Sentencia Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Coslada, Sección 5, Rec 58/2013 de 11 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM. 5 DE COSLADA

PROCEDIMIENTO; JUICIO ORDINARIO NÚM. 58/2013

SENTENCIA

En Coslada, a 11 de diciembre de 2.013.

Vistos por mi, Luis Miguel Arroyo Rodríguez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Coslada, los autos de juicio ordinario señalados con el número arriba indicado, en los que intervienen como parte demandante don Doroteo y doña Aurelia , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Vera Conde Ballesteros, y bajo la dirección letrada de don Santiago Viciano Esteban, y como parte demandada la mercantil BANKIA, S. A., representada por el Procurador de los Tribunales don Francisco José Abajo Abril, y bajo la dirección letrada de don Juan María Llatas Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales de la parte actora se presentó demanda de juicio ordinario contra la demandada del encabezamiento, en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estime, oportunos, terminó solicitando lo que se contiene en el suplico de su escrito de su demanda.

SEGUNDO.- Admitida a tramite la demanda, se tuvo por comparecida y parte a la mencionada procuradora en nombre y representación de sus mandantes, y se dio traslado de la demanda a la parte demandada, a la que se emplazó para que la contestase en el plazo de veinte días hábiles, computados desde el siguiente al de dicho emplazamiento.

TERCERO.- Dentro del plazo legalmente establecido, la parte demandada compareció y se opuso a la demanda por los hechos y fundamentos de derecho que se contienen en el escrito de contestación, tras lo cual se citó a las partes a la correspondiente audiencia previa.

CUARTO.- En la audiencia previa, descartado el acuerdo entre las partes, ambas solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, con la solicitud de las pruebas que consideraron oportunas, consistentes en documental, interrogatorio de parte y testifical, que fueron admitidas conforme consta en autos, tras lo cual se fijó la fecha para la correspondiente vista.

QUINTO.- Celebrado el juicio en la fecha señalada, y una vez practicadas las pruebas admitidas, los letrados de ambas partes formularon sus respectivas conclusiones, tras lo cual se declararon los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita por parte de los demandantes, Doroteo y Aurelia , como acción principal, la declaración de nulidad, y subsidiariamente la anulabilidad y la resolución, del contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito en fecha 22/05/2009; y que se condene, en cualquiera de los tres impuestos anteriores, a la mercantil BANKIA, S.A. a la restitución de la cantidad de 1.990.000 euros, junto con los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Para los dos primeros supuestos antes mencionados se fundamenta la pretensión de los actores en la existencia de un vicio en el consentimiento prestado para el otorgamiento del contrato por causa de error, con fundamento en los artículos 1.261 , 1.265 y 1.266 del Código Civil para el supuesto de nulidad, y en los correlativos 1.301 y 1.302 para la petición subsidiaria de anulabilidad. La argumentación de los actores para ejercitar las referidas acciones parte de un escenario en el cual los demandantes, como clientes minoristas, ajenos a las practicas complejas del mercado de inversiones, son informados de algo diferente a lo que realmente querían contratar, siendo inducidos a suscribir, según ellos, un contrato sin haber recibido una información clara sobre la naturaleza y riesgos de las participaciones adquiridas, lo que les impidió adoptar decisiones de inversión, fundadas. Así, siguen argumentando en su escrito de demanda, no se les informó sobre características esenciales del producto suscrito, como su carácter perpetuo, la posibilidad de reducción del valor depositado o las oscilaciones del mismo, ni el mercado secundario en el que debían negociarse, lo que indujo a los actores a un vicio en el consentimiento que prestaron por error en el objeto de lo contratado, error de carácter esencial y excusable, provocado, no ya por la deficiente información suministrada por la entidad demandada, sino por la actuación deliberada de la misma, que trató de confundirles mediante la transmisión de una idea equivocada respecto de la seguridad y rentabilidad de un producto financiero que realmente era complejo y con un alto riesgo.

Como tercera petición subsidiaria a los dos anteriores se ejercita también en la demanda la acción de resolución contractual por incumplimiento grave por parte de la mercantil demandada de sus obligaciones contractuales y de la normativa reguladora de loa servicios de inversión, con obligación de la entidad demandada de indemnizarles en la misma cantidad de 1.900.000 euros en concepto de los daños y perjuicios causados.

Por su parte, la demandada se opone a las pretensiones de contrario argumentando, en síntesis, que Bankia cumplió escrupulosamente con todos sus deberes de información, y que las inversiones realizadas se hicieron siempre por orden de los actores, de tal forma que Bankia sólo se encargaba de ejecutar dichas órdenes de contratación de valores, y de su posterior depósito y administración, pero sin ejercer ninguna labor de asesoramiento respecto de los productos que debían adquirir sus clientes.

SEGUNDO.- Como introducción general necesaria al presente litigio, cabe decir que las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. La reciente sentencia de la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de julio de 2013 . que a su vez recoge la doctrina de la sentencia de fecha 18 de julio de 2013 de la sección 5ª de la misma Audiencia , realiza un interesante estudio del contrato objeto del presente litigio, que podemos resumir en las siguientes notas características de las participaciones preferentes:

a) Se trata de un instrumento financiero en virtud del cual las entidades de crédito pueden constituir recursos propios, cumpliendo una función financiera de la propia entidad que las emite, le este modo, el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

b) No otorgan a sus titulares derechos políticos.

c) No atribuyen al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor de duración perpetua.

d) El pago de la remuneración al inversor está condicionado a la existencia de beneficios por parte de la entidad de crédito emisora.

e) La liquidación de las participaciones preferentes sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, dado que no cotizan en Bolsa.

f) En caso de liquidación de la entidad emisora, el titular de la inversión se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás de todos los acreedores de li entidad, y sólo delante de los accionistas ordinarios.

Las anteriores notas distintivas de este producto de inversión determinan que la Comisión Nacional del Mercado de Valores los haya definido como 'instrumentos complejos y de riesgo elevado, pues pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'. Así lo vino a reconocer el propio letrado de Bank La en sus conclusiones finales, al decir que las participaciones preferentes fueron calificadas como tal producto complejo por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en el año 2.010. Ciertamente dicha calificación es posterior a la suscripción de las participaciones por parte de los actores de este pleito, pero no es menos cierto que si la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores ha decidido definir de esta manera a este producto financiero, es evidente que debe ser consecuencia de un motivo debidamente fundado, que puede ser perfectamente explicado por los evidentes riesgos que las mismas comportan, como así finalmente lo tuvo que reconocer la citada CNMV.

Y precisamente la complejidad de estas participaciones preferentes, en relación a otros contratos y productos bancarios, determina que la entidad bancaria deba ser extremadamente diligente en la emisión y comercialización de estos productos, especialmente cuando los destinatarios tienen la condición de consumidores, como en el caso que no ocupa. De este modo, el deber de información sobre las características esenciales del producto y sus riesgos constituye una obligación contractual esencial cuya ausencia podría determinar la declaración de nulidad.

Resulta exhaustiva la normativa vigente sobre la materia, constituida fundamentalmente por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 78 bis distingue entre cuentos profesionales y clientes minoristas, considerando é los primeros como 'aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'; mientras que clientes minoristas son 'todos aquellos que no sean profesionales'.

Por su parte, el artículo 79 establece como obligaciones esenciales de los servicios de inversión 'la de comportarse con diligencié, y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Asimismo, el artículo 79 bis desarrolla de forma concreta la obligación de información que incumbe a las entidades de servicios de inversión, que se materializa en los puntos siguientes: A) La obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. B) La información deberá ser imparcial, clara y no engañosa. C) Obligación de proporcionar a los clientes, de manera comprensible, una información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociadas, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos, del servicio de inversión y del tipo especifico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. D) Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de les empresas de servicios de inversión, desarrolla en al artículo 72 la obligación de las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de canteras, de obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender la naturaleza de la inversión y sus riesgos, lo que se describe como 'evaluación de la idoneidad', estableciendo que 'cuando la entidad no obtenga la información específica no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera'. El artículo 73 regula la denominada 'evaluación de la conveniencia' estableciendo que las entidades que presten servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado.

Asimismo, el consentimiento válidamente prestado es un requisito esencial de la validez de los contratos, y el artículo 1.265 del Código Civil declara la nulidad del consentimiento prestado por error, en los términos que establece el articulo 1.266 del mismo. Código , que en lo relativo al error sobre el objeto señala que: 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

De esta forma, el error se produce cuando la voluntad del contratante se ha formado anormalmente a partir de una creencia inexacta sobre el objeto esencial del contrato.

Tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2000 , 'debe de recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dedo lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia medía o regular'.

TERCERO.- Aplicando toda la anterior doctrina jurisprudencial al presenta supuesto, la valoración de la prueba practicada pone de manifiesto:

1º) Que los demandantes tenían la condición de consumidores en el momento en que suscribieron las participaciones preferentes. Doroteo era comercial, teniendo una formación de bachiller superior, mientras que Aurelia tenía una formación de graduado escolar, y su profesión era la de operarla en una tienda de marroquinería.

Asimismo, su condición de clientes minoristas, fue reconocida, no sin ciertas reticencias, por los testigos, empleados de la entidad bancaria; particularmente significativo fue el..testimonio de Octavio , quien finalmente no tuvo más remedio que reconocer la condición de clientes minoristas, y con perfil 'moderado', de los actores.

2º) Que carecían de experiencia previa en materia de productos de inversión y que, por tanto, fueron calificados por la propia entidad demandada corro clientes minoristas. Así se acredita con los documentos núm. 7 y 12 de los aportados por la demandada tras el requerimiento efectuado en la audiencia previa.

3º) Que la entidad bancaria demandada no se limitó a informar a los demandantes sobre las características de la inversión, sino que fueron asesorados sobre la conveniencia de la suscripción de las participaciones preferentes en orden a su alta rentabilidad, ocultando los riesgos que podían derivarse de su adquisición, tales como la pérdida del capital invertido, u otras características esenciales, como su carácter perpetuo, su negociación en un mercado secundario y .a inexistencia de un verdadera preferencia en el caso de liquidación de la entidad emisora.

La citada labor de asesoramiento (y no me mera ejecución de órdenes) por parte de la entidad bancaria ha quedado debidamente acreditada con las testificales antes mencionadas. Así, el que fue director de la sucursal en el momento en el que se suscribieron las participaciones preferentes reconoció que fue la propia entidad bancaria la que ofreció a los actores dicho producto; es decir, que no fueron los demandantes los que acudieron a dicha sucursal solicitando información expresa sobre tal producto, sino que fue él quien tomó la iniciativa de ofrecerles dichas participaciones, de lo que ya se puede inferir que no se limitó a una mera ejecución de las órdenes supuestamente dadas por sus clientes, tal y como pretende argumentar la demandada en su escrito de contestación, sino que realizó una verdadera labor de asesoramiento e información sobre los diversos productos que podían convenirles conforme a su perfil inversor; y ello, además, sin ni siquiera cerciorarse de les posibles conocimientos financieros que pudieran tener los demandantes, pues dicho testigo reconoció si el más mínimo rubor que 'normalmente no se le pregunta a un cliente la formación que tiene', lo que, ademáis, él mismo corroboró plenamente en el caso que nos ocupa, pues no fue capaz de aclarar ni siquiera la profesión que ejercía alguno de los demandantes.

De igual modo, y de una forma mucho más clara aún, Paulina , que sucedió al anterior testigo al frente de la sucursal donde tenían sus productos los demandantes, vino a reconocer que les 'aconsejaron' sobre la conveniencia de diversificar su dinero. Es evidente que el empleo del término 'aconsejar' excede del ejercicio de una simple labor de ejecución de órdenes, y entra ya claramente dentro de la labor de asesoramiento, algo que, por otro lado, correspondía como obligación contractual y legal a la entidad bancaria, dada la condición, ya acreditada, de clientes minoristas que tenían los actores.

4º) Que la entidad bancaria demandada no realizó de forma adecuada a uno de los demandantes el denominado test de conveniencia, mientras que a la otra demandante ni siquiera consta acreditado que se le hubiera efectuado.

La testifical de Luis Carlos no puedo resultar más esclarecedora al respecto de la deficiente información que se les suministró a este respecto a los dos demandantes, así como de la deficiente realización del mencionado test (documento num. 6 de los aportados por la demandada tras el requerimiento efectuado en la audiencia previa) al Sr. Doroteo (pues de la otra demandante ni siquiera consta que se le hiciera). Dicho testigo..no fue capaz de concretar la forma exacta en la que supuestamente se realizó dicho cuestionario; es más ni siquiera fue capaz de precisar si fue él mismo, o algún otro empleado de la sucursal, el que realizó dicho test, el cual aparece mecanografiado, o impreso, por lo que se refiere a las respuestas a la distintas cuestiones que se incluyen en el mismo (es decir, no se puede valorar si fue el propio actor el que rellenó personalmente dichas respuestas, pues el único elemento que aparece como manuscrito de puño y letra del demandante es su firma en el reverso del documento); unido esto a la más que llamativa falta de memoria del director de la sucursal respecto al método concreto empleado para la realización del test, y a la ausencia de un documento similar para la otra demandante, hacen suponer que la entidad bancaria no cumplió de una forma diligente y adecuada con su labor de comprobación de la idoneidad y conveniencia del producto cuestionado para los demandantes.

La insuficiente información facilitada por 1.a entidad demandada acerca de los riesgos inherentes a esta clase de productos queda igualmente constatada con las dos últimas testificales de los empleados de Bankia. Tanto Paulina , como Octavio , reconocieron expresamente que ellos habrían aconsejado a los demandantes diversificar su inversión, y por tanto, no suscribir un importe tan elevado de participaciones preferentes (la Sra. Paulina reconoció expresamente que en el año 2.009 sólo les habría vendido 500.000 euros en tales participaciones). De ello sabe inferir que el producto que se les ofreció no era tan seguro como pretende sostener la demandada, y que el director de la sucursal realizó una inadecuada labor de aseguramiento, convenciendo a los actores para que invirtieran una cantidad desproporcionada de sus ahorros en tal producto.

5º) Que la información y la posterior suscripción de las participaciones preferentes se realizó sin conceder a los demandantes un periodo de tiempo suficiente para que pudieran reflexionar sobre la naturaleza y riesgos del producto de inversión que les era ofrecido por la entidad bancaria, pues fueron suscritas al día siguiente de la aprobación de su emisión por la CNMV. Así se acredita con el documento núm. 5 de los aportados por la propia demandada en el mismo acto de juicio, consistente en un argumentarlo comercial, en cuyo página inicial se hace constar que la emisión de las participaciones preferentes fue aprobada por la CNMV con fecha 21/05/2005, mientras que los actores suscribieron su contrato al día siguiente (documento núm. 1 de los aportados por la demandada tras el requerimiento efectuado en la audiencia previa).

En definitiva, y conforme a lo anteriormente expuesto, hay que considerar que, en el caso presente, la voluntad emitida por los demandantes en relación con la suscripción de las participaciones preferentes adolece de un vicio de consentimiento por causa de error; error que cabe caracterizar de esencial, habida cuenta que se les asesoró sobre la suscripción de un producto que les ofrecería una alta rentabilidad, pero se ocultó información relevante sobre la naturaleza y riesgos de este producto, lo que unido a la inmediatez entre el hecho de la prestación de información y la suscripción del producto, determina que pueda darse como probado que en el momento en que 'suscribieron el producto los demandantes no eran realmente conocedores de la verdadera naturaleza de lo que estaban contratando, esencialmente en lo que se refiere al carácter perpetuo de la inversión de capital y de los riesgos de pérdida del capital invertido, lo que a día de hoy ha quedado, constatado con la realidad de dicha pérdida, y con el mas que sospechoso cambio de criterio de la CNMV sobre la naturaleza de esta clase de productos.

CUARTO.- En atención a lo anteriormente expuesto, se acuerda declarar la nulidad del contrato suscrito entre las partes. Dicha nulidad conlleva que, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 1.303 del CC , las partes deban restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato con sus frutos, y el precio con los intereses, los que se devengarán conformo a los; artículos 1.101 y 1.108 del CC desde la fecha de presentación de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, conforme al artículo 57 6.1 de la LEC .

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas causadas en esta primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás di¡ general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando la demanda interpuesta por Doroteo y Aurelia , representados por la Procuradora de los Tribunales Vera Conde Ballesteros, y bajo la dirección letrada de Santiago Viciano Esteban, frente a la mercantil BAKKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Francisco José Abajo Abril, debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de un millón novecientos noventa mil euros (1.990.000 euros), menos las cantidades que hubieren recibido dichos demandantes en concepto de abonos trimestrales de cupones, con más el interés legal del dinero respecto de dicha cantidad a contar desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, y con expresa imposición de las costas causadas en esta primera instancia a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente al de la notificación de la presente resolución.

Así por ésta, mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.