Sentencia Civil 1514/2022 Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 2028/2021 de 02 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Objeto del pleito

Se ejercita por la parte actora acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, de conformidad con los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y artículos 82 y 83 TRLGCU y 1300, 1303 y 1.208 CC.

Solicita la parte actora que se declare la nulidad de diferentes cláusulas contenidas en dos distintas escrituras:

A) Escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 11 de abril de 2006 ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don Rafael Salinas Frauca con número de protocolo 869, habiendo intervenido como parte prestataria e hipotecante Don Prudencio y Doña Araceli y como entidad prestamista Banco de Vasconia, S.A. hoy Banco Santander, S.A.

El actor interesa la nulidad de las siguientes estipulaciones:

1.- apartado 3.3. "límite a la variación del tipo de interés aplicable" contenido en la cláusula 3ª en cuanto fija límites a la variabilidad del tipo de interés ordinario del 4,5% anual.

2.- cláusula 6ª "mora", que fija la misma en el 25,25%.

3.- cláusula 7ª "supuestos de vencimiento anticipado".

B) Escritura de ampliación de importe y plazo y modificación del tipo de interés en préstamo hipotecario otorgada en fecha 2 de febrero de 2009 ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don Rafael Salinas Frauca con número de protocolo 147, habiendo intervenido como parte prestataria e hipotecante Don Prudencio y Doña Araceli y como entidad prestamista Banco Popular Español, S.A. hoy Banco Santander, S.A.

El actor interesa la nulidad de las siguientes estipulaciones:

1.- apartado "límite a la variación del tipo de interés aplicable" contenido en la cláusula 1.3) "modificación del tipo de interés" en cuanto fija límites a la variabilidad del tipo de interés ordinario del 5% anual.

Alega la parte actora que todas las cláusulas deben declararse nulas en tanto en cuanto la entidad demandada incumplió sus obligaciones de transparencia, causan un desequilibrio en perjuicio del consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe y afirma que estamos ante a una clara falta de reciprocidad. Se indica que el actor es consumidor, y que las cláusulas combatidas fueron predispuestas e impuestas por la entidad prestamista sin que hubiera negociación alguna.

En lo referente a la cláusula de interés ordinario mínimo fijada en la escritura del año 2006 indica que nunca fue negociada, que se impuso al demandante, sin que se le explicara en ningún momento, ni su existencia, ni el mecanismo jurídico y económico de la misma. El demandante consideraba suscribir un préstamo a interés variable, sin conocer dicho límite que durante buena vida del mismo transformó el interés en fijo. No se le entregó oferta vinculante, ni folleto informativo alguno, ni ningún documento precontractual previo mediante el cual se le hubiera informado de dicha estipulación.

El actor indica que también en la novación del año 2009 se modificó dicho límite, aumentando el mismo y fijándolo en el 5%, sin que se le hubiera explicado de forma alguna su existencia, ni la modificación. Se encuentra dentro de una abrumadora cuantía de datos, sin que se percatase de la existencia e importancia, y sin que tampoco se le entregara documentación previa sobre dicha estipulación.

Como consecuencia de ello interesa la restitución de las cuantías abonadas en virtud de la misma, aportados los cálculos por la entidad en el acto de la Audiencia Previa, en el plazo concedido la parte actora manifiesta conformidad con dichos cálculos.

En cuanto a la cláusula de interés de mora insta su nulidad, manteniendo que es nula por abusiva al ser desproporcionada, toda vez se fijó en el 25,25% y por lo tanto muy superior al límite establecido por la doctrina del Tribunal Supremo (interés remuneratorio + 2 puntos) y avalada por el TJUE.

En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado solicita la nulidad considerando que faculta a la entidad a dar por resuelto el contrato ante cualquier incumplimiento de la parte prestataria, sin sujetarse a requisito alguno de gravedad y objetividad.

La parte demandada se opone íntegramente a la demanda, y alega falta de legitimación activa ad causam de la parte actora, toda vez que la demanda se interpone sólo y exclusivamente por el prestatario, pero no por la co-prestataria.

Discute además la parte demandada la condición de consumidor del demandante, indicando que, al contrario de lo que indica la parte actora, el préstamo no fue concedido para la adquisición de la vivienda habitual, toda vez que, como se aprecia en la misma escritura, ya era de titularidad de los prestatarios. Indica por lo tanto que al no acreditarse la condición de consumidor, siendo carga de la prueba de la parte actora, no puede aplicarse la normativa tuitiva de consumidores y usuarios. Al único control que pueden ser sometidas dichas estipulaciones por lo tanto es al de incorporación, entendiendo Banco Santander que superan todas dicho control.

Subsidiariamente la entidad mantiene que la cláusula suelo fue objeto de negociación y que los prestatarios fueron informados de la existencia y mecanismo económico y jurídico. En cuanto a la novación reseña la entidad que fue solicitada por la parte actora y por lo tanto fue negociada y pactada entre las partes, conociendo perfectamente la modificación de la cláusula suelo.

En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, la entidad mantiene que es estipulación valida y que con sólo eliminar la palabra "cualquier" (cuota) es perfectamente conforme a la normativa.

En lo que respecta a la cláusula de interés de demora mantiene que es válida siendo conforme a la normativa y doctrina de aplicación en el momento del otorgamiento de la escritura, considerando la naturaleza punitiva de dichos intereses y en aplicación del principio de autonomía de la voluntad.

SEGUNDO. - Cuantía del procedimiento.

La parte actora en su demanda fija la cuantía del procedimiento como indeterminada y en la contestación a la demanda Banco Santander, S.A. se opone a la fijación como indeterminada y en el acto de la Audiencia Previa aporta cálculos de lo que ha supuesto la aplicación de la cláusula suelo.

Mediante escrito de 23.9.2022 la parte actora manifiesta su conformidad con dichos cálculos.

Si bien es cierto que la parte actora interesa la nulidad de varias estipulaciones, como consecuencia de la nulidad de la denominada cláusula suelo y de su novación posterior interesa la restitución de cuantías, que, a la vista de la documentación aportada por la entidad, son líquidas y constituyen el interés económico del presente pleito. Por ello, al amparo de lo dispuesto en el artículo 252.2 LEC se fija la cuantía del presente procedimiento en 3.478,74 euros.

TERCERO. - Falta de legitimación activa ad causam. Ejercita la acción sólo un prestatario.

La entidad alega la existencia de falta de legitimación activa del actor, indicando que comparece como parte actora únicamente el Sr. Prudencio pero que la parte prestataria está constituida también por la Sra. Araceli que sin embargo no es parte del presente procedimiento.

No puede ser apreciada dicha excepción.

Como se aprecia por la escritura de préstamo hipotecario que obra en autos el préstamo fue otorgado a las prestatarias de forma solidaria.

De ello se deduce que ambas estaban obligadas frente al banco por el pago de toda la deuda contraída, pero igualmente cada uno de ellas puede accionar frente al prestamista para solicitar la nulidad de la cláusula y el reintegro de lo abonado, con independencia de cuales sean las relaciones entre las deudoras, que no nos atañen en el presente pleito.

Con la estipulación del préstamo hipotecario entre las prestatarias nace una situación de comunidad en virtud de la cual cada uno puede ejercitar las acciones que hoy nos ocupan, y no es necesario que ambos sean parte del presente procedimiento como pretende la entidad.

En un supuesto similar al que hoy nos ocupa, el Tribunal Supremo en su Sentencia 623/2017 de 21 de noviembre establece que: "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre ( RJ 2008, 2922), núm. 460/2012, de 13 julio (RJ 2012, 7425), y 511/2015, de 22 septiembre (RJ 2015, 4014), entre otras, ha afirmado "que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que "a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria"".

Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC (LEG 1889, 27) ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero ."

Se desestima por lo tanto la excepción planteada.

CUARTO. - Condición de consumidor.

La entidad demandada discute la condición de consumidor del demandante.

Conforme a la redacción de la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984 vigente en el momento del otorgamiento del préstamo del año 2005 eran consumidores y usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

En la actual redacción del artículo 3 TRLGCU se consideran consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Conforme a lo indicado por el Tribunal supremo en su Sentencia nº 30/2017 de 18 de enero sobre el concepto de consumidor "procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (LCEur 1985, 1350) (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) (cláusulas abusivas, art. 2.b) , la Directiva 97/7 (LCEur 1997, 1493) (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (LCEur 1999, 1654) (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es "toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional", con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En particular, el art. 2 b) de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. A cuyo efecto, resulta de interés la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado".

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de "consumidor " debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de "consumidor " se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor ".

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Ya sea la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984, que el actual TRLGDCyU 1/2007, que la Directiva 1993/13/CEE de 5 de abril, son de aplicación únicamente a quienes ostenten dicha condición, con independencia de si quienes hayan actuado dentro de su actividad profesional (y por lo tanto no son consumidores), son personas físicas o jurídicas, con mayor o menor conocimientos financieros.

Como indica el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de abril de 2015 "en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuarios".

En la demanda la parte actora manifiesta que el préstamo hipotecario fue destinado a la adquisición de la vivienda. Es cierto, como indica la entidad demandada, que en la escritura del año 2006 se indica que la vivienda era de titularidad de los prestatarios adquirida mediante contrato de compraventa de 4 de octubre de 2002, otorgado en escritura pública ante la Notario del Ilustre Colegio de Navarra Doña María Luisa Salinas Alaman con nº de protocolo 824. Sin embargo, de la propia escritura objeto del presente procedimiento se infiere que dicha finca estaba gravada una hipoteca y que fue cancelada el mismo día del otorgamiento de la escritura que hoy nos ocupa, y de ello no cabe sino inferir que el préstamo hipotecario otorgado con la escritura del año 2006 se destinó a cancelar el préstamo hipotecario garantizado con dicha carga hipotecaria.

Efectivamente la parte actora en el acto de la Audiencia Previa aporta carta de pago y cancelación total de hipoteca otorgada el 11 de abril de 2006 ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Don Rafael Salinas Frauca con nº de protocolo 868, (a la que se hace referencia en la escritura del año 2006) y de la cual se puede apreciar como los hoy prestatarios otorgaron con otra entidad escritura de préstamo hipotecario el 4 de octubre de 2002 ante la notario del Ilustre Colegio de Navarra Doña María Luisa Alamán el día 4 de octubre de 2002, es decir el mismo día del otorgamiento de la escritura de compraventa de la vivienda. Dicho préstamo hipotecario ascendió al importe de 54.100 euros.

En el año 2005 Banco de Vasconia, S.A. se subrogó en todos los derechos derivados del préstamo a Caja Laboral Popular mediante escritura de subrogación y novación otorgada ante la Notario del Ilustre Colegio de Navarra Doña María José Bustillo Fernández el día 27 de junio de 2005 y con nº de protocolo 283, y estableciéndose como plazo final de amortización el 4 de noviembre de 2022.

Es evidente por lo tanto que el préstamo hipotecario del año 2002 se destinó a la adquisición de la vivienda habitual y que dicho préstamo hipotecario fue novado en el año 2005 subrogándose Banco de Vasconia, S.A. en la posición de acreedor y que fue cancelado en el año 2006 (el vencimiento pactado era hasta el año 2022) y que para proceder a la cancelación se destinó el importe de capital otorgado con la escritura que nos ocupa (el capital son 73.000 euros).

La entidad niega la condición de consumidores de los demandantes, pero sus alegaciones son genéricas. Es llamativo que siendo la entidad que se subrogó en el préstamo anterior y quien concede el préstamo objeto de autos no aporte documento alguno del cual evidenciar cual sería el destino del préstamo hipotecario que no fuera la adquisición de la vivienda. Lo habitual es que el banco, al otorgar el anterior préstamo hipotecario que luego se canceló y el actual préstamo hipotecario, además de la novación del año 2009, si alega que el destino no fue la adquisición de la vivienda, ni ninguna finalidad de consumo, aporte documentación en dicho sentido sobre todo de los informes internos elaborados por la entidad, dada además la evidente facilidad probatoria, para acreditar el destino.

En las escrituras no se establece la finalidad de los créditos hipotecarios, considerando que las escrituras se redactan conforme a la minuta que envía la entidad, Banco Santander (entonces Banco de Vasconia primero y Banco Popular Español después) bien podía haber especificado la finalidad del préstamo hipotecario y su modificación, sin que su omisión, imputable a la entidad, pueda ahora perjudicar a la parte actora.

Por todo lo expuesto no pueden acogerse las alegaciones de la entidad.

QUINTO. - Cláusula de interés ordinario mínimo. Doctrina y jurisprudencia de aplicación.

Entrando a valorar la denominada cláusula suelo, la parte actora solicita que se declare nulo el apartado 3.3. contenido en la cláusula 3ª "Límite a la variación del tipo de interés aplicable" de la escritura del año 2006 que establece: No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable a este contrato será del 4.500%.

En la escritura del año 2009, en la cláusula 1.3) Modificación del tipo de interés, se encuentra el apartado "Límite a la variación del tipo de interés aplicable" cuya nulidad también insta la parte actora y que establece: No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable a este contrato será del 5%.

El Tribunal Supremo en su Sentencia 9 de mayo de 2013 viene a establecer que la cláusula que estable el interés ordinario mínimo, puede ser considerada una condición general de la contratación si se cumple con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 1 LCGC.

Así recuerda que " La exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

138. De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que "la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual", y que "[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores".

El Alto Tribunal indica que dicha cláusula puede ser considerada condición general de la contratación, aunque incida, como hace, sobre un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario, toda vez que determina el precio del mismo.

La carga de la prueba sobre la existencia de la referida negociación referente a cláusulas predispuestas incorporada a los contratos recae sobre la entidad prestamista, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE.

En su Sentencia de 9 de mayo de 2013 el Tribunal indica que: "

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

166. Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio (RJ 2012, 8857), RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que "comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico". De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo (RJ 2009, 1626), RC 535/2004 , que "la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad

Ello se reitera en las Sentencia de 24 de marzo de 2015 y de 23 de diciembre de 2015 entre otras.

Establecido por lo tanto que la cláusula suelo puede ser una condición general de la contratación, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo que la cláusula que establece un interés ordinario mínimo, puede ser declarada abusiva en los supuestos concretos en los cuales no supera el doble filtro de transparencia, es decir no sólo el de incorporación al amparo de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 LCGC, sino también el referido a la efectiva posibilidad de conocimiento por parte del consumidor de la carga económica y jurídica de lo pactado, esto último en virtud de lo dispuesto en el artículo 80.1 TRLCU que dispone "en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido".

Lo que reitera el Alto Tribunal en sus resoluciones es que se puede apreciar la abusividad de la llamada cláusula suelo en los supuestos en los cuales el defecto de transparencia cause un desequilibrio subjetivo precio-prestación.

Es decir, es necesario determinar si el consumidor haya recibido la necesaria y suficiente información para conocer la existencia de la referida cláusula suelo y además que la haya entendido toda vez que la entidad prestamista le ha ilustrado con sencillez y claridad que dicha cláusula incide sobre el precio, de modo que el consumidor pueda conocer y entender efectivamente el mecanismo del referido interés ordinario mínimo.

Una vez declarado que no se supera el denominado control de transparencia en su doble versión procede examinar si la cláusula litigiosa pasa el denominado control de abusividad o de contenido consistente en valorar si, en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula crea en el consumidor un desequilibrio importante entre sus derechos y obligaciones de conformidad todo ello con el artículo 3 de la Directiva 93/13 CEE y 82 TRLCU.

SEXTO. - Tipo de interés ordinario mínimo. Nulidad.

Expuestos lo anterior se debe por consiguiente examinar, en primer lugar, si estamos ante una condición general de la contratación por haber sido predispuesta e impuesta por el banco, o si ha existido la negociación sobre la misma.

En el presente caso no existe prueba alguna de una negociación individual sobre la cláusula suelo contenida en la escritura del año 2006, pero tampoco respecto de la modificación, se pasa del 4,5% al 5%, en la escritura del año 2009. No existe documentación precontractual previa ni respecto de la escritura originaria, ni respecto de la novación del año 2009. Tampoco se ha interesado la declaración testifical del empleado que intervino en la comercialización del préstamo hipotecario, ni de la novación del año 2009 y no cabe sino concluir que en ambos supuestos estamos ante una condición general de la contratación.

Determinado lo anterior, procede analizar si la cláusula supera el control de incorporación formal y el control de transparencia.

Como indica el TS en su Sentencia nº 209/2019 de 5 de abril: "Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013, 3088) , 464/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014, 4660) , 593/2017, de 7 ,de noviembre (RJ 2017, 4759) y 701/2015, de 23 de diciembre (RJ 2015, 5714) y STJUE de 30 de abril de 2014 ( TJCE 2014, 105) (caso Kásler de 21 de diciembre de 2016 ( TJCE 2016, 309) (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (TJCE 2017, 171) (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en, la caracterización y ejecución del contrato. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece."

En lo que concierne al control de inclusión o incorporación se puede considerar que formalmente se supera en ambos supuestos, la regulación del interés ordinario mínimo se encuentra contenida en un apartado propio debidamente titulado en mayúsculas y negrita. Los caracteres tipográficos son legibles, no se encuentran en dimensiones minúsculas, sino son iguales al resto del clausulado, y es gramaticalmente comprensible.

Ahora bien, no obstante, lo anterior, debe concluirse que en ninguno de los dos casos supera el filtro de transparencia en cuanto a la comprensibilidad real, sobre todo de las repercusiones de la misma, por una mera lectura de la cláusula. La redacción es muy escueta, sin que se evidencie la importancia en la vida del préstamo y no pudiendo conocer el cliente, salvo recibir completa información, los efectos de la misma. Hay que considerar que en ambos supuestos es un apartado dentro a una amplísima cláusula que regula los intereses remuneratorios, y por lo tanto, sin el cliente no recibe una explicación exhaustiva, puede pasar totalmente desapercibida.

En cuanto a la fase precontractual, la parte demandada afirma que la información fue suficiente y amplia. No hay sin embargo oferta vinculante en ninguno de los dos supuestos, ni otra documentación precontractual a través de la cual la entidad informaba a los prestatarios de la existencia en primer lugar de la cláusula suelo y luego de su modificación. Hay que considerar además que en el préstamo del año 2006 se estableció un primer periodo a interés fijo del 4,5% y por lo tanto ello pude inducir en error al prestatario que no ha sido debidamente informado, sobre el límite impuesto. Conforme al cuadro de amortización presentado por la parte demandada en el acto de la Audiencia Previa, la cláusula suelo se aplicó por primera vez en la cuota de febrero 2010, por lo tanto cuando se opera la novación del año 2009 la cláusula suelo todavía no había sido aplicada. Si el prestatario no fue informado de su existencia al otorgamiento de la escritura, en el momento de la novación del año 2009 tampoco se acredita que se informara de la modificación, el prestatario ni siquiera podía haberse percatado de la existencia de la misma por su aplicación, porque entrará en juego un año después.

Tampoco queda acreditado que el actor fuera informado de cuál podría ser el comportamiento previsible del índice de referencia, Euribor en nuestro caso, ni las consecuencias de la referida evolución, no consta que se le entregaran simulaciones en el momento del otorgamiento de la escritura del año 2006, ni tampoco cuando se modifica el interés remuneratorio y la cláusula suelo en el año 2009. Del mismo modo, no se acredita haber informado al cliente del coste comparativo de su préstamo con otras modalidades del mismo sin la aplicación de la cláusula suelo.

Igualmente, no se justifica que el demandante conociera por sus propios medios las consecuencias económicas y jurídicas de la introducción de la cláusula y su repercusión en la vida del contrato.

En relación a la lectura de la escritura por el Notario con carácter inmediatamente anterior a su firma, la STS de 8 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 4660) establece que no es posible que la entidad bancaria " descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados ", pues " sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación (.), conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica a respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia" .

Por ello la mera lectura por parte del Notario no puede suplir el incumplimiento de la entidad de sus obligaciones de transparencia e información. En las advertencias finales en la escritura del año 2006, en el punto 5, el notario se limita a indicar que hay variaciones al tipo de interés, pero sin indicar si son al alza o a la baja o ambas. En la escritura del año 2009 nada se indica.

Por todo lo expuesto, debe concluirse que ambas cláusulas no superan el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia estatal y comunitaria.

El hecho de que la cláusula suelo no supere el control de trasparencia al no haberse acreditado que se diese al cliente la información suficiente como para que pudiera entender las consecuencias que de ella se derivan, produce, conforme determina el Tribunal Supremo en las Sentencias citadas que la misma deba declararse nula por abusiva. Así en su Sentencia de 24 de marzo de 2015 se establece que: " La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con " cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado."

Hay que considerar que la entidad, bien conocedora de la evolución del Euribor, podía prever que la cláusula suelo, considerando la vida inicial del préstamo en principio pactada, se terminaría aplicando, como efectivamente ha sido desde la primera revisión desde la cuota de 7.2.2010 hasta la cuota de 22.4.2013 conforme al documento aportado por la entidad en el acto de la Audiencia Previa, manifestando su conformidad la parte actora con los cálculos y datos recogidos. Ello no es sólo consecuencia de la mera variación de los tipos, sino por haberse introducido una cláusula que apreciándose la serie histórica del Euribor más el diferencial pactado, era inevitable que se aplicara.

Ambas estipulaciones deberán dejarse sin efecto, subsistiendo el contrato sin aplicación de las citadas cláusulas abusiva, tal y como deriva del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 y preceptos concordantes.

Tampoco procede acoger alegaciones de la parte demandada relativas a la convalidación de los negocios por actos propios posteriores del demandante. Y ello porque no se trata de un contrato anulable sino de una cláusula inserta en el contrato nula de pleno derecho, siendo que los contratos nulos no pueden ser confirmados (1.310 del CC).

SÉPTIMO. - Consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo.

En cuanto a las consecuencias de la nulidad, el TJUE en su sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 indica que: " La jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario es incompatible con el Derecho de la Unión", indicando que " tal limitación en el tiempo resulta una protección de los consumidores incompleta e insuficiente que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de cláusulas abusivas, en contra de lo que exige la Directiva", de manera que "la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula".

En virtud de ello debe de condenarse a la entidad prestamista a restituir todas las cantidades que, en aplicación de la cláusula declarada abusiva el actor haya pagado en exceso respecto al tipo de interés variable pactado en el préstamo desde la aplicación del mismo, con carácter retroactivo. Conforme al documento presentado en el acto de la Audiencia Previa, y habiendo manifestado la parte actora su conformidad, dicha cuantía asciende a 3.478,74 euros.

Sobre el exceso de cada cuota la demandada deberá abonar al actor los intereses al tipo legal del dinero desde el momento de su abono hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.100, 1108 y 1303 CC y 576 LEC.

OCTAVO. - Cláusula de interés de demora.

La parte actora interesa la nulidad de la cláusula de interés de demora que se fijó en 25,25% y la entidad demandada se opone a dicho pedimento.

La cuestión debatida ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2016, en la cual es establece que son abusivos y por ser desproporcionadamente altos, los intereses de demora que superan en más de dos puntos a los remuneratorios. Dicha interpretación ha sido avalada por el TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018. En virtud de la misma no cabe sino concluir que la cláusula controvertida es nula por abusiva, considerando además que el interés fijo establecido en el primer periodo fue el 4.50% y para el segundo periodo Euribor + 1,25 puntos, con posterioridad a la novación el interés fijo se fijó para el primer periodo en el 7% y luego interés variable Euribor + 2% no habiendo alcanzado el índice de referencia nunca el 6%.

Por ello, y atendido al interés remuneratorio establecido en la escritura, se declara la nulidad.

En virtud de la doctrina sentada por el TS la consecuencia de la declaración de nulidad es la eliminación del contrato de dicha cláusula y la aplicación en caso de retrasos en el cumplimiento del contrato únicamente del tipo de interés ordinario, conforme además a lo establecido en la STS 265/2015 que declara que "la abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Éste se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad."

En el supuesto de devengarse intereses de demora, tales intereses lo harán solo sobre el principal, con exclusión de cualquier otro concepto, y no se capitalizarán.

NOVENO. - Cláusula de vencimiento anticipado.

Sobre dicha cláusula y respecto de las alegaciones efectuadas por la parte demandada en su demandada, ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia 705/2015 de 23 de diciembre.

El Tribunal Supremo, en su sentencia antes citada, resuelve que: "cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: "En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que "Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo" ; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir "[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 )."

Es de aplicación además lo resuelto por el TJUE en su Sentencias de 14.03.13 y 26.03.19 y por el TS en su Sentencia de 11.09.19.

En el caso que nos ocupa, y de la lectura de la cláusula cuya nulidad se pretende, se puede apreciar como se permite a la entidad demandada dar por vencido el préstamo a partir cualquier incumplimiento por pequeño que el mismo sea, sin que se establezca parámetro objetivo alguno, ni de tiempo ni de capital o intereses amortizados etc., del cual se pueda apreciar que dicho incumplimiento no sea nimio, sino grave y/o esencial.

La facultad de la entidad demandada de resolver el contrato por el incumplimiento de cualquier obligación, sin tener en cuenta en cada caso las anteriores consideraciones, es claramente desproporcionada, en aplicación a la doctrina y jurisprudencia citada, y por tanto abusiva y por ende debe de declarase la nulidad de la cláusula.

Consecuencia de dicha nulidad será la eliminación de la cláusula del contrato. Ahora bien, en caso de incumplimiento por parte de los prestatarios de cuotas del préstamo hipotecario será de aplicación el art. 24 de la Ley 5/19 de 15 de marzo, que exige para que el prestatario pierda el derecho al plazo que el mismo se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses y que la cuantía de la cuotas vencidas y no satisfechas equivalga al menos al 3% de la cuantía del capital concedido si la mora se produce dentro de la primera mitad de la duración del préstamo (a lo que se considera equivalente el impago de 12 plazos mensuales o cantidad análoga), o bien al 7% de la cuantía del capital concedido si la mora se produce dentro de la segunda mitad de duración del préstamo (a lo que se equipara el impago de 17 cuotas o cantidad equivalente), y en ambos casos que el prestamista requiera de pago al prestatario con al menos un mes de antelación y advertencia de que le reclamará en caso de impago.

Según la DT 1ª 4 de la ley el precepto citado se aplicará a los contratos anteriores a su entrada en vigor que incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, salvo que el deudor se decante por la previsión contractual por estimarla más favorable para él. En el presente supuesto, solicitada la nulidad de dicha estipulación, y estimada la misma, es de aplicación lo dispuesto en dicha norma.

DECIMO. - Costas.

Al estimarse íntegramente la demanda, se imponen las costas del presente procedimiento a la entidad demanda, sirviendo como base para ello el importe de 3.478,74 euros.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,