PRIMERO. - La acción ejercitada en la demanda y marco jurídico aplicable
1.Se ejercita por la actora una acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC contra la entidad mercantil PASTISSERIA JOAN I SALVADOR S.L., haciendo igualmente responsable a la aseguradora codemandada en virtud de lo dispuesto en el art. 76 LCS.
2.La estimación de la demanda exige la acreditación de la concurrencia de todos los requisitos exigidos en el art. 1902 CC para apreciar la existencia de responsabilidad civil extracontractual: 1º) una acción u omisión; 2º) culpa o negligencia; 3º) producción de daños, ya sean personales o materiales; y 4ª) nexo causal entre la acción u omisión culposa y los daños producidos.
3.Respecto a la determinación de la responsabilidad civil extracontractual la STS, Sala 1ª, de 3 de noviembre de 1993, dispone que para apreciar la concurrencia de la misma:
"se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación del art. 1902, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( SS 27 octubre 1990 ) y 13 febrero 1993 , entre otras), debiendo advertirse también que la objetivación de la responsabilidad no reviste caracteres absolutos y en modo alguno permite la exclusión, sin más, aun con todo el rigor interpretativo que en beneficio del perjudicado impone la realidad social y técnica, del básico principio de responsabilidad por culpa a que responde nuestro ordenamiento positivo ( SS 9 marzo 1984 ), 26 noviembre 1990 , 23 oct , 1991 , 8 junio 1992 y 20 mayo 1993 )".
4.La STS Sala 1ª, de 31 de mayo de 2011 al analizar la objetivación de la responsabilidad civil por riesgo declara que
"...la jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC ( SSTS 6 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 22 de febrero y 6 junio de 2007 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecúa a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 )".
5.Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 de 29 de noviembre de 2006, de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de la Sala Primera han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles, tal y como se plasma en las sentencias citadas en la STS de 25 de enero de 2007. Esta resolución señala que, por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima.
6.Finalmente, es pertinente mencionar el criterio de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1ª) sobre estas reclamaciones, expresado en su Sentencia núm. 275/2015, de 25 junio:
"Partiendo de los referidos principios rectores y aplicándolos a supuesto en los que el hecho dañoso consistió en una caída, ha indicado el TS en su sentencia de 31/5/2011 (RJ 2011, 4005) , recurso 2037/2007 :
"La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC (LEG 1889, 27) ( SSTS 6 de abril de 2000 (RJ 2000 , 2508) , 10 de diciembre de 2002 (RJ 2002 , 10435) , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 (RJ 2006 , 8541) , 22 de febrero y 6 junio de 2007 (RJ 2007, 3422) ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero (RJ 2009 , 1491) , 4 de marzo de 2009 (RJ 2009, 1873 ) y 11 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 1) ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 (RJ 2006, 919) ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 (RJ 2006, 8882) ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 (RJ 2007, 1520) ).
Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 (RJ 2006 , 8882) , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera ); 2 de octubre de 1997 (RJ 1997, 6964) ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 (RJ 2003, 2839) y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (RJ 2004, 8034) (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (RJ 2010, 4347) (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).
D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (RJ 2007, 4338) (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto).
Lo argumentado nos lleva a rechazar, en base a las razones ya referidas, en último motivo que invoca infracción de la doctrina del TS en orden a la carga de la prueba, responsabilidad objetiva y orientación a la objetivación de la culpa extracontractual por la teoría del riesgo, pues nada de ello excluye l fundamentación de la sentencia de instancia tal y como se deriva de las reseñas jurisprudenciales relacionadas en la presente sentencia".
SEGUNDO. - Falta de legitimación pasiva de la entidad PASTISSERIA JOAN I SALVADOR S.L.
7.En primer lugar, procede apreciar la falta de legitimación pasiva de la entidad mercantil PASTISSERIA JOAN I SALVADOR S.L.Aunque esta sociedad no se haya personado y se encuentra en rebeldía, su eventual carencia de legitimación pasiva debe ser objeto de examen, incluso de oficio, por el órgano judicial. Como indica la STS de 15 de noviembre de 2011, "la sentencia de esta Sala núm. 1275/2006 de 13 diciembre , recoge lo señalado por la de 7 de julio de 2004 en el sentido de que «es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( Sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 )".
8.En el presente caso, no se ha acreditado que la citada entidad mercantil fuera propietaria de la pastelería donde se produjo la caída. Todo indica que la llamada a esa entidad al procedimiento obedece a un error, siendo significativo que, a pesar de alegar AXA esa equivocación, no se aportara por la actora la más mínima justificación documental que vincule PASTISSERIA JOAN I SALVADOR S.L.con la pastelería FORN SAN SALVADOR de Cambrils.
9.De lo que se sigue que, en relación con esa entidad codemandada, procede desestimar la demanda, con imposición de las costas procesales al actor.
TERCERO. - Hechos acreditados y carga de la prueba
10.De la prueba practicada en el presente procedimiento se desprenden los siguientes hechos: (i) don Samuel efectivamente sufrió una caída el 13 de mayo de 2019 al pisar una escaleras del interior del local de la pastelería FORN SAN SALVADOR de Cambrils, cuando iba acompañado de su hijo José, de su nieta Natalia y de su esposa doña Leslie; (ii) como consecuencia de esa caída, don Samuel sufrió una confusión torácica y fractura de la 5ª costilla derecha; (iii) tras esa caída, don Samuel fue correctamente atendido por el personal de la pastelería y, en particular, por la empleada doña Martina; (iv) con posterioridad al incidente, la pastelería ha instalado en esos escalones una barandilla y, después, una puerta acristalada con sensores de apertura automática.
11.A partir de ahí, las posiciones divergen. El demandante sostiene que los escalones no estaban, en el momento de producirse la caída de su padre, convenientemente señalizados, de forma que la caída no habría sido provocada por un despiste de don Samuel, sino por la falta de diligencia de los dueños de la pastelería al no adoptar medida alguna de precaución que previniera el riesgo de caídas involuntarias. La codemandada AXA afirma que esos escalones no presentaban ningún tipo de riesgo para los clientes de la pastelería, dada su ubicación y características, y apunta a un tropiezo involuntario o a un despiste de don Samuel del que no cabría responsabilidad al local.
12.No debe olvidarse que, conforme a la jurisprudencia citada, la carga de la prueba sobre la actuación negligente de la demandada corresponde a la actora, sin que en este ámbito se produzca una inversión de la carga de la prueba, ni nos encontremos ante una actividad de riesgo. Resolviendo el caso específico de una caída a la salida de un supermercado -igualmente aplicable a establecimientos de hostelería-, la STS de 30 de mayo de 2007 declara que
"...si el accidente ocurre y este causa un daño, surgirá, ciertamente, la responsabilidad de las personas que tenían la obligación de proporcionar a los usuarios del supermercado las debidas condiciones de seguridad, acreditando el demandante la omisión de diligencia exigible por parte de los responsables del establecimiento cuyo empleo hubiese evitado el daño, acorde con las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, según previene el art. 1.104 del Código Civil , teniendo en cuenta que el hecho de regentar un negocio abierto al público, no puede considerarse en sí mismo una actividad creadora de riesgo, tanto dentro como fuera del mismo, y que, aunque así fuera, la jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 11 de septiembre de 2006 ; 22 de febrero 2007 ), como tampoco acepta una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva ni la inversión de la carga de la prueba, limitada en la actualidad a supuestos legalmente tasados ( art. 217.6 LEC ), y que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 )" .
CUARTO. - Las medidas de seguridad o precaución adoptadas por la pastelería tras el acaecimiento de la caída
13.En buena medida, la representación procesal del actor fundó la existencia de negligencia en el hecho de que, tras ocurrir el incidente, la propia pastelería adoptara una serie de medidas de precaución tendentes a neutralizar el riesgo de que se produjeran más caídas.
14.Así, por medio de las fotografías aportadas en el juicio consta que se instaló en primer lugar una barandilla en mitad de los escalones -lo que serviría tanto para señalizar su existencia como para permitir a los clientes tener un punto de apoyo que minimizara el riesgo de caídas-.
15.Esta línea discursiva no puede acogerse. Se trata de un campo especialmente propicio para que actúe el sesgo retrospectivo a la hora de enjuiciar la negligencia del profesional o empresario.
16.Con arreglo a esta disfunción cognitiva (hindsight bias),al valorar determinados hechos pasados, el sujeto no puede abstraerse de sus consecuencias, de manera que tiende a considerar inconscientemente, a partir del conocimiento de las consecuencias de la acción, que estas eran previsibles desde un principio. Una vez que el individuo tiene conocimiento del resultado, se provoca un cambio de perspectiva del sujeto, de manera que el resultado le parece inevitable. El sujeto proyecta automáticamente su nuevo conocimiento hacia el pasado, pero no siendo consciente, ni capaz, de reconocer la influencia que este proceso.
17.En palabras de la Audiencia Provincial de Madrid ( SAP Madrid, Sección 17ª, nº 516/2015):
"Este pronóstico hipotético precedente ha de hacerse desde una perspectiva inmediatamente anterior a la acción lesiva, haciendo abstracción del resultado efectivamente producido, porque los actuales estudios sobre técnicas heurísticas han demostrado la influencia del denominado «sesgo retrospectivo» («hindsight bias») que -se explica en la bibliografía especializada- «... tiene lugar cuando ya se conocen, al valorar determinados hechos pasados, las consecuencias de los mismos, y consiste en la tendencia a considerar, a partir del conocimiento de dichas consecuencias, que las mismas eran previsibles desde el principio. Este sesgo está relacionado con la técnica heurística de la disponibilidad (los resultados ya producidos y conocidos son más accesibles que los que no han llegado a producirse) ...»
18.En efecto, las mejoras sucesivas en las medidas de seguridad tras ocurrir un accidente pueden ser (incorrectamente) conceptuadas ex postcomo pruebas implícitas de que, cuando se comercializaron las versiones iniciales del producto, no se adoptaron las medidas de seguridad oportunas. Es fácil intuir que el riesgo de penalizar a los empresarios especialmente diligentes en la mejora progresiva de sus productos o instalaciones no solo es contraproducente en términos económicos -se desincentiva la innovación-, sino que también perjudica a los potenciales clientes que, al no haberse adoptado esas medidas ulteriores por miedo a ser reputada su implementación como un reconocimiento de la previa negligencia, no vieron evitados los daños que esas mejoras hubieran impedido.
19.En España, el artículo 137.3 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios contiene una escueta previsión para mitigar los efectos del sesgo de retrospectiva en este ámbito:
"Un producto no podrá ser considerado defectuoso por el solo hecho de que tal producto se ponga posteriormente en circulación de forma más perfeccionada".
20.Pero ha sido en Estados Unidos donde esa cuestión se ha abordado de forma más general y elaborada, sin limitarla a los productos defectuosos. Lo hace la regla 407 sobre "subsequent remedial measures"de las Federal Rules on Evidence:
"Cuando se adoptan medidas que hubieran hecho un accidente o daño previo menos probable, tales medidas no son admisibles como prueba de negligencia, conducta culpable, defecto del producto o de su diseño, o necesidad de advertencias o instrucciones".
21.La regla 407 pretende, de manera primordial, que tras un accidente se adopten las remedial measuresprecisas para que no se repita el evento dañoso, sin que quien las promueva tenga el temor fundado de que su eventual implementación sea interpretada como admisión tácita de una negligencia precedente. Pero trata, además, de evitar que tales remedios agraven el sesgo de retrospectiva que espontáneamente nos llevará a pensar que el accidente hubiera sido fácilmente evitable mediante la aplicación de las medidas o mejoras incorporadas a raíz del siniestro inicial (y que no eran obvias ab initio).Porque, por así decirlo, los accidentes "enseñan" muchas cosas a los empresarios. Aspectos mejorables de los productos o instalaciones que solo el acaecimiento de un evento dañoso es capaz de iluminar. Como se aprecia sin dificultad, esta norma no solo tiene por objeto -analizada desde la perspectiva de los postulados clásicos del análisis económico del Derecho- impedir que, como consecuencia del riesgo de condenas judiciales, se frene la mejora progresiva de las medidas de seguridad para evitar futuros siniestros. También sirve para impedir decisiones judiciales indebidamente sesgadas como consecuencia del posterior comportamiento del demandado que pueda ser interpretado como una tácita admisión de su previa negligencia.
El juez POSNER lo explicó con su habitual claridad conceptual (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Séptimo Circuito, EE.UU., 733 F. 2d 463 - Flaminio v. Honda Motor Company Ltd. ):
"A major purpose of Rule 407 is to promote safety by removing the disincentive to make repairs (or take other safety measures) after an accident that would exist if the accident victim could use those measures as evidence of the defendant's liability. One might think it not only immoral but reckless for an injurer, having been alerted by the accident to the existence of danger, not to take steps to correct the danger. But accidents are low-probability events. The probability of another accident may be much smaller than the probability that the victim of the accident that has already occurred will sue the injurer and, if permitted, will make devastating use at trial of any measures that the injurer may have taken since the accident to reduce the danger".
22.Para un análisis de esta cuestión por la doctrina española, vid.CONTHE GUTIÉRREZ (2007), La paradoja del bronce,Crítica; o, más recientemente, La incidencia de los sesgos cognitivos en el enjuiciamiento(2024), VV.AA. (dir. Ignacio SANCHO GARGALLO), Tirant lo Blanch. Cfr. también los estudios clásicos de Baruch FISCHHOFF (1975), "Hindsight?foresight: The effect of outcome knowledge on judgment under uncertainty", Journal of Experimental Psychology: Human Perceptionand Performance,Vol. 1, núm. 3, pp. 288-299; y "Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases", de Amos TVERSKY y Daniel KAHNEMAN (1974), Science,New Series, Vol. 185, No. 4157. pp. 1124-1131.
23.Aplicando estos hallazgos de la psicología cognitiva podemos concluir en el error que supondría asignar automáticamente la responsabilidad al empresario por las medidas de seguridad que pudiera implementar tras producirse un accidente.
Cuando además, como declaró la testigo Sra. Martina, durante el tiempo en el que estuvo trabajando en la pastelería -y fueron varios años- no se produjo ninguna otra caída.
24.Por tanto, lo que procede es, con abstracción de estas medidas de seguridad implementadas ex post facto,valorar si, en el momento de producirse la caída, la situación y señalización de esos escalones era susceptible ser calificada o no como negligente.
25.Tampoco me parece decisivo que la Sra. Martina atendiera a don José y la facilitara los datos de contacto de la empresa dueña del negocio. Lo anterior no puede interpretarse como un acto propio de reconocimiento de la responsabilidad por lo ocurrido, sino un gesto elogiable de atención a un cliente que necesitaba ayuda.
26.De lo que se sigue que no cabe sustentar el título de imputación de la responsabilidad de la demandada en las medidas adoptadas despuésde la caída para dotar de mayor visibilidad o seguridad a los escalones.
QUINTO. - La valoración de la prueba
27.En primer lugar, debo indicar que las dos testificales practicadas, de signo contradictorio, no aportaron una información concluyente. La esposa de don Samuel indicó que esos escalones, teniendo en cuenta la disposición de local y su iluminación, presentaban un riesgo evidente de caída, subrayando que su marido caminaba atento aquel día y que no padecía limitación de movilidad alguna en el momento de producirse el accidente. No consta que el Sr. José sufriera problemas de vista -de hecho, en el carnet de conducir no consta la obligación de llevar gafas-, no teniendo tampoco una edad tan avanzada cuando sucedió el incidente.
28.Por el contrario, la Sra. Martina sostuvo que esos escalones, incluso en su configuración inicial, no presentaban problemas de visibilidad o de peligrosidad relevantes.
29.Ante la ausencia de pruebas periciales sobre los escalones, me parecen determinantes las fotografías de su configuración inicial aportadas junto a la demanda. De su examen se infiere que tales escalones dada su ubicación dentro del local, su escasa pendiente y el tipo de iluminación empleada, eran susceptibles de no ser percibidos desde lejos por los clientes que entraban en el local.
30.Otro elemento que contribuía a la invisibilidad de la pendiente es el hecho de que color de las baldosas del local situadas a ambos lados de los escalones fuera similar, aunque el dibujo fuera diferente, lo que provoca un efecto óptico de continuidad susceptible de crear la sensación de que tales escalones no existían.
31.Efecto óptico incrementado por el tipo de iluminación tenue del local que se observa en las fotografías, que puede llevar a pensar a cualquier cliente que entraba en el local que no se trataba de un escalón sino de unas franjas de madera que separaban distintas áreas de la pastelería.
32.A mi juicio, lo anterior acredita la concurrencia de culpa por parte de los dueños del local, dado que, en su configuración inicial -insisto, dejando al margen las medidas de seguridad posteriormente incorporadas- esos escalones con tan escasa pendiente no era visibles con facilidad y representaban un riesgo desaprobado para los clientes de la pastelería. Y todo ello sin necesidad de abordar las supuestas infracciones de la normativa reglamentaria que fueron expuestas por primera vez en el juicio, de forma manifiestamente extemporánea, por el actor.
33.Por lo demás, de la prueba testifical se infiere que no hay indicio alguno de que el padre del actor caminara distraído, de que tropezara él solo al andar o de que algún tercero interfiera en su deambulación. Desde luego, una caída en la vía pública o dentro de un establecimiento puede conceptuarse, en abstracto, como un riesgo general de la vida que debe asumir el propio ciudadano; pero en el presente caso, estimo acreditado que la configuración de las escaleras, el color de las baldosas y la iluminación empleada provocaban de forma conjunta un riesgo evidente de falta de detección de la existencia de ese desnivel.
34.Desde una perspectiva ex ante,entiendo acreditado el riesgo cierto y objetivo creado por la conformación inicial de los escalones, por mucho que tan solo se materializara, aparentemente, en la caída del padre del demandante.
35.Por lo que se refiere al nexo causal - por lo ya dicho-, es patente que, desde un punto de vista fenomenológico (causalidad fáctica), la creación del riesgo desaprobado provocó las lesiones al padre demandante. Y, por lo que se refiere a la mal llamada "causalidad jurídica" (en rigor, imputación objetiva del resultado lesivo) todos los criterios de imputación manejados por la jurisprudencia (criterio de causalidad adecuada, fin de protección de la norma, de incremento del riesgo, etc.) conducen a atribuir al demandado la responsabilidad por el daño causado. Como subraya XIOL RÍOS, los llamados criterios de imputación objetiva -mediante los cuales se integra en el nexo de causalidad un ámbito de valoración jurídica-, se han construido con la finalidad de corregir una aplicación mecánica del nexo de causalidad y de los criterios de imputación subjetiva. Su función es, consecuentemente, la de desintegrar, en virtud de principios jurídicos, el nexo causal existente en el mundo fenomenológico.
36.No existe, consecuentemente, criterio de imputación objetiva alguna que permita exonerar a la demandada de la responsabilidad por los daños causados por la actuación profesional de su asegurada. Máxime cuando se trata de una prestación realizada en el ámbito del Derecho de Consumo, contexto el que se produce, por decisión de legislador, una inversión de le carga de la prueba, de manera que se establece la responsabilidad salvo que se haya acreditado el cumplimiento de todas las exigencias y requisitos establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio (cfr. art 147 TRLGDCU).
37.Ahora bien, dadas las circunstancias concurrentes, estimo igualmente que al padre del actor también contribuyó en alguna medida a la causación del accidente. En efecto, parece razonable inferir que, si el ritmo de su deambulación hubiera sido más lento, la caída, o bien no se habría producido, o bien su impacto hubiera sido menor. Como ya he dicho, la señalización del escalón me parece insuficiente, pero tampoco creo que se trate de un supuesto de creación de un peligro absolutamente desproporcionado, como prueba el hecho de no haya constancia de otras caídas similares.
La Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 3ª) en su Sentencia núm. 583/2022, de 17 noviembre, razonó así la apreciación de concurrencia de culpas ante una caída similar:
"Desde luego es innegable, como concluyó la sentencia, que el fatal y desgraciado accidente influyó de forma trascendente la conducta culpable de la propia víctima. Accedía a un local en horas de la mañana con plena visibilidad y, de prestar la adecuada atención y cuidado propios de edad antes de acceder, debía haberse percatado que una persiana metálica de grandes dimensiones, perfectamente visible y que se extendía por una anchura de unos tres metros, obstaculizaba su paso. Debió ponderar con la adecuada diligencia antes de acceder si podía rebasar el paso sin dificultad. Como hemos dicho, para golpearse a la altura del párpado del ojo derecho, a la altura del campo de visión del lesionado, la persiana hubo de estar situada, al menos, unos centímetros por debajo de 1,62 metros. Por tanto, la adecuada atención, con la circunstancia de que se trataba de una persona sin alteraciones graves de visión y con las capacidades intelectivas conservadas, como señala el Sr. Gianfranco, le hubiera permitido percibir la existencia del obstáculo en la entrada. El hecho de que caminase encorvado mirando al suelo para no tropezar no impedía que mirase también al frente intermitentemente para ver dónde se dirigía.
Pero la contribución causal del propio accidentado en el siniestro, no permite descartar la contribución causal también muy relevante de la titular del establecimiento que permite identificar un criterio atributivo de responsabilidad, por omisión de la debida señalización y del adecuado cuidado o precaución. En este sentido se comparte el informe de la Guardia Urbana adjuntado a la demanda que concluyó que no adoptó el propietario del establecimiento las medidas adecuadas para garantizar la seguridad de los clientes al incumplir la normativa sobre accesibilidad, dado que el hecho de dejar la persiana a medio subir sin ningún tipo de señalización visual, dentro de una franja horaria en la que la mayor parte de establecimientos de este tipo están abiertos, puede originar confusión y constituye por sí mismo un obstáculo para cualquier persona, principalmente si tiene algún tipo de discapacidad o se trata de una persona de avanzada edad. No debe olvidarse que los establecimientos abiertos al público deben extremar la seguridad también para personas de movilidad reducida o con limitaciones para deambular, que también son clientes de tales establecimientos. Y lo cierto es que la ausencia de señalización, que no está acreditada, el hecho de que el local se hallara en su horario habitual de apertura al público, como dice el propio informe pericial, con luz y personas en su interior (el Sr. Diego manifiesta estar sentado a la barra), pudo perfectamente hacer creer a los usuarios y también al fallecido, que acudía con mucha frecuencia a esa hora a desayunar, que estaba abierto. No consta en absoluto que el padre de la actora fuera avisado que el local, en el que había estado el día anterior y la semana anterior, iba a cerrar ese día. Y en estas circunstancias dejar una persiana a media altura comportaba un riesgo para las personas, especialmente de baja estatura que pueden estar más confiados en pasar los umbrales sin problemas, que podían golpearse en la cabeza. Se generó confusión sobre si estaba o no expedita la entrada a los clientes y pudiendo creer perfectamente el Sr. Allan que podía entrar como hacía muchos días sobre esa hora, la situación irregular de la persiana, que tiene que estar totalmente abierta si el local está abierto y cerrada a ras de suelo o a una altura muy próxima al mismo si el local está cerrado, como vino a reseñar el agente NUM000 y, sin embargo, estaba sin abrir totalmente, generó un riesgo jurídicamente reprochable para los usuarios. La situación indebida de la persiana, solo imputable a la titular del establecimiento, fue un elemento causal relevante en la producción del luctuoso suceso, pues de estar como debiera y como era exigible en un acceso a un local público donde se debe extremar la seguridad, no se habría producido el evento dañoso.
Pero es que a esta situación se une la circunstancia de que el acceso no cumplía tampoco las normas óptimas de seguridad, pues la pendiente de la rampa era superior al doble de lo permitido y el escalón tenía una altura no admitida en itinerarios accesibles según las disposiciones reglamentarias. Las condiciones del acceso determinaban que una persona de 86 años con ciertas dificultades de movilidad propias de la edad, que ya deambulaba mirando al pavimento para no tropezar, debiera prestar mayor atención al suelo al acceder al local. Como quiera que la persiana no abierta totalmente se situaba a su cabeza a escasos centímetros del fin de la rampa o el escalón, la unión de un acceso inadecuado en el suelo junto a un obstáculo irregular a la altura de la cabeza del Sr. Allan, fueron elementos causales determinantes del siniestro que implican para el titular del establecimiento la omisión del adecuado cuidado y precaución y permiten atribuir la responsabilidad en el resultado dañoso".
38.Por último, y aunque sea obiter dictum,es preciso hacer constar que, en el contexto de la responsabilidad civil, ya sea contractual o extracontractual, es pertinente tomar en consideración que los denominados costes de prevención (en este caso, de la evitación de caídas) no superaban el coste del daño que la omisión de tales cautelas provocaría eventualmente a los clientes que se tropezaran con el escalón.
39.Este criterio de asignación de riesgos (que tiene su origen en el análisis económico del Derecho, cfr. fórmula de juez Learned Hand -United States v. Carroll Towing Co., 159 F.2d 169 2d. Cir. 1947-y el principio de cheapest cost avoider)ha sido asumido por la doctrina española más autorizada desde hace décadas (así, PANTALEÓN PRIETO, "Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual [también de las Administraciones Públicas]", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónomade Madrid, nº 4, 2000, pp. 167-192. En palabras de DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, "los costos de prevención [...] presentan una especial importancia a la hora de definir el concepto de culpa"(pág. 217, Derecho de Daños,Madrid, Civitas, 1999).
Y lo que es más importante: también por la Sala Civil del Tribunal Supremo. Así, en la STS 50/2016, 11 de febrero de 2016, se afirma ya que:
"...y sin calificar como culpa la omisión de medidas para impedir la irrupción de las piezas de caza en las vías públicas que, atendidas las circunstancias del caso concreto, eran imposibles de adoptar, o cuyo coste de implantación, incluido el de sus potenciales efectos perjudiciales sobre la fauna cinegética (pensamos en el cercado o vallado perimetral del coto en su linde o lindes con vías públicas), superaba su previsible beneficio en la evitación del tipo de accidentes de que se trata".
40.En definitiva, desde la perspectiva del análisis económico del Derecho -y simplificando mucho sus razonamientos- es "causante" de un daño es quien puede evitarlo a menor coste (vid. Guido Calabresi o Richard Posner, por citar a dos autores que, dentro del Law and Economics,encabezan corrientes diversas de esa escuela, pero que coinciden en esencia en este criterio de asignación de riesgos); conclusión que reafirma todo lo dicho anteriormente.
41.Por tal razón, estimo que la contribución causal de la víctima fue de un 50%, por lo que debe condenarse a la codemandada AXA, en su condición de asegurada, a abonar el 50% restante.
SEXTO. - Cuantificación de los daños
42.En lo tocante a la cuantificación de la indemnización procede acoger la valoración de la demanda, debidamente sustentaba por los informes médicos aportados.
43.En la contestación a la demanda, el discurso de AXA es ambiguo, pues se limita a firmar que "la cuantificación parece excesiva". Se hace reserva de la posibilidad de encomendar "una pericial que acredite el tiempo preciso de curación de las lesiones de la actora"; prueba que no se ha propuesto, lo que conduce al rechazo de las alegaciones defensivas sobre este particular. Porque más allá de ese alegato inconcreto, no se ofrece por la demandada valoración alternativa alguna o cuestionamiento concreto y justificado de todas o algunas de las partidas que conforman la estimación del actor.
44.Procede, consecuentemente, fijar el importe de los daños en 2.639,25 euros, debiendo ser condenada AXA, por la ya dicho, al pago del 50% de dicha suma, que asciende a 1.319,63 euros.
SÉPTIMO. - Intereses
45.La jurisprudencia ha declarado con reiteración que los intereses del art. 20 LCS ostentan un carácter marcadamente sancionador con una finalidad preventiva, en la medida en que sirven de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal, que pesa sobre el asegurador, de hacer honor al compromiso contractual asumido de resarcir puntualmente el daño asegurado.
En definitiva, su función radica en excitar el celo de las compañías en la liquidación de los siniestros, objeto de cobertura en las pólizas suscritas, evitando demoras en el cumplimiento de tal obligación, que constituye el fundamental deber contractual que corresponde a las compañías de seguros ( arts. 1 y 18 de la LCS) .
46.Por ello, se impone una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar, al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( SSTS 743/2012, de 4 de diciembre (RJ 2013, 911) ; 206/2016, de 5 de abril (RJ 2016, 1313) ; 514/2016, de 21 de julio (RJ 2016, 3778) ; 456/2016, de 5 de julio (RJ 2016, 3719) ; 36/2017, de 20 de enero (RJ 2017, 440) ; 73/2017, de 8 de febrero (RJ 2017, 475) ; 26/2018, de 18 de enero (RJ 2018, 39) ; 56/2019, de 25 de enero (RJ 2019, 129) ; 556/2019, de 22 de octubre (RJ 2019, 4457) , y 570/209, de 4 de noviembre (RJ 2019, 4341) entre otras).
No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable, según dispone el art. 20.8 LCS.
47.La jurisprudencia se ha enfrentado, en numerosas ocasiones, a la interpretación de tal precepto, a los efectos de determinar cuándo concurre una causa de tal naturaleza, que disculpa la obligación legal de las compañías de liquidar celosa y puntualmente los siniestros.
Para que nazca el derecho del asegurado a cobrar es necesario no sólo verificar la realización de un evento dañoso, sino también que el mismo constituya un riesgo objeto de cobertura en la póliza suscrita. En principio, la obligación de pago se presume existente desde la realización del siniestro típico, si bien es natural que la compañía se cerciore de su existencia, de las circunstancias en que se produjo y de hallarse cubierto por el contrato suscrito, así como, en su caso, de cuantificar el daño; pero dichas comprobaciones han de ser llevadas con celeridad y diligencia, respetando las normas legales de liquidación a los efectos de evitar incurrir en mora.
Por otra parte, como señalan las SSTS 252/2018, de 26 de abril (RJ 2018, 1693); 56/2019, de 25 de enero (RJ 2019, 129) y 556/2019, de 22 de octubre (RJ 2019, 4457) , entre otras muchas, concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS, cuando se hace necesario acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar, esto es, cuando la resolución judicial es imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura.
En este sentido, insistiendo en tal doctrina, se expresa con claridad la STS 570/2019, de 4 de noviembre (RJ 2019, 4341), cuando nos explica que:
"[...] ha lugar a la aplicación de la excepción legal del art. 20.8 LCS , cuando de las circunstancias concurrentes, en el siniestro o del texto de la póliza, surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro, que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto en cuanto dicha incertidumbre no resulte despejada por la resolución judicial ( SSTS 31/2018, de 30 de mayo , 29/2019, 17 de enero (RJ 2019 , 85 ) , 35/2019, de 17 de enero (RJ 2019, 75) etc.)".
48.Ahora bien, como es natural, la mera circunstancia de judicializarse la reclamación, ante la negativa de la aseguradora de hacerse cargo del siniestro, no puede dejar sin efecto la aplicación del art. 20 LCS, pues en tal caso su juego normativo quedaría desvirtuado, su finalidad frustrada y su aplicación subordinada a la oposición de la aseguradora a asumir su compromiso contractual; es decir la judicialización habrá de hallarse fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a liquidar puntualmente el siniestro. Acudir al proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición. Bajo dichos postulados deberá resolverse la casuística propia de cada litigio.
En definitiva, como señala la STS 317/2018, de 30 de mayo:
"...la oposición que llega a un proceso hasta su terminación normal por sentencia, que agota las instancias e incluso acude a casación, no puede considerarse causa justificada o no imputable, sino todo lo contrario [...]", solamente cuando la intervención judicial sea necesaria para fijar el derecho a la indemnización y razonable la oposición de la compañía, ante la situación de incertidumbre concurrente, podrá nacer la causa justificada a la que se refiere el art. 20.8 LCS ".
49.Es patente que nos encontramos precisamente ante un caso excepcional, en el que la procedencia de la indemnización era dudosa ab initio,habiendo sido precisa la tramitación del presente procedimiento para dilucidar si debía o no AXA responder de la reclamación principal efectuada por la actora (y en qué medida, dada la concurrencia de culpas). La postura de AXA ha sido razonable en atención a esta incertidumbre jurídica ya expuesta, por lo que no procede imponer a la entidad demandada los intereses del art. 20 LCS.
50.Procede, por el contrario, la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda ex art. 1100 y 1108 CC.
OCTAVO. - Costas
51.Dada la estimación parcial de la demanda -así como las fundadas dudas de hecho concurrentes, sobre las que no creo necesario extenderme aquí, remitiéndome a lo manifestado en los fundamentos jurídicos precedentes- no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes.
52.Por lo que se refiere a PASTISSERIA JOAN I SALVADOR S.L., dada su absolución en la instancia, procede imponer las costas devengados a la parte actora ( art. 394.1 LEC) .
