Sentencia CIVIL Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Chiclana de la Frontera, Sección 1, Rec 340/2016 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

JUICIO ORDINARIO 340/2016

SENTENCIA

En Chiclana de la Frontera, a 17 de octubre de 2017

Vistos por mi, Dª Eva Cherné Serrajón, Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Chiclana de la Frontera, ha visto los presentes autos que se siguen en este Juzgado bajo el nº de procedimiento 340/16, a instancias de DON Emilio y de DOÑA Araceli , representados por la procuradora Sra. García Juarez y asistidos del letrado Sr. Azcárraga Gonzalo frente a BANCO SANTANDER SA, representada por el procurador Sr.Zambrano García-Ráez y asistida del letrado Sr. Ferreres Comella.

Antecedentes

PRIMERO-. Por turno de reparto correspondió a este Juzgado demanda de juicio ordinario presentada por la procuradora reseñada en la representación citada, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que creyó aplicables terminaba en el suplico solicitando se dictara sentencia, conforme a los pedimentos que se exponían y que se dan aquí por reproducidos.

SEGUNDO-. Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la parte demandada, que contestó en tiempo y forma. Citadas las partes para la celebración de la Audiencia Previa, ésta se celebró el día señalado al efecto, y posterior juicio, en que se practicó la prueba propuesta y admitida consistente en documental y testifical con el resultado que obra en autos.

TERCERO-. En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-. Por la parte actora se ejercita acción solicitando la declaración de nulidad por error que invalida el consentimiento al momento de contratar, y subsidiariamente la resolución del contrato entre las partes por incumplimiento de los deberes de información con la condena a la restitución de lo invertido más intereses.

La parte demandada se opone alegando la excepción de caducidad y en cuanto al fondo niega infracción de los deberes de información y la concurrencia del dolo o error alegado. Asimismo, se opone a la resolución, entendiendo que no concurren los supuestos para su estimación.

SEGUNDO-. Con carácter previo a analizar el fondo del asunto se hace preciso resolver la excepción de caducidad planteada.

La parte demandada entiende que, conforme a la doctrina del TS sentada a partir del a sentencia de 12 de enero de 2015 se ha de entender como dies a quo aquel en que se tuvo conocimiento del error o dolo, que en este caso es la recepción de las comunicaciones.

El pleno de la Sala Primera del TS se pronunció sobre cuál debía considerarse como día inicial en el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación por error vicio de los contratos financieros complejos. En la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 :

«Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil . »La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [1889), solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. » La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En el presente caso, la parte actora tuvo conocimiento de la existencia de su error en la contratación de los valores adquiridos tras recibir dos informaciones sobre disminución de la cotización: noviembre de 2008, septiembre de 2009 (docs 34 y 35 contestación a la demanda)

No existe unanimidad de resoluciones en esta materia ( SAP CÁDIZ 16/05/2017 Secc 2 ª; SAP Madrid 29/05/2017 , SAP Madrid 03/05/2017 , entre otras). Aquellas resoluciones que abogan por el día de conversión no tienen en cuenta las anteriores comunicaciones del banco a los actores de las que se deduce la naturaleza de producto invertido, es decir, que no se trata de un producto a plazo o renta fija, ni la STS de 17 de junio de 2016 que se refiere a la especialmente a productos como el que nos ocupa para determinar el día inicial del cómputo de caducidad.'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión', conocimiento real que a los inversores les fue permitido alcanzar con las comunicaciones que le fueron remitidas por la demandada expresivas de los valores bursátiles fluctuantes, y que se evidencia con los actos propios de los demandantes ya expuestos.

La SAP de Madrid de 29 de mayo de 2017 haciendo referencia a la STS de 2016 dice:'el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones'.

Y continúa: 'En su escrito de recurso la parte demandante cita la STS de 17 de junio de 2016 citada, según la cual el quid de la cuestión se encuentra en que el banco informase de al cliente de que el producto en el futuro va a convertirse en acciones , asegurando además que el inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen que tener un valor equivalente al precio al que compró los valores sino que pueden tener un valor bursátil inferior en cuyo caso habrá perdido a la fecha del canje todo o parte de la inversión.

Pues bien es preciso examinar sí, como alega el demandante, no fue hasta ese momento del canje voluntario- 21 de junio de 2012 -cuando tomó conciencia de que el producto financiero contratado no era un depósito o seguro y por tanto el capital no estaba garantizado, creencia que le llevó a contratar, o bien por el contrario puede concluirse que el actor necesariamente tuvo que ser consciente de la dinámica del producto en una fecha anterior a los cuatro años previos a la fecha de presentación de la demanda. De ser así la acción de nulidad estaría caducada.

TERCERO-. En este caso, resulta de los documentos 16 y 31 a 34 del escrito de contestación las cartas remitidas a los actores en octubre de 2007, noviembre de 2007, enero de 2008, noviembre de2008 y septiembre de 2009 del que se deduce la naturaleza del producto, en que les informan que han adquirido valores, que pasan a ser necesariamente convertibles en acciones del Santander, el precio de referencia de las acciones a efectos de conversión, que los valores han sido admitidos a cotización en Bolsa (carta de noviembre de 2007) así como la evolución de sus valores. Son las mismas comunicaciones valoradas por nuestra Jurisprudencia y por los que se ha considerado a partir de las mismas que el cliente tomó conciencia el producto financiero contratado y, por tanto, del día inicial del cómputo. Se basa la demanda en dolo y error por no haberles informado ni tener conocimiento del riesgo.

Visto el contenido de las comunicaciones, los actores salieron de su error con las citadas comunicaciones al ver que se les hablaba de cotización en bolsa, del precio de la acción, etc. Así como día máximo del cómputo sería la última comunicación en septiembre de 2009, aunque ya se recibió la primera comunicación en octubre de 2007.

Atendido ello, visto que la demanda se interpone en mayo de 2016,la acción se ha de considerar caducada.

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja , sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones.

Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en eldesconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y corno ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Para la adecuada valoración de la naturaleza y riesgo del producto cumple constatar que los Valores Santander se comercializaron con la finalidad de financiar la OPA dirigida a adquirir la entidad bancaria ABN Amro por parte del consorcio compuesto por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis en el año 2007, cuyas características dependían de la adquisición o no de dicha entidad Si no se adquiría ABN Amro: los inversores recuperarían íntegramente su inversión con una remuneración del 7,30% transcurrido un año. Si se adquiría ABN Amro (como sucedió) los Valores se convertían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco Santander. Dicha conversión podría producirse voluntariamente el 4 de octubre de cada año hasta 2012, fecha de la conversión obligatoria. Durante este período, los inversores percibirían unos intereses del 7,30% el primer año, y el Euribor +2,75% los siguientes años hasta su conversión. De esta forma, la operación sólo comportaba riesgo en caso de que la OPA fuera exitosa, siendo este riesgo el valor de esas acciones en el momento de la conversión, de suerte que sí en el momento del canje (que podía producirse voluntariamente, y de no hacerse se seguía cobrando el interés fijo) la cotización de la acción fuera superior a 16,04 €, el inversor habría adquirido acciones a precio más barato que el de mercado, y viceversa.

Como señala la citada STS de 17 de junio de 2016 'el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones'.

Consta también unida a los autos la información fiscal correspondiente al año 2008 en que consta la valoración patrimonial de cada valor - que se adquirió por 5.000 euros- en 2.906 euros. Conclusión necesaria de lo anterior es que no es posible como alega el demandante que no fuera hasta el momento de la conversión obligatoria que se produjo en octubre de 2012 cuando conoció que el producto contratado no era un depósito o seguro.

Ya en la primera comunicación en octubre de 2007 queda patente que se produciría la conversión en acciones y las condiciones en de tal conversión tanto temporales como en cuanto al precio de conversión. Es este el momento a partir del cual no puede apreciarse desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, a lo que se une tanto la propia información fiscal referida ,que desde luego debería constarle a la actora, como la posterior comunicación de septiembre de 2009.

A efectos de determinar eldies a quopara el cómputo del plazo de caducidad por tanto debe tenerse en consideración en qué momento tuvo que necesariamente conocer tal circunstancia el actor, ya que se alega que no se conoció en el momento de la contratación. Conforme lo expuesto tal momento debe situarse comomáximo en septiembre de 2009,encontrándose en definitiva caducada la acción cuando se presenta la demanda.

CUARTO.Desestimada la acción de nulidad por vicio del consentimiento se trata ahora de analizar la subsidiaria planteada en cuanto a laresolución contractual.

Conviene diferenciar cada una de las acciones. La acción de nulidad relativa es un instrumento apto para atacar los contratos que nacen con un vicio que afecta a su validez y eficacia. La acción de resolución contractual, por el contrario, tiende a poner fin a un contrato valido, que nació perfecto. Así mientras que las causas de nulidad surgen con el contrato mismo, las de resolución por incumplimiento surgen después de su perfección y se proyecta sobre las obligaciones asumidas recíprocamente por los contratantes. En este sentido la STS de 16 de Mayo de 2014 razona que'el error produce la anulabilidad del contrato arts 1265 y 1266 CC : primer motivo de casación) no la resolución la cual se basa en el incumplimiento (artículo 1y 124, cuarto motivo de casación). En tercer lugar, las consecuencias del incumplimiento que da lugar a la resolución es la ineficacia del contrato, con efecto retroactivo y lleva co CCnsigo el resarcimiento de daños ( artículo 1124) y la consecuencia del error es la ineficacia (nulidad lo denomina el Código civil y anulabilidad, doctrina y jurisprudencia) del contrato con la consecuencia de la restitución recíproca de las cosas materia del contrato (según ordena el artículo 1303)'.

La anterior distinción sirve de marco para determinar si el déficit de información previo a la suscripción de la inversión, es decir, en la fase precontractual, puede provocar, no solo un supuesto de nulidad por vicio del consentimiento, sino también la resolución contractual.Más allá del deber de información que pesa sobre la entidad contratante en los momentos previos a la suscripción (fase precontractual), el deber contractual de informar y asesorar al cliente a lo largo de toda la relación negocial dependerá del tipo de relación que mantenga con la sociedad de inversión pues, de no mediar esta, la labor de la entidad ha de verse agotada en la mera actividad de intermediación.

Sentado lo anterior, procede determinar si existió asesoramiento. Respecto a ello, la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014, para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión 'la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Elconcepto de asesoramiento en materia de inversióndel artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE (es el acogido por nuestra legislación, en el artículo 140.g) del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (RCL 2015, 1659 y 1994) que entiende por tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

Pues bien, la sola prestación de una recomendación personalizada a un cliente a iniciativa de la empresa de servicios de inversión para la adquisición de un determinado producto en que el servicio de asesoramiento consiste, que puede ser remunerado o no y del que solo nacen obligaciones para la empresa que asesora, no constituye un contrato de gestión de cartera de valores, ya sea asesorada o discrecional, siguiendo la distinción marcada en la STS de 11 de julio de 1998 , del que sí surgen obligaciones bilaterales para ambos contratantes y por el que el comisionista se obliga a asesorar e informar a su comitente durante toda la vida del contrato.

La STS de 1 de abril de 2014 dicta, 'la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011 (RJ 2011, 4530), rec nº 369/2008 , 21 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5128), rec nº 931/2009 , y 25 de octubre de 2013 (RJ 2013, 7257), rec. nº 1666/2010 )viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 cc ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte', consideraciones estas que resultan ya suficientes para desestimar la acción resolutoria subsidiariamente ejercitada por la representación procesal de los demandantes.

En el supuesto sometido a examen, el testigo ha declarado con rotundidad que se les dio información adecuada y necesaria respecto del producto a sus clientes, clientes que eran de la sucursal y con productos de inversión. Además de las comunicaciones enviadas por el banco analizadas en relación con la excepción de caducidad, resulta información respecto a la evolución, cumpliendo su deber contractual la parte demandada.

No queda acreditado un incumplimiento contractual por parte de la demandada. Además que, como se expondrá, la jurisprudencia requiere que el incumplimiento contractual en base al art. 1124 del CC sea posterior a la firma del contrato, en este caso, durante la firma del mismo se ha afirmado por el testigo que se le dio la información adecuada, y que tuvieron varias reuniones durante la firma y con posterioridad, a fin de informar respecto a la evolución de las inversiones que tenían los actores en la entidad, no sólo respecto de los valores objeto de autos, sino también eran informados de los otros fondos de inversión. Manifiesta que se les explicó que eran convertibles en acciones y el tríptico, reuniéndose al menos dos veces con los actores.

Como recuerda la SAP de La Coruña, Civil, sección 4, del 22 de diciembre de 2016, rec. 540/2016, 'el incumplimiento de entidad resolutoria debe ser posterior a la fecha del contrato, puesto que lo presupone y se proyecta sobre las obligaciones que las partes asumen en virtud del mismo'.

El artículo 1124 del Código civil presupone un contrato con obligaciones recíprocas ya perfeccionado en cuya ejecución una de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, siendo éstas esenciales, de modo que se frustre la finalidad económica que las partes perseguían. El daño que los actores experimentaron enlaza con el incumplimiento de los deberes legales - no concretamente contractuales- de información sobre la naturaleza del producto destino de la inversión y los riesgos que comportaba, no de la inobservancia de obligaciones esenciales derivadas del contrato y exigibles durante su ejecución en relación de reciprocidad con las que los clientes asumen'.

A ello se suma, y es fundamental, que la facultad resolutoria del art. 1124 del Código Civil que se actúa en la demanda, solo tiene eficacia en los 'obligaciones reciprocas' y para que pueda hablarse de obligaciones de tal naturaleza hace falta no sólo que en un mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la de la otra, y, por consiguiente, exista entre ellas una mutua condicionalidad. Además, se requiere que se trate de obligaciones en las que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado, pues no entra en juego dicho artículo cuando se trata de obligaciones que, estando incorporadas a un contrato unilateral o bilateral, tienen puro carácter accesorio o complementario en relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones, en su caso, que constituyen el objeto principal del contrato. Y finalmente, que el artículo 1124 ha de ser interpretado restrictivamente en sentido racional, lógico y moral, de forma que no bastaría una infracción, sino que requiere que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado y que las prestaciones y contraprestaciones estén inequívocamente definidas; requisitos de cuya aplicación al caso se sigue ladesestimaciónde la acción resolutoria entablada pues de la relación de asesoramiento a modo de recomendación personalizada sin remuneración no surgen relaciones bilaterales ni recíprocas de inversor y asesor intermediario sino tan solo la obligación de este último de informar debidamente y recomendar un producto adecuado, por cuyo doloso o negligente cumplimento pudiera derivarse responsabilidad pero en ningún caso la resolución del contrato.

Atendido lo expuesto, procede desestimar la acción resolutoria ejercitada de forma subsidiaria.

QUINTO-. Dado el sentir de la presente resolución, de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEC , atendidas lasdudas de derechono procede la especial imposición de costas. Ello es así dado que, como se ha expuesto en los fundamentos anteriores, y en concreto, respecto a la caducidad, existen resoluciones variadas en nuestra Jurisprudencia respecto a la misma cuestión y supuestos de valores del Santander, que justifican que, no obstante la desestimación de las pretensiones, no se impongan las costas a la parte demandante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Se desestima la demanda interpuesta por la procuradora Sra. García Juarez en nombre y representación de DON Emilio y DOÑA Araceli frente a BANCO SANTANDER SA, y en consecuencia, se absuelve a la demandada de todos los pedimentos esgrimidos en su contra en la demanda. Sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar del siguiente de su notificación.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION-. Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la misma Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública.