Sentencia Civil 242/2023 Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 448/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO. - Objeto del pleito

La parte actora presenta demanda ejercitando la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y artículo 83 TRLGDCU, con los efectos que a dicha declaración le son inherentes, solicitando la nulidad de varias cláusulas contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 20 de enero de 2012 ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don Alfredo Aldaba Yoldi con numero de protocolo 53, habiendo intervenido como prestatario Don Juan y como entidad prestamista Banca Cívica, S.A. hoy Caixabank, S.A.

Se interesa la nulidad de las siguientes estipulaciones:

- comisión de apertura regulada en el apartado 1) de la cláusula 4ª comisiones.

- apartado 3ª de la cláusula segunda compensación por amortización parcial o total anticipada.

- cláusula quinta "gastos a cargo de la parte prestataria y de la parte hipotecante.

- clausula sexta "intereses de demora".

La entidad demandada se allana a la nulidad de la cláusula de gastos y de la cláusula de interés de demora.

Como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos la parte actora interesa la restitución de las siguientes cuantías y conceptos:

50% aranceles de notaría 260,85 euros.

100% aranceles de registro 158 euros.

100% gastos de gestoría 389,40 euros.

100% gastos de tasación 470,78 euros.

Por un total de 1.279,03 euros.

Indica además que la entidad deberá abonar los correspondientes intereses legales desde la fecha de abono hasta la fecha de la demanda y con posterioridad incrementados en dos puntos. Hasta el día 16 de marzo de 2022 indica que ascienden a 421,83 euros.

La entidad demandada se allana a la restitución de la cuantía de principal e intereses legales.

Respecto de las demás estipulaciones, la parte actora fundamenta su petición de nulidad indicando en primer lugar que estamos frente a condiciones generales de la contratación, ostentando el actor la condición de consumidor. Indica que las cláusulas combatida se insertan en un contrato de adhesión, que no han sido negociadas por las partes en ninguno de los supuestos, sino redactadas de forma unilateral por la entidad demandada e impuestas al actor sin que hubiera negociación alguna sobre las mismas.

El demandante interesa la nulidad de la comisión de apertura y cláusula de compensación por amortización anticipada total o parcial, indicando que son nulas por abusivas, porque no sirven a retribuir ningún gasto soportado por la entidad o servicio y/o gestión realizada.

Interesa la devolución de las cuantías abonadas en virtud de la cláusula de comisión de apertura, es decir 635 euros e intereses legales correspondiente, indicando que hasta el día 16.3.2022 ascienden a 215,25 euros.

La entidad se opone a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, indica que es de aplicación la doctrina del TS establecida en la Sentencia nº 44/2019 de 23 de enero de 2019, doctrina que no se ha visto modificada por la reciente Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020. Mantiene que forma parte del precio, que no puede ser objeto de un control de abusividad y que supera el de incorporación y transparencia. Defiende que sirve a retribuir las operaciones que necesariamente la entidad debe de realizar cuando recibe una solicitud por parte del cliente, para analizar la situación económica y financiera del solicitante, la viabilidad de la operación, las condiciones que eventualmente se deben de ofrecer, todo ello conforme a la normativa sectorial de aplicación. Se opone además al abono de la cuantía reclamada alegando que no existe prueba de su pago por parte de los demandantes.

Se opone también a la nulidad de la cláusula de compensación por amortización anticipada total o parcial, indicando que es cláusula clara, perfectamente conocida por el prestatario, gramaticalmente comprensible y conforme a lo dispuesto en la Ley 41/2007 de 7 de diciembre de regulación del mercado hipotecario.

SEGUNDO. - Comisión de apertura.

La parte actora solicita la nulidad de la comisión de apertura, así como la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la misma y los intereses legales correspondientes.

Sobre la validez y nulidad de dicha estipulación, como conocen perfectamente las partes, ha habido diferentes criterios e interpretaciones jurisprudenciales.

En principio han existido pronunciamientos judiciales divergentes de las distintas Audiencias Provinciales sobre el control de transparencia y/o abusividad de dicha cláusula. Dichas divergencias jurisprudenciales se superaron por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2019 de 23 de enero, que consideró que:

1.- La comisión de apertura, así como el interés remuneratorio, son dos partidas principales del precio del préstamo y no estamos ante una repercusión de un gasto propiamente dicho sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

2.- Dicha comisión está sujeta al control de transparencia en el sentido de garantizarse al consumidor la posibilidad de conocer el coste efectivo del préstamo, y por lo tanto deben de incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU. pero no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

3.- Resulta lógico que la entidad bancaria tenga que realizar una actividades previas a la concesión del mismo, considerando como tales el Tribunal Supremo a título de el estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc., actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo, y por ende, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura .

4 .- "la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio". Conforme a lo dispuesto en la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre (RCL 1990, 1944) , en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, "que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo") y "las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos" (respecto de las que exige que "deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo"). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Por tanto, el principio de "realidad del servicio remunerado" no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo

5.- No puede exigirse a la entidad bancaria, la prueba de la existencia de esas actuaciones, toda vez que no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

6.- No puede realizarse un juicio de abusividad y control de contenido fundado en la falta de proporcionalidad del precio de la comisión y el coste para la entidad financiera, que constituye la fijación libre del precio por su parte, toda vez que supondría un control de precios excluidos por el artículo 4.3 de la Directiva 93/13.

Sin embargo, ello ha sido modificado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en la que se establece que "las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto.

Asimismo se indica por el TJUE que " No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal" y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este."

En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, y añade que " una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

De ello cabe concluir en primer lugar que no puede considerarse que la comisión de apertura forme parte del núcleo esencial del préstamo hipotecario, siendo que el mismo lo integran el capital, los intereses ordinarios y la garantía hipotecaria.

Para que la cláusula no sea abusiva el consumidor debe saber, por haber sido informado previamente por la entidad de crédito, que va a pagar una cantidad por servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato; debe conocer con antelación el importe de estos servicios; el importe de la comisión debe guardar una adecuación razonable con la entidad y el contenido de los servicios prestados; y debe tener constancia de que los servicios en cuestión efectivamente se han realizado. En otro caso la cláusula será abusiva y nula y la entidad deberá retornar su importe al cliente.

En el caso que nos ocupa, la redacción de la cláusula es clara, se indica de forma sencilla y comprensible el importe de dicha comisión, y se acredita que se informó de la existencia de la misma, toda vez que se aporta por el propio actor en el ramo de prueba nº 3 de su demanda un documento de oferta de las condiciones del préstamo de fecha 27 de septiembre de 2011 en el cual se informa sobre dicha comisión.

La entidad sin embargo no aporta prueba que acredite cuales son los concretos servicios por los cuales ha cobrado dicha comisión, ni el coste unitario de los mismos, ni siquiera que efectivamente los llevara a cabo. No se aportan informes internos de la entidad sobre la situación económica y financiera de los solicitantes, ni análisis de riesgo ni cualquier otro estudio que evidencie la actividad previa realizada por la entidad. La entidad aporta un informe pericial que no estudia el caso concreto que nos ocupa, y evidencia la operativa de Caixabank, no existiendo prueba alguna que se realizara en el supuesto analizado en el presente procedimiento. Todo ello considerando además que la entidad que concedió el préstamo hipotecario fue Banca Cívica, S.A. y nada se indica sobre la misma. Por ello no cabe sino concluir que estamos frente a una cláusula abusiva, y por ello debe declarase su nulidad.

Como consecuencia de ello la entidad deberá restituir la cuantía abonada por la parte actora, es decir 635 euros. La propia escritura sirve como carta de pago toda vez que se indica que dicho importe es liquidable y exigible a la firma de la escritura y además se refleja el pago de dicho importe el día 20.1.2012 conforme al documento 3.3. aportado con posterioridad a la interposición de la demanda.

A ello deberá añadirse los intereses legales desde la fecha de pago hasta la fecha de la interposición de la sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 CC, y con posterioridad hasta el completo pago se abonará el interés previsto en el artículo 576 LEC. Hasta el día 16.2.2022 dichos intereses legales ascienden a 215,25 euros conforme a los cálculos aportados por el demandante como documento nº 3.2

TERCERO. - Cláusula de compensación por cancelación anticipada parcial o total.

En la escritura se prevé que en el supuesto de cancelación anticipada parcial o total la parte prestataria deba abonar un determinado importe por compensación.

En el supuesto de amortización parcial o total anticipada se establece que el prestatario deberá abonar el 0,5% del capital amortizado anticipadamente si se produce dentro de los primeros cinco años de la vigencia del préstamo.

Si la amortización parcial o total anticipada se produce después de 5 años, entonces deberá de abonar el 0,25% del capital amortizado anticipadamente.

Hay que reseñar que dicha comisión responde a la necesidad de compensaciones a favor del banco en los supuestos en los cuales se proceda a amortizar parcialmente o cancelar totalmente el préstamo hipotecario antes del plazo convenido, por el perjuicio que ello le puede acarrear a la entidad. Dichas comisiones se han regulado en la Ley 41/2007 de 7 de diciembre de Reforma del Mercado Hipotecario en su artículo 8 (conforme a la regulación vigente en el momento del otorgamiento de la escritura) establece:

1. En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, totales o parciales, que se produzcan en los créditos o préstamos hipotecarios a los que se refiere el artículo anterior de la presente Ley, la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensación por desistimiento, no podrá ser superior:

i) al 0,5 por ciento del capital amortizado anticipadamente cuando la amortización anticipada se produzca dentro de los cinco primeros años de vida del crédito o préstamo, o

ii) al 0,25 por ciento del capital amortizado anticipadamente cuando la amortización anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el número anterior.

2. Si se hubiese pactado una compensación por desistimiento igual o inferior a la indicada en el apartado anterior, la compensación a percibir por la entidad acreedora será la pactada.

Lo previsto en la escritura que nos ocupa no se aparta de la norma indicada y por lo tanto no se aprecia abusividad alguna.

Hay además que considerar que un sistema de compensación a favor de la entidad se encuentra actualmente regulado también por el artículo 23.5 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo de Crédito Inmobiliario.

En el supuesto de autos hay que reseñar que los primeros cinco años han transcurrido, por lo tanto, la previsión de compensación del 0,50% por amortización anticipada total o parcial ya no se ha producido ni se producirá, no habiendo sido alegado, ni obviamente acreditado, que hayan tenido lugar amortizaciones anticipadas o cancelación anticipada en dicho periodo de tiempo, careciendo de interés un pronunciamiento declarativo de nulidad.

En lo que respecta a la amortización anticipada parcial además se prevé expresamente en la misma cláusula que en el supuesto en el cual la amortización anticipada no supera para cada año el 25% del capital pendiente de amortización al 31 de diciembre del año anterior, no se aplica compensación alguna, siendo por lo tanto más beneficiosa que lo previsto en la normativa de aplicación.

Por todo lo expuesto procede la desestimación de lo pretendido.

CUARTO. - Nulidad de la cláusula de gastos. Consecuencia. Allanamiento.

La parte demandada manifiesta allanarse a la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos contenidas en la escritura.

Conforme a lo dispuesto en el art. 21.1 L.E.C., cuando el demandado se allane a todas las pretensiones de la parte actora, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, salvo que el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en muchas ocasiones sobre el allanamiento indicando que: " siendo el derecho civil, salvo los supuestos de objeto procesal indisponible (filiación, capacidad, estado civil) un derecho esencialmente disponible por las partes, implica que en los casos de allanamiento el juez tenga que dictar una sentencia condenatoria, de acuerdo con lo solicitado por las partes, es decir, por el actor que reclama, y con el demandado que expresa ser cierta esa pretensión y solicita se dicte sentencia conforme a las consecuencias jurídicas pedidas por el actor, con la solas limitaciones ya expresadas en el propio art. 21" y "con estas solas limitaciones, el allanamiento vincula al órgano judicial a dictar sentencia conforme a lo solicitado por las partes" ( STS Sala 1ª de 22 de octubre de 1991, recurso 1832/1989 ; SSTS 1135/2007, de 18 de octubre o 8/2009, de 28 de enero ).

En este caso no se aprecia la existencia de fraude de ley, ni que la renuncia vaya contra el interés general o se haga en perjuicio de tercero, siendo la materia sobre la que recae disponible por las partes.

En virtud de lo expuesto se debe declarar la nulidad de dicha cláusula.

La entidad se allana también a la restitución de las cuantías interesadas por la parte actora, es decir un total de 1.279,03 euros. Por ello se condena a la entidad al abono de dicho importe.

Igualmente, la entidad deberá abonar los correspondientes intereses legales desde la fecha de pago por parte del actor hasta la fecha de la sentencia y con posterioridad incrementados en dos puntos hasta el completo abono.

Normalmente este juzgado fija como fecha inicial la fecha de las facturas referentes a cada gasto. Sin embargo analizado los documentos aportados como ramo de prueba nº 3 se evidencia que no existe ninguna factura referente a ninguno de los gastos que se reclaman en el presente procedimiento, y muchos de los documentos ni siquiera tienen fecha. Si se analiza el documento 3.3 aportado con posterioridad, se puede apreciar cómo respecto del gasto de tasación el dies a quo es el 9.1.2012. Respecto de los gastos de notaría, registro y gestoría, y ante la imposibilidad de determinarlo de otra forma, se establece que los intereses legales deben devengarse desde la fecha de otorgamiento de la escritura, es decir 20.1.2012.

La parte actora aporta un cálculo parcial de dichos intereses, considerando que no se comparte el día inicial del cálculo respecto del gasto de gestoría, y que siguen devengándose, no habiendo abonado ni consignado la entidad el importe de principal, se dejará su liquidación, si fuera necesario, para el momento procesal oportuno.

QUINTO. Cláusula de interés de demora. Nulidad. Allanamiento.

La parte actora interesa la nulidad de la cláusula sexta referente al interés de demora. La parte demandada se allana a dicha nulidad.

Conforme a lo dispuesto en el art. 21.1 LEC, no se aprecia la existencia de fraude de ley, ni que la renuncia vaya contra el interés general o se haga en perjuicio de tercero, siendo la materia sobre la que recae disponible por las partes.

Por todo lo expuesto se declarará la nulidad de la referida estipulación.

En virtud de la doctrina sentada por el TS la consecuencia de la declaración de nulidad es la eliminación del contrato de dicha cláusula y la aplicación en caso de retrasos en el cumplimiento del contrato únicamente del tipo de interés ordinario, conforme además a lo establecido en la STS 265/2015 que declara que " la abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Éste se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad."

En el supuesto de devengarse intereses de demora, tales intereses lo harán solo sobre el principal, con exclusión de cualquier otro concepto, y no se capitalizarán.

SEXTO. - Costas

Al estimarse parcialmente la demanda no ha lugar a la imposición de costas conforme a lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,