Sentencia Civil 235/2022 Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 5, Rec. 289/2021 de 08 de agosto del 2022

PRIMERO.- Ejercita la parte demandante en su demanda, al amparo de la Ley 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, una acción declarativa de vulneración del derecho al honor, reclamando una indemnización por importe de 12.000 euros en concepto de daño moral, con obligación de dar de baja al actor de los ficheros de solvencia patrimonial de Asnef Equifax y Badexcug Experian Considera que la demandada procedió a su inclusión en dos ficheros de solvencia patrimonial sin cumplir los requisitos para ello, pues afirma que la deuda era incierta e inventada y la inclusión se produjo con el ánimo de amedrentarle para su pago.

Sostiene que, tras el incremento del recibo de 60 a 100€ en la mensualidad de mayo de 2020, el actor procedió a su devolución y a llamar al 1004 para comunicar la baja del servicio. Indica que, pese a numerosos intentos, le resultó imposible comunicar la baja a la compañía, que cuando llamaba y manifestaba su intención de poner fin a la prestación de servicios, le ponían a la espera para ser atendido por un operador. Alega que se siguió prestando el suministro hasta junio de 2020, fecha en la que se cortó el mismo, pero que se siguieron girando facturas hasta diciembre de 2020. Afirma por ello que la deuda reclamada no existe (salvo los 60 euros de mayo de 2020 que el actor no pudo pagar) y que, aunque existiera, no sería inscribible en el registro de morosos por no ser determinante de insolvencia alguna al no tratarse de una deuda inequívoca.

Considera que la inclusión de sus datos en dos ficheros de solvencia patrimonial por parte de Telefónica supone una intromisión ilegítima en su derecho al honor, teniendo en cuenta que sus datos permanecieron en dicho fichero durante 6 meses, no aviniéndose a cancelar las inscripciones en el acto de conciliación.

SEGUNDO.- La demandada se opone a la demanda indicando que la inclusión del actor en el fichero de morosos no puede calificarse como indebida pues, existía una deuda cierta, vencida, exigible y no controvertida, y el deudor fue requerido de pago en varias ocasiones con carácter previo a la inclusión en el fichero, comunicándole que, en caso no abonar la deuda, se le incluiría en el fichero de solvencia patrimonial.

Alega igualmente que el actor contrató el 30/04/2019 con Telefónica el contrato Fusión Base por importe de 72 euros, bonificado durante los 6 primeros meses al importe de 32,60 euros. Afirma que, cuando la promoción finalizaba y como atención comercial, se acordó conceder al actor otros 5 meses de promoción al precio de 32,60 euros, transcurridos los cuales se pasaba a facturar el precio del catálogo de 75 euros. Finalizadas ambas promociones en marzo de 2020, la factura de mayo de 2020 (del periodo 18 de marzo a 17 de abril) se limitó a incluir el precio ordinario de los servicios contratados, elevando el importe de la factura respecto a lo cobrado en meses anteriores.

Reconoce que la baja efectiva del servicio se produjo el 7 de agosto de 2020 y se acordó por Telefónica tras los sucesivos impagos de recibos correspondientes a servicios efectivamente prestados entre el 18 de marzo y el 6 de agosto de 2020. Admite que se giraron incorrectamente facturas al actor hasta diciembre de 2020 por el periodo comprendido entre el 7 agosto y el 17 de octubre en el que no se prestó el servicio, emitiéndose una factura de regularización el 4 de diciembre de 2020 por importe de 235,48 euros. No obstante alega que, en el momento de la inclusión de la deuda en el fichero el 13/10/2020 por importe de 499,50 euros, la misma no era controvertida, habiéndose limitado el actor a la devolución de los recibos, no constando que presentara ninguna reclamación a la entidad.

Sostiene que, tras finalizar el acto de conciliación sin acuerdo, en fecha 26/01/2021, Telefónica procedió el 27/01/2021 a solicitar la baja de los datos de Don Rafael de los ficheros de solvencia patrimonial, hasta que se resolviese la controversia surgida entre las partes.

Considera que la inclusión de la deuda del actor en los ficheros se encuentra amparada por la Ley Orgánica 3/2018, habiendo procedido Telefónica a efectuar diversos requerimientos previos de pago con la advertencia de la posibilidad de incluir la deuda del actor en los ficheros de solvencia patrimonial (requerimientos aportados por el actor en su demanda y reconocidos por él) y constando igualmente dicha posibilidad en la cláusula 9.6 de las condiciones generales del servicio Movistar Fusión.

El Ministerio Fiscal, tras analizar la prueba aportada a autos, consideró acreditados los hechos expuestos en la demanda, entendiendo producida la vulneración del derecho al honor al tratarse de una deuda controvertida. No obstante, consideró excesiva la indemnización solicitada entendiendo que resulta más ajustada a derecho la cantidad de 3.000 euros.

TERCERO.- Constituye doctrina consolidada que la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor del afectado.

Dada la fecha de inscripción en el fichero, es aplicable el artículo 20.1 LO 3/2018 de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales dispone que " Salvo prueba en contrario, se presumirálícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento deobligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes deinformación crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su

cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el

incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito."

No obstante, ello no excluye que sigan siendo aplicables también los requisitos establecidos en los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, que aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (con la única excepción del antiguo plazo de 6 años que la nueva ley ha reducido a 5 años). Pero el artículo 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 sí ha supuesto que la información sobre la posible inclusión en el registro de morosos ya no deberá necesariamente hacerse al tiempo del requerimiento y bastará que en el contrato se contenga la misma . No obstante, sigue vigente el requisito del art. 38.1.c) consistente en el requerimiento previo de pago. Dicho requerimiento mantiene su función de evitar el acceso a los registros de solvencia de aquellos deudores que lo son por causas ajenas a su capacidad o voluntad de pago, contribuyendo a la calidad del dato y al fin propio que legitima la existencia de este tipo de registros privados.

Este es el criterio que sostienen diversas Audiencias Provinciales en sus sentencias, entre ellas la SAP Coruña, Sección 4ª, de 15-7-2021, SAP Asturias, Sección 5, de 21-2-2022 o la Audiencia Provincial de Cádiz, en su Sentencia de 14 de diciembre de 2021, sección octava, (ROJ: SAP CA 2997/2021)): " No consideramos que la Ley Orgánica 3/2021 haya derogado la exigencia contenida en el artículo 38.1 c) del Real Decreto 1720/2007 : "c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación." Y ello porque la disposición derogatoria única, apartado tercero, de la Ley Orgánica 3/2021, indica que quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en dicha Ley orgánica. Y no apreciamos que la exigencia del requerimiento previo de pago sea contraria al artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2021 . En primer lugar, porque esa incompatibilidad no resulta del texto de dicho artículo, que puede interpretarse que se refiere únicamente al momento en que puede facilitarse la información sobre la inclusión en los sistemas de información crediticia, pero sin afectar a la necesidad de requerir de pago, aunque sea ya sin esa información. Por otro lado, hay que tener en cuenta que el requerimiento de pago es exigido por el artículo 1.100 del código civil para que se produzca la mora. Y, sobre todo, nos parece que es fundamental atender a la importancia y a la finalidad que el Tribunal Supremo ha atribuido a ese requerimiento de pago, como puede comprobarse en la Sentencia la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2020, (ROJ: STS 4204/2020 ) en la que se recuerda que "En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".La interpretación que sostiene la subsistencia nos parece más ajustada a esa Jurisprudencia del Tribunal Supremo y a lo establecido por el artículo 5 del Reglamento General de Protección de Datos , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016."

Por otra parte en cuanto al vencimiento y la exigibilidad de la deuda, como razona la STS a 25 de abril de 2019, rec.3425/2018, " 1.- En aplicación del principio de calidad de datos que inspira la normativa sobre protección de datos de carácter personal, este tribunal ha declarado que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. 2.- Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta. (...) .5.- Que los acreedores no puedan utilizar la inclusión de los datos de sus clientes en estos registros como método de presión para lograr el cobro de deudas discutidas, como hemos declarado ya en varias sentencias, no significa que sea necesaria una condena judicial como requisito previo para poder incluir los datos de un deudor en uno de estos registros, que no son registros de sentencias condenatorias, ni que cualquier oposición del deudor a la reclamación de la deuda, por infundada que sea, impida que sus datos sean comunicados a uno de estos ficheros sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias".

Conforme indica el TS, en sentencias como la de 23 de marzo de 2018, solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda.

CUARTO.- A diferencia de otros supuestos, no se discute en este caso sobre el cumplimiento de la obligación por parte de la demandada de requerir de pago al actor antes de la inclusión en los ficheros, admitiendo el demandante en su demanda que recibió los requerimientos de pago y que en ellos se le advirtió de la posibilidad de comunicar sus datos a los ficheros. Lo que se cuestiona es si la deuda por la que fue incluido el actor en los dos ficheros era una deuda cierta, vencida y exigible.

Se indica por el demandante que Telefónica procedió a incrementar el precio del servicio unilateralmente y de forma arbitraria, sin advertírselo de modo alguno. Afirma que, siendo consciente de dicha subida por primera vez tras serle girado el recibo, intentó comunicar su malestar y darse de baja del servicio llamando al 1004, resultándole imposible.

Pese a lo indicado por el demandante, en la grabación que se aporta para la contratación de fecha 30 de abril de 2019 se constata que el actor consiente que el precio del servicio será de 72 euros "que se puede modificar", suscribiéndose a una promoción de 32,60 euros durante 6 meses. La vigencia de dicha promoción se prorrogó durante 5 meses más, tal y como se refleja en las facturas que se aportan por la demandada, que fueron remitidas al actor en formato electrónico (tal y como se le indica en la contratación verbal). Igualmente, se le indica en dicha contratación verbal que las condiciones del contrato se encuentran en la web www.movistar.es/contratos. Examinando las facturas que se aportan se aprecia que el actor se suscribió desde abril 2019 al paquete cine (9,99 euros/mes) y a un paquete suscripción especial a partir del 4 de agosto de 2019 (14,99 euros/mes) que incrementaban el precio de su factura. A partir de la factura de 4 de mayo de 2020 y para el consumo del periodo correspondiente a 18 de marzo-17 de abril de 2020, el precio de Movistar Fusión base volvió a ser el contratado de 72 euros, incrementado en 3 euros, pasando a ser de 75 euros. Por ello, aunque se indique en la demanda que la subida fue injustificada, lo cierto es que la misma responde al cese de la promoción contratada por el transcurso del plazo marcado, resultando acorde al contrato suscrito. Por lo tanto, las facturas emitidas no eran manifiestamente indebidas, reconociendo el actor tanto su impago mediante la devolución de los recibos como que Telefónica seguía prestando el servicio (lo que se acredita hasta la baja de 7 de agosto de 2022).

Además, independientemente de que el actor indicara en fase de conclusiones que la modificación contractual del precio del servicio a 75 euros/mes no fue preavisada con una antelación mínima de un mes y que por lo tanto la deuda no es cierta, en el presente caso se está conociendo de una demanda de protección del derecho honor, conculcado por la inclusión de su titular en un fichero de morosos; no siendo su objeto determinar si el procedimiento utilizado por Telefónica para elevar unilateralmente el precio de sus servicios fue correcto, pues no consta que el cliente comunicara su disconformidad. Lo relevante en el presente procedimiento es que la deuda se incluyó en el registro de morosos como consecuencia de una serie facturas que se emitieron al amparo del contrato de prestación de servicios de telefonía móvil que el demandante tenía concertado con Telefónica. Si el demandante incumplió su compromiso de pago tras la prestación de servicios y bajo tal circunstancia se emitieron las facturas reclamadas, ha de presumirse, a los efectos litigiosos, la certeza y realidad de la deuda, que no fue razonablemente cuestionada por el cliente tras la recepción de las facturas, limitándose a ordenar a su entidad bancaria que procediese a la devolución de los recibos.

Y es que no consta que el demandante comunicara expresamente a Telefónica su disconformidad con el contenido de las facturas o su voluntad de darse de baja en el servicio, pues no aporta documento alguno que justifique haber girado contra ella reclamación alguna. Aunque en su demanda indica haber llamado en numerosas ocasiones al 1004 y que no fue atendido, dicho extremo no resulta acreditado, ni siquiera indiciariamente. Y es que, pese a que fue admitida la prueba de requerimiento a la demandada al amparo del art. 328 de la LEC para aportar las llamadas al 1004 efectuadas entre los meses de mayo y junio de 2020 desde los números NUM000 y NUM001, lo cierto es que el demandante pudo disponer también de dichos registros de llamadas para acreditar sus intentos de comunicar con la entidad (pues podía acceder a los mismos en formato electrónico), no presentando los mismos.

Además, tal y como se indica en las condiciones generales del contrato, la baja del servicio puede hacerse no solo llamando al 1004 sino también mediante Fax al número 902 104 132 o carta al Apartado de correos 1000 (08080) Barcelona. Tampoco existe constancia de número de referencia de reclamación telefónica, no pudiendo obviarse que el demandante es un letrado en ejercicio que no desconoce la obligación de las compañías de atender a los clientes a través de varios formatos, pudiendo haber presentado su queja y manifestado su reclamación por escrito en el servicio de atención/defensa al cliente de la entidad.

Por lo tanto, en el momento de la inclusión de la deuda en el fichero no consta que la deuda fuera dudosa, no pacífica o sometida a litigio, ni que sobre ella existiera disputa legítima alguna. Es cierto que, como razona la STS de 23 de marzo de 2018, rec 3166/2017, " no es exigible al cliente una conducta exhaustiva, propia de un profesional, en sus reclamaciones a la empresa acreedora A los particulares no les es exigible la misma profesionalidad y exhaustividad en sus relaciones con las empresas que la que es exigible a éstas, como consecuencia de su profesionalidad y habitualidad en el tráfico mercantil. Basta con que hayan mostrado razonablemente su disconformidad con la conducta de la empresa y que el crédito que el acreedor pretende tener carezca de base suficiente para que, sin perjuicio del derecho que la empresa tiene a reclamar su pago, tal crédito no pueda dar lugar a la inclusión de los datos del cliente en un registro de morosos, dadas las graves consecuencias que tal inclusión tiene para la esfera moral y patrimonial del afectado por ese tratamiento de datos. Teniendo en cuenta las cuantías de las partidas controvertidas, exigir la utilización reiterada de medios de reclamación que permitan su documentación (correo certificado, burofax, telegrama) resulta una exigencia excesiva."

No obstante, en el presente caso, el demandante no ha acreditado que hubiese remitido ningún correo, burofax o telegrama, o hubiese realizado alguna queja o reclamación ante el servicio de atención al cliente, ni siquiera de forma verbal como pudo acreditar por los restantes medios de prueba admisibles en derecho, lo que permite concluir que no medió disputa sobre la deuda y que, en todo caso, medió en términos de la referida STS " falta de diligencia del afectado a la hora de desmentir la apariencia razonable de morosidad".

Por otro lado, se acredita que, tras finalizar el acto de conciliación sin avenencia, constatando la controversia en el importe de la deuda reclamada, Telefónica procedió a la baja del actor en los ficheros ese mismo día 26/01/2021.

Aceptando el demandante que fue requerido debidamente de pago con carácter previo, se consideran cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 20.1 LO 3/2018 de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales. Por ello, se entiende que no concurre en este caso la vulneración del derecho al honor denunciada en la demanda, debiendo desestimarse la misma.

QUINTO.- Pese a la desestimación de la demanda, dada la materia objeto del procedimiento y lo indicado por el actor en su demanda, reconociéndose ciertas dudas de hecho respecto de la existencia de los intentos de reclamación telefónica, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,