Sentencia Civil 1526/2022 del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 1347/2021 de 07 de diciembre del 2022

Primero. - Hechos. Objeto del pleito.

1.- Versa el pleito sobre la validez o no (y en su caso las consecuencias derivadas de su nulidad) de cinco de las cláusulas (BPT o IRPH ENTIDADES / SUELO / COMISIÓN POR IMPAGO / GASTOS / VENCIMIENTO ANTICIPADO) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20.12.12 autorizada por la notaria de Viana Rita Mercedes Martínez Pérez con el nº 721 de su protocolo en la que intervinieron quienes son parte en este el procedimiento que aquí se resuelve (fue prestamista el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., hoy BANCO SANTANDER, S.A.).

Doc. 1 de la demanda.

2.- Las cláusulas impugnadas son:

CLÁUSULA BPT (o IRPH ENTIDADES)

Primera 3.3 (SUELO: 3Ž50%)

Primera 4.3 (COMISIÓN POR IMPAGO: 34 € por posición deudora impagada)

Primera 5.1 (GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO)

Primera 7 (VENCIMIENTO ANTICIPADO: 7.1.1 Por falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses ...).

Doc. 1.

3.- Lo pactado fue:

Capital prestado: 84.000 €.

Finalidad: financiar la compra, ese mismo día, en escritura con nº anterior de protocolo del mismo notario, de la vivienda habitual del actor (finca hipotecada) en C/ DIRECCION000 NUM000, de Viana

Duración: 25 años (más 15 días de carencia, hasta el 04.01.13), con vencimientos mensuales consecutivos desde el 04.02.13 hasta el 04.01.38.

Interés: (1) fijo inicial (hasta el 04.12.13) al 4'25%, (2) posteriormente (desde el 04.01.14 hasta el 04.01.38) variable, referenciado al Euríbor + 0'75 puntos, con revisiones anuales y un suelo de 3'50 puntos.

Es importante dejar dicho que, si bien la referencia pactada en la escritura fue el EURÍBOR, de modo, una vez transcurrido el primer año de interés fijo, el interés variable habría de fijarse sumando al EURÍBOR un diferencial de 0'75 puntos, en la FIPER y en la oferta vinculante (del mismo día 20.12.12 en que se firmó la escritura) figura como referencia principal el índice BPT o IRPH ENTIDADES + 0'75 puntos, y que en la práctica éste ha sido el índice aplicado hasta el 04.01.20, en que la entidad comenzó a aplicar el Euríbor (más el diferencial).

Doc. 1 de la demanda y cuadro comparativo de las operaciones emitidas y de las que se habrían emitido aplicando el EURÍBOR sin suelo, aportado por la actora con su escrito de 30.05.22.

4.- Hasta el 04.08.21 la entidad cobró al actor por cuotas 6.875'64 € más de lo que le habría cobrado de haber aplicado Euríbor + 0'75.

Documento aportado por el BS el 30.05.22, a requerimiento del juzgado en virtud de prueba solicitada por el actor. Lo pagado de más (6.875'64 €) es la diferencia entre el total pagado por cuotas y lo que debería haberse pagado, también por cuotas, aplicando euríbor + 0'75 (40.793'20 - 33.917'56). Si la diferencia se calcula entre cuota quedan embebidas en ellas tanto las diferencias de capital como las de intereses, pues las cuotas son mixtas, de capital e intereses. Puede verse en el cuadro cómo, dentro de las cuotas, el actor pagó 10.341'05 € de más por intereses (signo positivo) y amortizó 3.465'41 € de menos por capital (signo negativo), siendo el resultado de la integración aquéllos y éste el resultado a devolver, de 6.875'64 €. Lógicamente, recalculado el cuadro a euríbor + 0'75, el préstamo deberá continuar amortizándose a partir de la cifra de capital pendiente de este cuadro (57.615,17 €)

5.- Como consecuencia de la cláusula de gastos y en lo que aquí interesa el actor abonó los siguientes importes:

-notaría: 561'05 € (28.12.12)

-tasación (incluida nota registral): 317 € (19.12.12).

Doc. 4 de la demanda.

6.- El 12.05.21 el SR. Jenaro reclamó al BANCO SANTANDER por las cláusulas objeto de este litigio.

El BANCO, que recibió la carta de reclamación el 14.05.21, no consta que respondiera a la reclamación de su cliente.

Doc. 6 DE LA DEMANDA.

5.- El 22.06.21 el SR. Jenaro promueve demanda contra BANCO SANTANDER solicitando que se declaren nulas las cláusulas BPT (IRPH ENTIDADES), SUELO, COMISIÓN POR IMPAGO, GASTOS y VENCIMIENTO, y que se condene a la entidad a devolverle las cantidades pagadas de más, o indebidamente, por causa de las dos primeras y la de gastos. Para el caso en que se entendiera que en el caso de la cláusula BPT lo acontecido hubiese sido que ésta cláusula se aplicó en lugar de la pactada pide, de forma subsidiaria, que se estime la acción de incumplimiento.

La demandada se opone a la demanda, salvo en lo relativo a los gastos, a la nulidad de cuya cláusula, y a cuya devolución con intereses, se allana.

Segundo. - Perfil del actor.

Alega la demandada, como primer motivo de oposición, que el actor tiene un perfil cualificado (es apoderado de una sociedad, CONEDURMA, doc. 1 de la contestación, no impugnado), lo cual obliga a presumir que tiene conocimientos suficientes para haber comprendido las cláusulas que impugna, lo cual debería privarle de la defensa que otorgan las normas tuitivas que protegen a los consumidores y usuarios.

Sin embargo, además de que el nombramiento en el cargo se produce el 06.08.13, después de la negociación y formalización de la escritura de préstamo litigiosa, el actor actúa en la operación como consumidor.

De la escritura se desprende que su profesión es la de delineante (lo cual no entraña conocimientos financieros) y que la finalidad del préstamo es la adquisición de su vivienda habitual, la cual, según el apartado TÍTULO del expositivo primero, adquirió ese mismo día, en la escritura con nº anterior de la misma notaria, e hipotecó en garantía de la devolución del préstamo. Aparece también que el domicilio que figura en el COMPARECEN (C/ DIRECCION000 NUM000) se corresponde con la finca hipotecada.

Y en la oferta vinculante, anexada al final de la escritura (elaborada por la demandada, y que por tanto hace prueba en lo que a ésta perjudica) puede verse lo siguiente: en el apartado DESCRIPCIÓN DEL PRODUCTO dice HIPOTECA GENÉRICA A PARTICULARES, y en el apartado PROPIETARIO, VIVIENDA HABITUAL.

Estamos por tanto ante un préstamo hipotecario con finalidad de consumo, al que sí se aplican las normas tuitivas de protección de los consumidores y usuarios.

Tercero. - La cláusula BPT (o IRPH ENTIDADES).

Ya se ha explicado en el primero de los fundamentos que, según la escritura, la referencia con arreglo a la cual ha de determinarse el tipo de interés variable de este préstamo es el EURÍBOR (cláusula 3.2.1), no el IRPH ENTIDADES, que no aparece en la escritura.

También se ha dicho que, no obstante lo anterior, en la FIPER y la oferta vinculante (de la misma fecha que la escritura) figura en cambio el BPT (o IRPH ENTIDADES). Pudiera por tanto haber existido un error, bien en estos documentos, bien en la escritura. En cualquier caso lo firmado ante notario, lo último firmado y lo que vale es la escritura, por lo que debe estarse a ésta. De haber existido error, podría (debería) haberse firmado una escritura de rectificación, que no consta se haya otorgado.

Se ha dicho por último, que, aun cuando la referencia pactada en la escritura el el EURÍBOR, y no el IRPH, la aplicada en la práctica (hasta el 04.01.20) ha sido esta última y no aquélla (siempre con la adición del diferencial de 0'75 puntos). Así resulta del cuadro de operaciones emitidas que la demandada aportó al procedimiento el 30.05.22.

No puede en esta sentencia entrar a enjuiciarse la validez o nulidad de una cláusula (BPT / IRPH ENTIDADES) que no existe.

Por otra parte, como ya se acordó en la audiencia previa, este juzgado carece de competencia objetiva para entrar a enjuiciar posibles incumplimientos contractuales.

Cosa distinta es, conocido el importe cobrado por cuotas a través del cuadro aportado por la actora, y conocido también el que debería haberse cobrado de haberse aplicado el tipo variable correcto (euríbor + 0'75), que si la cláusula suelo se declara nula, dada la imbricación y el difícil deslinde que dentro del interés variable tienen sus distintos componentes (referencia y suelo, además el diferencial), se valore en su caso entrar a condenar a la demandada a devolver lo cobrado de más sobre lo que debería haberse cobrado aplicando el tipo correcto. Lo cual, además, tendría evidentes ventajas de economía procesal, pues evitaría tener que deslindar lo cobrado de más por suelo, lo cobrado (de forma evidente) de más por aplicar IRPH en lugar de EURÍBOR, y tener que reclamar cada exceso en procedimientos distintos (éste y otro posterior ante un juzgado no especializado).

Cuarto. - Cláusula Primera 3.3 (SUELO: 3'5%)

La escritura, en su cláusula 3.3, incorpora un suelo o límite mínimo del 3'5%-

Debe examinarse en primer lugar si existe o no prueba de que el actor fuera informado de la existencia y de las consecuencias potenciales de la cláusula suelo antes de formalizar la escritura de préstamo y si la misma es o no clara y fácilmente comprensible.

El BANCO, sobre el que recae la carga de la prueba de haber proporcionado esa información, no aporta pruebas orales: ni propone el interrogatorio del actor, ni ofrece la testifical del empleado que en nombre de la entidad negoció el préstamo.

En cuanto a las pruebas documentales:

La FIPER, y la OFERTA VINCULANTE, anexadas a la escritura, aparecen emitidas y firmadas el mismo día de otorgamiento de ésta (20.12.12), lo que hace imposible que fueran entregadas al actor con la antelación mínima necesaria para que pudiera leerlas, examinarlas o acudir con ellas a un asesor externo. Entregar la información escrita el mismo día en que se otorga la escritura no satisface las exigencias mínimas del deber de información exigible a la entidad.

En el expositivo II la notaria advierte de la existencia del suelo y manifiesta que ha informado al prestatario de sus efectos. Sin embargo (y además de que la información tiene que ser precontractual) también dice que las condiciones de la FIPER y la OFERTA VINCULANTE no difieren de las de la escritura, cuando, como hemos visto, la diferencia si existe, pues en aquéllas aparece como referencia el IRPH y en ésta el EURÍBOR. Circunstancia que hace dudar de la bondad de todas las advertencias notariales.

La lectura por parte del notario de la escritura (53 folios) colmada de cláusulas y condiciones, en ningún caso puede suplir el déficit de la información previa que debe proporcionar a su cliente el BANCO. La información debe ser precontractual. El cliente, que decide obligarse o no en función de la información que recibe en la fase precontractual, debe acudir a la notaría completamente sabedor de cuáles son las condiciones del préstamo que va a firmar y cuáles las consecuencias de las mismas.

La cláusula, aunque, como tantas otras, titulada en negrita (3.3 Límite a la variación del tipo de interés aplicable) carece de apartado exclusivo bien diferenciado. Forma parte de las más amplia (3) dedicada a los "INTERESES" que se extiende a lo largo de siete distintos apartados.

Se trata de una cláusula de poco más de seis líneas, que en el conjunto de la escritura (53 páginas) queda diluida.

El que la redacción de la cláusula sea más o menos sencilla permitiría a lo sumo tener por superado el filtro de transparencia formal (incorporación) pero no el de transparencia material (conocimiento de sus consecuencias económicas y jurídicas).

El hecho de que el préstamo no tenga techo (el que incorpora en las cláusulas 3.5.g, del 8'25%, lo es solo a efectos hipotecarios, es decir, en beneficio de tercero) no es relevante. La ausencia de límite máximo serviría para evitar la confusión que, cuando existen límites superior e inferior, suele producirse en el sentido de que cada una de las limitaciones parece ser la contraprestación de la otra. Pero el que no haya techo no garantiza que el prestatario conozca el suelo ni su repercusión si la entidad no se lo explica. En otro caso los suelos siempre serían válidos no habiendo techos, con independencia de cualquier posible valor de los mismos y de su transparencia u opacidad.

El suelo (3'5%) está próximo al tipo fijo inicial (4'50) y supera ampliamente, en más de un punto y medio, el valor del euríbor (referencia pactada) + el diferencial de 0'75 puntos al tiempo de la formalización de la escritura (0'549 + 0'75 = 1'299 « 3'5).

El suelo no supera los filtros de transparencia (especialmente la denominada transparencia material) ni resulta proporcionado dentro del conjunto de las estipulaciones del contrato, lo que hace que la cláusula deba declararse nula.

Su nulidad obliga a la prestataria (como se dijo en el fundamento anterior) a devolver al actor las cantidades pagadas por encima del tipo de interés variable exento de límite (EURÍBOR + 0'75 €), optando porque la demandada devuelva en este procedimiento todo lo pagado de más (que es lo que consta en el cuadro aportado por la demandada), sin deslindar lo pagado de más por el suelo y por la incorrecta aplicación de una referencia no pactada.

Las cantidades a devolver, según el cuadro en cuestión, son:

-6.875'64 € hasta el 04.08.21.

-las cantidades que puedan haberse pagado de más por cuota con posterioridad a esa fecha (vemos cómo en las últimas cuotas del cuadro todavía existe una diferencia mensual de unos 18 €, debido según se entiende al desajuste de principales producido en el tiempo anterior). A cuyo fin, la demandada deberá actualizar (hasta el día de la fecha en que presente el actualizado) el cuadro que presentó el 30.05.22, siguiendo la misma metodología de éste y ofreciendo los cálculos finales actualizados.

-intereses sobre cada uno de los excesos mensuales, al tipo de interés ordinario desde la fecha del exceso en cuestión hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Lógicamente, siendo nula la cláusula, la demandada deberá abstenerse de aplicarla en el futuro, utilizando en todo caso el tipo de interés variable pactado en la escritura (euríbor + 0'75).

Quinto. - Comisión por impago

La actora pide que se declare nula esta cláusula, que prevé un devengo de 34 € por cada posición deudora vencida e impagada.

La cláusula en cuestión no explica cuáles son las gestiones que la entidad realizará cuando un recibo (u otra obligación) resulte impagado ni cuál es el coste individualizado de cada una de dichas gestiones.

Se desconoce por tanto si esos ignorados trámites justifican el cobro de una comisión de 34 € en que la comisión consiste.

Esta comisión está llamada a retribuir eventuales gestiones futuras, que aún no se han realizado al tiempo de pactarla. No consta si la entidad realizará siempre y ante cualquier impago las mismas gestiones, o si en ocasiones llevará a cabo unas y otras veces otras, o incluso si habrá casos en que no realizará gestión alguna. Por otra parte, la comisión le permite cobrar automáticamente su importe sin necesidad de justificar la prestación de ningún servicio.

Por último, con ella se sanciona de manera múltiple el incumplimiento pues con arreglo al contrato, en caso de impago, y además de esta comisión, la entidad puede cobrar también intereses de demora, e incluso dar por vencido anticipadamente el préstamo.

Por todo ello esta comisión se considera abusiva y por tanto nula.

La nulidad de este tipo de comisiones ha sido sancionada por el TS en su sentencia de 25.10.19.

No consta que el prestatario haya pagado cantidades por este concepto, por lo que la sentencia se limitará a declarar la nulidad de la cláusula con efectos a futuro, sin condena a la devolución de cantidad alguna.

Sexto. - Gastos

Nulidad de la cláusula

La demandada se allana a la pretensión del actor de que esta cláusula se declare nula, por lo que no hay cuestión (21 LEC).

Consecuencias de la nulidad

Se allana también a devolver las cantidades que el actor reclama como pagadas indebidamente por causa de la misma, que ascienden, por principal, a 597'52 € (50% de notaría = 280'52 + 100% de tasación incluida la nota registral: 317). Vuelve a no haber cuestión (21 LEC).

Intereses

Sobre cada una de las partidas de gastos la demandada deberá abonar intereses al tipo legal del dinero desde la fecha del respectivo pago o factura hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1303 CC y 576 LEC).

El actor calcula correctamente (doc. 5) el importe de los intereses legales devengaos por cada una de las partidas de gastos desde la fecha de su factura hasta el 21.06.21. Ascienden en conjunto a 167'39 €.

Además, sobre el importe del principal (597'52) la demandada deberá abonar al actor intereses al tipo legal del dinero desde el 22.06.21 (día siguiente al de cierre de la liquidación) hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Séptimo. - Vencimiento anticipado

El supuesto de vencimiento o resolución invocado es el previsto en el apartado 1) de la cláusula 7.1.de la escritura consistente en:

"falta de pago en sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a que se refiere la cláusula primera".

Limitado así el objeto de nuestro estudio, es de aplicación la doctrina contenida en las SSTSJUE de 14.03.13 y 26.03.19 y TS de 11.09.19. La primera de ellas dice: "Por lo que respecta a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un periodo limitado, corresponde al juez (nacional) comprobar especialmente (...) si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esta facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".

La cláusula impugnada permite a la entidad dar por vencido el préstamo a partir de un solo incumplimiento de cualquier obligación, incluso parcial, cualquiera que sea su concepto y por pequeño que resulte, lo cual no siempre se podrá considerar grave o esencial en atención a la cuantía y duración del préstamo. Ha de tenerse en cuenta en cada caso la entidad del incumplimiento, es decir, el importe de las cantidades o cuantías impagadas en relación con las ya abonadas y las que queden por pagar, y/o el tiempo durante el cual el préstamo haya sido cumplido, la duración del incumplimiento y el tiempo pendiente de cumplir.

En este sentido el art. 24 de la Ley 5/19 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en vigor desde el 16.06.19, exige para que el prestatario pierda el derecho al plazo que el mismo se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses y que la cuantía de la cuotas vencidas y no satisfechas equivalga al menos al 3% de la cuantía del capital concedido si la mora se produce dentro de la primera mitad de la duración del préstamo (a lo que se considera equivalente el impago de 12 plazos mensuales o cantidad análoga), o bien al 7% de la cuantía del capital concedido si la mora se produce dentro de la segunda mitad de duración del préstamo (a lo que se equipara el impago de 17 cuotas o cantidad equivalente), y en ambos casos que el prestamista requiera de pago al prestatario con al menos un mes de antelación y advertencia de que le reclamará en caso de impago.

Según la DT 1ª 4 de la ley el precepto citado se aplicará a los contratos anteriores a su entrada en vigor que incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, salvo que el deudor se decante por la previsión contractual por estimarla más favorable para él.

La facultad de la entidad de resolver el contrato por el incumplimiento de cualquier obligación (cualquier cuota de amortización de capital y/o sus intereses) sin tener en cuenta en cada caso las anteriores consideraciones, es claramente desproporcionada, y por tanto resulta abusiva (y nula) la cláusula (el apartado a/ mencionado).

Lo cual, según la STS 11.09.19 antes citada, no impedirá a la entidad, con fundamento ya no en la escritura sino en la ley, dar por vencido el préstamo y presentar demanda ejecutiva si resulta impagada la cuantía o el número de cuotas que establece el art. 24 de la Ley 5/19, a que se ha hecho mención.

Resta por decir que la entrada en vigor de la Ley 5/19, en contra de lo que sostiene la demandada, no priva de objeto a la pretensión del actor de que la cláusula de vencimiento (el supuesto analizado) se declare nula. Antes bien, lo que hace es que dicha cláusula (el concreto supuesto) sea nula. Sin perjuicio, se insiste, de que, ya anulada la cláusula, la entidad pueda promover ejecución con base en la ley (ya no en la escritura) si se da uno de los supuestos del art. 24.

Octava. - Costas.

A efectos de costas, la estimación de la demanda va a ser parcial (no se va a declarar nula la cláusula BPT, al no formar parte de la escritura, aunque por vía de consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo se termine optando por condenar a la demandada a devolver todas las cantidades pagadas por encima de lo que hubiese correspondido abonar con arreglo al tipo de interés variable pactado y no limitado; a mayor abundamiento, la diferencia entre lo que así va a concederse y lo que reclamaba el actor: 6.875'64 / 15.560'95 es sustancial) por lo que no habrá pronunciamiento sobre costas.

Visto cuanto antecede