidad, como el que hoy nos ocupa y con una carga económica evidente, la información tiene que ser especialmente minuciosa y clara, para que el cliente pueda comprender las consecuencias de su elección.

Aplicando todo lo manifestado al supuesto de autos, debe concluirse que la estipulación no supera el filtro de transparencia, no se acredita que se informara que el índice de referencia al que se vinculaba el préstamo hipotecario era IRPH Entidades, no se acredita que se informara de forma clara y comprensible al actor sobre el método de cálculo y la evolución de dicho índice en los años anteriores al otorgamiento.

La consecuencia de esa ausencia de información, o si se prefiere de la carencia probatoria de que tal información existiera, es, de acuerdo con doctrina sentada por el TJUE en la sentencia mencionada, que la cláusula litigiosa adolece de falta de transparencia.

En cuanto al filtro de abusividad, y en lo específico la falta de buena fe por parte de la entidad, como este juzgado viene reiterando, hay que manifestar que dicha falta de transparencia sí causa un perjuicio a la parte prestataria, y en la omisión del deber de información a cargo de la entidad se aprecia la falta de buena fe por parte de la misma. El profesional no cumple con sus obligaciones limitándose a ofrecer un índice de referencia oficial, sino que debe explicar cómo funciona, si omite dicha explicación, obviamente falta a la buena fe porque no se ponen de manifiesto características del índice de referencia ofrecido que bien pueden ser negativas en comparación a otros índices de referencia. No se puede considerar que el profesional, que conoce perfectamente el mercado bancario y un consumidor medio, puedan negociar en absoluta igualdad. Si se hubiera entregado al demandante los datos de evolución del IRPH en los dos años anteriores, como era obligación de la entidad, ello hubiera permitido a la parte prestataria comparar con otros índices y percatarse de las diferencias y sobre todo se hubiera percatado que, conforme a su método de cálculos, dicho índice de referencia siempre se había colocado por encima del Euribor en toda la fase histórica precedente a la firma del préstamo hipotecario y con posterioridad ha mantenido dichas características justo por la fórmula de cálculo.

Se debe reseñar en particular que por la fórmula de cálculo del IRPH (ya sea Entidades, Cajas o Bancos) siempre se colocaba por encima de otros índices cuales Euribor o Mibor, por ello, para corregir dicha diferencia el Banco de España en su circular 5/1994 de 22 de julio indicaba que: los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas.

Por ello, las administraciones públicas cuando han vinculado los préstamos hipotecarios al índice IRPH en las adjudicaciones de viviendas VPO o VPT o VPP, siempre han adoptado mecanismos correctores, de hecho si se acude al Decreto Foral 4/2006 de 9 de enero en sus artículos 65 y 66 se puede apreciar cómo se establece que el índice de referencia debe ser el 90% del promedio de los seis últimos meses conocidos del IRPH ponderando el doble del valor correspondiente a los últimos de entre dichos meses y además si dicho índice de referencia superarse el dato de Euribor + 1% se aplicará este último, así como si fuera inferior a Euribor + 0,25% se aplicará este último. Por lo tanto, sí es cierto que las administraciones públicas han usado dicho índice de referencia oficial, como reitera el Tribunal Supremo, pero aplicando correcciones conscientes de que dicho índice siempre se situaba por encima del más utilizado Euribor, por su fórmula de cálculo.

En el caso que nos ocupa no sólo no se estableció un diferencial negativo.

La entidad mantiene que no existe perjuicio alguno toda vez que el interés remuneratorio no sólo está compuesto por el índice de referencia, sino también por un diferencial y normalmente en los préstamos hipotecarios referenciados al Euribor se establecía un diferencial más alto que en los referenciados al IRPH. Sin embargo, no se acredita que tipo de diferencial se ofrecía por la entidad demandada en los préstamos hipotecarios del año 2006 referenciados al Euribor con características similares al que hoy nos ocupa.

Si se analizan los datos publicados en el portal del Banco de España sobre la evolución de los índices de referencia en los dos años anteriores al otorgamiento de la escritura (noviembre 2004-noviembre 2006), la diferencia entre el IRPH Entidades y Euribor se sitúa entre un mínimo de 0,58 (noviembre del año 2005) a un máximo de 1,167 (junio 2005). Si se hubiera entregado la evolución de los años anteriores, el prestatario hubiera podido conocer dicho dato y confrontarlo con otras ofertas y analizar si finalmente, considerando el diferencial que eventualmente y concretamente se le hubiera ofrecido por otras entidades, cuál era la oferta más beneficiosa. Conociendo dichos datos, que no se han entregado faltando a la buena fe, es lógico pensar que el prestatario no hubiera elegido dicho índice de referencia, siendo previsible que IRPH Entidades también con posterioridad se colocaría a niveles superiores.

No es que la entidad tenga que hacer una labor de asesoramiento, sino entregar la información obligatoria, para que un consumidor atento y razonablemente perspicaz pueda decidir de forma cabal y consciente.

Por todo lo expuesto se considera que dicha estipulación es nula y se debe expulsar del contrato.

CUARTO. - Consecuencias de la nulidad del índice de referencia. Pretensión principal, préstamo gratuito.

Como consecuencia de la nulidad de dicho índice, la parte actora interesa que se expulse del contrato y que no se integre de forma alguna, considerando que el préstamo hipotecario puede subsistir como préstamo gratuito, y que en virtud del principio disuasorio no puede integrarse el mismo.

Ello no puede estimarse.

En el presente supuesto estamos frente a un préstamo oneroso por expresa voluntad de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 1755 CC. Como indica la entidad demandada, la parte discute la validez del índice de referencia, pero en ningún supuesto se discute que el préstamo tiene un pacto de interés que determina estemos ante un préstamo oneroso. Las partes no tuvieron la intención de otorgar un préstamo gratuito, máxime considerando que estamos frente a un préstamo bancario, que el actor en el momento en el cual se dirigió a la entidad conocía perfectamente que es una entidad con ánimo de lucro y que el préstamo que solicitaban tenía como elemento esencial el pago de intereses.

En los préstamos bancarios el interés remuneratorio (índice de referencia y/o diferencial) es un elemento esencial del contrato, por lo tanto, declarada su nulidad, la natural consecuencia es la nulidad total del mismo, porqué sin dicho elemento el contrato de préstamo hipotecario no puede subsistir, careciendo de objeto y causa. Es justo por ello que TJUE ha reconocido que el Juez pude proceder a integrar el contrato (facultad excepcional) porque la nulidad total del contrato como consecuencia de la nulidad de un elemento esencial del mismo puede ser altamente perjudicial para el consumidor, que se vería obligado a restituir todo el capital pendiente de amortización, con los correspondientes intereses legales conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 CC. El TJUE por ello establece que el consumidor puede optar entre dicha nulidad total y la integración del contrato aplicando otro índice de referencia, no reconociendo que un préstamo oneroso pueda transformarse en préstamo gratuito.

Así el TJUE en la sentencia de 03.03.2020 en síntesis dice: " El derecho de la UE (el art. 6.1 de la Directiva 93/13 ) no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización.

Si no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse.

En el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca.

En caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional puede sustituirlo por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales. "

En virtud de ello se desestima lo pretendido por la parte actora.

QUINTO. - Consecuencia de la nulidad del índice de referencia.

Como indica la demandante en su escrito rector expulsado dicho índice del contrato, y desestimado que el préstamo otorgado sea considerado gratuito, debe procederse a la integración del mismo, conforme a lo resuelto por el TJUE en la sentencia de 03.03.2020.

La sentencia del TJUE prevé que se aplique como índice sustitutivo, en primer lugar, el establecido como tal en la escritura. Como en la escritura se establece para el caso de desaparición de IRPH Entidades que se aplique el IRPH Cajas que se ha eliminado, se considera por lo tanto aplicable como índice de referencia el Euribor, además por diferentes motivos ya puestos en evidencia por este juzgado en anteriores resoluciones:

-se trata de la referencia común, la más ampliamente utilizada con diferencia en la contratación hipotecaria en el sistema español.

-si bien este índice podría adolecer de iguales motivos de nulidad que el sustituido (tampoco se informó al prestatario, o no consta, de la evolución del Euribor durante los dos últimos años ni de su valor a fecha de contrato) su valor histórico inferior al IRPH a lo largo de todo su devenir hace que deba ser tipo elegido para la sustitución. Pues de un lado, la nulidad del Euribor no permitiría su sustitución por otro tipo más beneficioso para el prestatario. Y de otro con esta sustitución se cumple satisfactoriamente la exigencia del principio disuasorio: cuando se hace sustituir la referencia nula por otra de las oficiales en el derecho interno se ha de estar a aquélla de las referencias que más beneficiosa resulte para la prestatario; si aceptáramos la sustitución de la referencia presente en la cláusula nula por la pactada en la escritura igualmente perjudicial para la prestatario, o por otra no pactada pero también perjudicial, no se disuadiría al prestamista de insertar en los contratos la cláusula nula.

Por lo expuesto, se aplicará con carácter retroactivo el índice de referencia Euribor y como diferencial 0%.

La entidad deberá devolver al demandante el importe cobrado de más por lo tanto por aplicación de IRPH Entidades + 0% al recalcular aplicando Euribor + 0%, así como los intereses legales correspondientes desde cada cuota. La entidad demandada deberá presentar nuevo cuadro de amortización de dicho préstamo. Del mismo se dará traslado a la parte demandante quien manifestará lo que a su derecho convenga y se decidirá.

La entidad debe de abstenerse de aplicar en lo sucesivo el índice IRPH Entidades declarado nulo y aplicar Euribor.

SEXTO. - Costas.

En cuanto a las costas del presente procedimiento, si bien se estima la demanda, este juzgado viene entendiendo que a la luz de las Sentencias del Tribunal Supremo citadas no cabe sino entender que existen serias dudas de derecho respecto de la validez de la cláusula IRPH Entidades objeto del presente procedimiento, apartándose este Juzgado de la doctrina del Alto Tribunal y por ello en procedimientos como el que hoy nos ocupan considera no haber lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,