Sentencia Civil 22/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 3, Rec. 126/2021 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO.- Marco jurídico .

El art 442 TRLC (art. 164 L) dispone: " 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, directores generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso".

El art 443 TRLC establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, "en todo caso", que el concurso se declare como culpable. Se trata de presunciones que, de acreditarse su concurrencia, determinará iuris et de iure la calificación del concurso como culpable, al presumirse tanto el dolo o culpa grave, como la agravación del estado de insolvencia. En cambio, el art 444 TRLC ( art. 165.1 LC) contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Por tanto, fuera de los supuestos contemplados en los art 443 y 444 TRLC ( arts. 164.2 y 165.1 LC), al administrador que califique el concurso como culpable le corresponde la carga de la prueba, debiendo probar tanto el dolo o la culpa grave como la generación o agravación de la insolvencia.

Fuera de tales casos, el concurso deberá ser calificado como fortuito, de conformidad con el art 441 TRLC ( art. 163 LC).

En consecuencia, resultará necesario evaluar la generación del estado de insolvencia y las causas de la misma , así como si ha mediado dolo o culpa grave del deudor , siendo además preciso evaluar si concurre alguna de las causas de culpabilidad del art 443 o las presunciones de culpabilidad del art 444 TRLC. Finalmente, el concurso se debe calificar como fortuito salvo que por imperio de las previsiones de los art 442, 443 y 444 TRLC se deba calificar como culpable.

Por otro lado, el art 455 TRLC ( art. 172 LC) regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 455.2.2º TRLC, prevé la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

Asimismo, las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices perderán cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, con condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, y a indemnizar los daños y perjuicios causados. Por último, el art 455.4 TRLC dispone que " La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados".

Respecto a la interpretación de los citados preceptos, se habían generado dos corrientes jurisprudenciales claramente diferenciadas lideradas por la sección 28ª de Madrid y la sección 15ª de Barcelona, pero el Tribunal Supremo puso fin a dicha indeterminación jurídica estableciendo que son dos los juicios de valor que deben realizarse en la sentencia de calificación. Por un lado, debe realizarse el juicio de culpabilidad de conformidad con los art. 443 y 444 TRLC ( arts. 164.2 y 165.1 LC), de modo que si se acredita la concurrencia de tales presupuestos, el concurso debe calificarse como culpable (en el caso del art. 443 TRLC ( art 164.2 LC) sin admitir prueba en contra y en el caso del art. 444 TRLC ( art. 165.1 LC ) con posibilidad de prueba en contra al tratarse de una presunción iuris tantum). Por otro lado, un segundo juicio, el de responsabilidad concursal, debiendo el juez motivar el porqué del quantum indemnizatorio que se le atribuye a la persona afectada por la declaración de culpabilidad, en función de su participación en la generación o agravación de la insolvencia.

Por último, el art 456 TRLC ( art. 172 bis LC) dispone que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, "la sentencia podrá, además, condenar a " la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia", calificando por tanto la responsabilidad concursal como una responsabilidad por daños, en lugar de una responsabilidad cuasi objetiva o sanción.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes y causas de culpabilidad :

I.- En la presente pieza de calificación concursal se han personado acreedores, pero no han formulado alegaciones.

II.- La administración concursal ha solicitado que el concurso sea calificado como culpable , por concurrir el supuesto del art 443.2º TRLC-salida fraudulenta de bienes o derechos- , así como la causa prevista en el art 443.5 TRLC - irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera-; que se declaren personas afectadas por la calificación a Ezequias y Felicidad, en su condición de administradores de hecho y/o de derecho de la concursada ; se acuerde la inhabilitación de los mismos para administrar bienes ajenos durante un periodo mínimo de 5 años , así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo , atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa; se les condene a la pérdida de cualquier derecho que les pudiera corresponder como acreedores concursales o de la masa ; se condene a Ezequias a devolver la cantidad de 129.614,23€, que salieron indebidamente del patrimonio de la concursada para cubrir gastos personales suyos; se condene solidariamente a Ezequias y Felicidad a responder del déficit patrimonial de 5.696.422,44 euros o , subsidiariamente , se les condene a responder del importe de 1.654.637,33 euros , correspondiente a los pagos realizados por los clientes por la adquisición de productos que la concursada no suministró, así como al pago de las costas causadas en la pieza sexta.

III.- El Ministerio Fiscal, ha solicitado que el concurso sea calificado como culpable.El Ministerio Fiscal se refiere a los mismos motivos de culpabilidad que la Administración Concursal recoge en su Informe, si bien añade la clásula general , fundada en la generación o agravación de la insolvencia de la Concursada, en los términos establecidos en el artículo 442 del TRLC, fundada en los siguientes motivos: (i) por los intereses de demora derivados de determinados procedimientos de inspección tributaria (cifrados en 63.892,62 €); y (ii) por el pago realizado por clientes para la adquisición de productos que la Concursada no suministró (cifrado en 1.654.637,33 €). Interesa los mismos pedimentos que la Administración Concursal con la única diferencia de (i) solicitar una inhabilitación de diez años (no de cinco años); de (ii) suplicar una indemnización de daños y perjuicios, ascendente a 63.892,62 €, correspondientes a los intereses de demora; y (iii) de interesar una indemnización de daños y perjuicios, por importe de 1.654.637,33 €, correspondiente a los pagos realizados por clientes para la adquisición de productos que la Concursada no suministró.

IV. La propia concursada presentó escritos en fecha de 11/05/2021 y posterior de fecha de 20/09/2021. En este último manifestaba que , habida cuenta que presentó en fecha 11 de mayo de 2021 escrito por el que se personaba en la pieza sexta, formulaba alegaciones, y habiendo presentado informe el Administrador Concursal y el Ministerio Fiscal en la línea, con pequeñas diferencias, defendida por la concusada, se ratificaba en su escrito presentado el 11/05/2021 , si bien adecuando el alcance de la declaración de culpabilidad a lo señalado tanto por el Administrador Concursal como por el Ministerio Fiscal.

V.- Felicidad, persona física designada por FURNIDESI , S.L. , administradora de la compañía hasta el 8 de mayo de 2019 y Ezequias han presentado sendos escritos de oposición a la calificación.

TERCERO.- Hechos acreditados en la presente pieza de calificación.

Debe partirse de los hechos que han resultado acreditados en la presente pieza separada, fundamentalmente a través de la documental aportada, de las propias actuaciones, junto con los informes periciales/técnicos (documento 11 aportado por la Administración Concursal , en adelante AC y documento 9 , aportado por la representación de Ezequias) obrantes en autos, sin perjuicio de lo que se expondrá al analizar las causas por las que la AC y el Ministerio Fiscal solicitan la calificación culpable:

1. La entidad TODOFORNITURE , S.L. , fue declarada en estado legal de concurso voluntario en fecha de 17/06/2019. La actividad llevada a cabo por TODOFURNITURE S.L. correspondía con la de su objeto social, esto es, la comercialización al por menor y al por mayor, en el mercado interno y externo de todo tipo de mobiliarios para el hogar, oficinas y locales comerciales, de todo tipo de artículos para la decoración de viviendas e instalaciones comerciales e industriales; la realización de actividades relacionadas con la comercialización y/o venta a través de internet o cualesquiera medios telemáticos de toda clase de productos y servicios de lícito comercio, y en especial productos de mobiliario para el hogar, oficinas e industriales, así como productos de imagen o sonido; y la prestación de toda clase de servicios a través de internet o cualesquiera otros medios telemáticos. De este modo, el negocio de la Concursada consistía, básicamente, en la venta de muebles por internet a través de la plataforma on line denominada www.superestudio.com , que explotaba la marca Superestudio.

Estos hechos no resultan cotrovertidos.

2. En la Memoria que se aportó con la solicitud de declaración de concurso, de 10 de mayo de 2019, se consignaban los siguientes hechos en relación con los socios y el órgano de administración de la compañía, que son especialmente relevantes para el enjuiciamiento de la presente sección, que se resumen a continuación:

* En cuanto a los socios de TODOFURNITURE S.L.:

El 23 de septiembre de 2010 D. Ezequias constituye, como socio único, la sociedad mercantil TODOFURNITURE S.L., de carácter unipersonal, con un capital social de 3.100 €, dividido en 3.100 participaciones sociales.

El 6 de junio de 2017 FURNIDESI, S.L. adquiere, por medio de su representante Felicidad, una participación social de TODOFURNITURE S.L., dejando de ser la sociedad unipersonal.

El 12 de marzo de 2019, LUXURY GOODS DELIVERY S.L. adquirió las 3.100 participaciones sociales de TODOFURNITURE S.L., convirtiéndose en el socio único de la compañía, que pasó a ser nuevamente una sociedad unipersonal. La citada mercantil adquirió por compraventa la totalidad de las participaciones de TODOFURNITURE S.L., precio total de 5.001.633 euros.

Estos hechos resultan de los doc 1 a 3 del escrito de calificación de la Administración Concursal y no resultan controvertidos.

* En cuanto al órgano de administración de TODOFURNITURE S.L. : El órgano de administración siempre ha estado formado por una administrador único , cargo que ha sido ejercido por diferentes personas físicas y jurídicas:

El 23 de septiembre de 2010, en la constitución de la compañía, se designa como administrador único a D. Ezequias.

El 6 de junio de 2017 se cesó a D. Ezequias como administrador y se nombró como administrador único de la compañía a la sociedad FURNIDESI S.L.U., y, se designó como persona física representante de la sociedad administradora a Dª. Felicidad.

El 8 de mayo de 2019, tras la entrada del nuevo socio único de la compañía, se cesó al administrador único, FURNIDESI S.L.U., y se nombró como administrador único a D. Obdulio. En la Memoria aportada en la solicitud de declaración de concurso, se expone que la causa del cese fue " la mala gestión realizada por la administradora de derecho y por el administrador de hecho DON Ezequias, es por ello que no se aprobó la gestión realizada y se eximió a los mismos de la obligación de seguir realizando sus funciones de administración establecidas en la estipulación tercera de la escritura de contrato de compraventa de participaciones sociales por la que el socio actual, LUXURY GOODS DELIVERY S.L., había adquirido la titularidad de las participaciones sociales ".

Estos hechos resultan de los doc 1 , 4 y 5 del escrito de calificación de la Administración Concursal.

3. Asimismo en la Memoria aportada con la solicitud de concurso se hacía constar que cuando LUXURY GOODS DELIVERY S.L. adquiere la totalidad de las participaciones sociales de la concursada (12 de marzo de 2019), es cuando el nuevo socio tiene acceso a toda la información de la compañía y se descubren indicios de la realidad en la que se encuentra la sociedad recién adquirida. Se indica en la Memoria que aparentemente y en virtud de las cuentas anuales auditadas y presentadas al Registro Mercantil de los ejercicios 2015, 2016 y 2017, TODOFURNITURE S.L. era una compañía que había conseguido una gran consolidación de su cuota de mercado, presentando unos resultados positivos año tras año. Su balance de situación reflejaba un activo que había alcanzado cifras superiores a los 7.000.000 € durante varios años consecutivos, teniendo un pasivo total en cada año que no alcanzaba el 75% del activo. Del análisis de las partidas del activo y pasivo de los ejercicios 2015 a 2018 se destaca que más del 90% del activo se refiere al activo corriente. Para la elaboración del balance del ejercicio 2018 y el balance del primer cuatrimestre del 2019, el nuevo administrador de la compañía, D. Obdulio, constata una serie de irregularidades en la contabilidad de la compañía, que procede a regularizar, y que consistían, según se expone en la Memoria, en las que se exponen resumidamente a continuación:

Se habían contabilizado en la cuenta NUM000 de Clientes saldos de clientes que ,si bien ya habían abonado su pedido, no les había sido servido el producto. Por tanto, se indica en la Memoria, este saldo se había mostrado como un derecho de cobro de la sociedad cuando en realidad era un pasivo en tanto en cuanto la sociedad adeudaba a un gran número de clientes los importes correspondientes con el producto vendido y cobrado y no enviado. El ajuste realizado en el balance para regularizar esta errónea contabilización se dice que ascendía a 2.249.542,72 € en negativo, lo que suponía pasar de un saldo de clientes positivo a un saldo deudor. A fecha 31 de marzo de 2019, de los últimos datos disponibles en el momento de elaborar la Memoria, en la sociedad existía una deuda con clientes por productos no enviados que ascendía a 1.386.318,25 €, correspondiente con un total de 5.591 perdidos. Los hechos que habían llevado a esta situación en relación con los pedidos cobrados y no enviados tenían su origen en los falseos de stock disponible que la sociedad había estado realizando. La compañía mostraba en su página web que disponía de unas existencias de las que realmente no disponía, o bien informaba de que el producto estaría disponible en unos plazos que no se podían cumplir o bien no se enviaban los productos que formaban parte de un pedido hasta que no se disponía de todos los elementos del pedido. Estos hechos, unidos a la limitada capacidad de compra de partidas extraordinarias de productos a proveedores por la ajustada capacidad de efectuar pagos corrientes, habían producido, se expone en la Memoria, que el saldo de deudas con clientes se hubiera situado en niveles muy elevados en los ejercicios 2018 y 2019. A ello había que añadir la elevada estructura de costes diarios y mensuales de la compañía, que tenía que hacer frente a pagos diarios de grandes cantidades a proveedores como Google, para poder operar en la web y conseguir visibilidad y posicionamiento, o a algunas plataformas de pago o a otras páginas web por medio de las que también se vendían sus productos o a proveedores ubicados en China, que suministraban el material de venta, entre otros. Se concluye en la Memoria que la cifra de negocios que se mostraba anualmente desde el 2015 hasta los primeros meses del 2019 no era realista como consecuencia de los falseos en la cifra de ventas.

La periodificación de gastos de marketing a corto plazo contabilizados en la partida 480 del activo corriente de Gastos anticipados del ejercicio 2018 no era congruente con la realidad, ya que eran gastos inmediatos y no aplazables. Estos gastos deberían haberse imputado en su totalidad en el ejercicio 2018, dando lugar a un menor beneficio en la cuenta de pérdidas y ganancias.

La sociedad había imputado a un ejercicio que no correspondía el gasto por importe 850.486,20 € correspondiente a facturas de Google que debían aplicarse al ejercicio 2018.

La situación descrita se vió agravada, se sigue exponiendo en la Memoria, por las inspecciones de la Agencia Tributaria que la sociedad tenía abiertas tanto en España como en Francia por diferentes conceptos fiscales, principalmente IVA e Impuesto sobre Sociedades, y por las que se reclama una deuda superior a 3.389.368,43 €, sin perjuicio de las correspondientes sanciones. Finalmente, a ello cabía añadir la existencia de diferentes litigios pendientes de resolución en relación con asuntos de propiedad industrial e intelectual, competencia desleal y transporte, entre otros, de los que se decía que, previsiblemente, podían derivarse nuevas deudas.

4. La Administración concursal aporta con el informe de calificación como documento número 6, el Informe de auditoría de cuentas anuales de TODOFORNITURE S.L.U. a 31 de diciembre de 2018, elaborado por Auditoría Operativa Barcino S.L. (AOB AUDITORES ETL GLOBAL). Las cuentas anuales fueron elaboradas por el órgano de la administración de la sociedad con la supervisión de la administración concursal. Del informe de auditoría, que incluye las cuentas auditadas, el resultado de la compañía del ejercicio 2018 fue de unas pérdidas de 8.077.690,65 €.

5. Tras la aprobación de la modificación de los Textos Definitivos por el Juezgado , éstos reflejan una masa activa de 4.867.189,45 euros y una Masa Pasiva que se compone de la cantidad de 682.387,14 de Créditos contra la masa y de la cantidad de 12.928.974,08 euros de Créditos concursales. Se cifra el déficit patrimonial de la concursada en la cantidad de 8.744.171,77 euros negativos.

CUARTO.- Presunciones iuris et de iure. Salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor.

Consideran la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal que concurre la causa de culpabilidad prevista en el art. 443.2º TRLC a cuyo tenor: " En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos".

En relación a esta causa de culpabilidad procede indicar que en el artículo 443 del texto refundido de la Ley Concursal, dedicado a los " supuestos especiales" de calificación culpable del concurso destacan las dos primeras conductas (que además pueden ser merecedoras de reproche penal):

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

Aunque ambas conductas pueden parecer idénticas, lo cierto es que existen una serie de diferencias entre ambas:

La primera de ellas reside en el límite temporal para apreciar ambos comportamientos, debido a que el alzamiento de bienes puede originarse tanto antes como después de la declaración de concurso sin existencia de umbral alguno de años, mientras que la salida fraudulenta de bienes se encuentra limitada a los dos años anteriores de la fecha del Auto de declaración de concurso para su apreciación.

Otro de los motivos por los que distinguimos el alzamiento de bienes y la salida fraudulenta reside en la intención por parte del deudor de perjudicar a los acreedores.En el alzamiento de bienes, el deudor es plenamente consciente de que con sus actos está disminuyendo su patrimonio, ocasionando un grave perjuicio a los acreedores. Por ello, la introdujo la " clandestinidad" como elemento justificativo para que la acción del deudor sea calificada como alzamiento de bienes.Sin embargo, en la salida fraudulenta de bienes no es necesaria la clandestinidad sino un carácter fraudulento, de manera que no es necesario que el deudor tenga intención de perjudicar a los acreedores, bastando únicamente su conocimiento del perjuicio que causa a los mismos.

Una vez expuestas las diferencias entre el alzamiento de bienes y la salida

fraudulenta de bienes, procede indicar que son requisitos de esta causa de culpabilidad :

1º.- Que hayan salido bienes y/o derechos del patrimonio del deudor.

2º.- Que se trate de una salida fraudulenta.

3º.- Que se haya producido durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso.

En relación a estos requisitos , procede indicar:

I. Sobre el elemento objetivo: qué se entiende por salida de bienes. El concepto de salida patrimonial comprende todo tipo de desplazamiento patrimonial resulte o no amparado en una justa causa típica o atípica (se identifica mejor como un acto de disposición entendido en sentido amplio que con un acto de enajenación), de manera que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor comprende los actos de enajenación en sentido amplio, también los de gravamen y los abdicativos o de renuncia. La jurisprudencia , de este modo , ha calificado como "salida fraudulenta de bienes" las siguientes conductas: El reembolso de un préstamo al socio , el trasvase de activos a una sociedad vinculada , la venta de un bien por precio vil , consentir una elevación de la renta , la asunción y el pago de una deuda de la matriz o el traspaso gratuito de clientela , entre otros. De esta manera la salida de bienes o derechos a que se refiere el precepto, es más un concepto jurídico funcional que material, equivalente a la reducción del patrimonio de la masa activa del concursado.

II. Sobre el elemento subjetivo: el "animus fraudandi": Se refiere a cualquier acto o negocio jurídico de contenido patrimonial que produzca un menoscabo económico en la empresa, entendiéndose que existirá intención de defraudar cuando el deudor se percate que con la salida de bienes no le quedará activo bastante para saldar sus deudas. También se ha definido como la intención o conocimiento y aceptación de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso

III. Sobre el elemento temporal: La salida fraudulenta de bienes debe haber acontecido dentro de los dos años anteriores al auto de declaración de concurso, periodo donde se sitúa esta conducta.

La AC fundamenta este motivo en la existencia de un saldo en la cuenta corriente con socios - NUM001-de la Sociedad con el socio, D. Ezequias, ascendente a 129.614, 23 €, correspondiente a gastos personales que no fueron reembolsados por éste y que, al no existir causa para que la sociedad afrontara estos pagos, considera que entran dentro del motivo de culpabilidad de salida fraudulenta del patrimonio del deudor.

La AC sostiene que concurre esta causa de calificación culpable del concurso , porque la cuenta de la Sociedad con el socio , a fecha de declaración del concurso (17/06/2019) presentaba un saldo de 129.614,23 euros , que respondía a gastos personales de Ezequias , asumidos por la compañía. Considera que no habría existido causa válida por la que la concursada hubiera tenido que asumir estos pagos frente a terceros , que lo eran por cuenta y beneficio exclusivo del Sr Ezequias , por lo que se pueden considerar importes que salieron fraudulentamente del patrimonio de la Sociedad en los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso. Sostiene que queda acreditado que la cuenta con el socio ( NUM001)contenía gastos personales del mismo, por cuanto ello se constata a través de los siguientes medios de prueba: (i) Actas de disconformidad levantadas por la AEAT a TODOFORNITURE el 9/03/2020 (especialmente el Acta del Impuesto de Sociedades del periodo 2013/14/15/16, así como también por IVA de 2014 a 2016), aportadas como documentos 7, 8 y 9; (ii) dictamen pericial que aporta la AC como documento 11 , que incluye mails entre Ezequias y Felicidad que lo evidencian (p 154 a 157 del informe pericial); (iii) La CCAA de 2018 (elaboradas por el nuevo órgano de administración con la supervisión AC), indicando que en la Memoria que forma parte de las mismas, se hace expresa referencia a esta Cuenta con el socio y que están debidamente auditadas (documento 6).

En el mismo sentido , el Ministerio Fiscal en su dictamen considera que concurre la salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor por los gastos personales de Ezequias , que fueron sufragados por la sociedad concursada TODOFURNITURE S.L..

En definitiva , tanto la AC como el Ministerio Fiscal fundamentan la concurrencia de esta causa de culpabilidad en la existencia de la referida Cuenta Corriente con socios, que arrojaría un saldo a favor de la concursada.

A la vista de la prueba practicada en autos no se puede entender acreditado que concurra esta causa de culpabilidad del concurso , por no haber quedado acreditados los requisitos necesarios para su apreciación.

En cuanto al elemento objetivo, la representación de Ezequias opone que la existencia de la Cuenta Corriente con Socios en la contabilidad de la Concursada no se puede considerar que constituya una disposición fraudulenta de la Concursada, pues el saldo deudor constituye , en todo caso , un derecho de Crédito de la Sociedad frente a Ezequias , que parece que se encuentra contabilizado y que podría ser objeto de reclamación en cualquier momento por parte de la Sociedad sin que, a la fecha, haya sido objeto de reclamación, ni siquiera extrajudicial, por parte de la Administración Concursal, que es lo que procedería y no ha realizado bajo su propia responsabilidad. Alega que la contabilización de un derecho de crédito de la Concursada frente D. Ezequias en una cuenta contable reconocida en el Plan General de Contabilidad, no puede identificarse con la presunción de culpabilidad , pues la conducta típica que se prevé en el referido precepto son los actos de disposición fraudulentos realizados por la Concursada dos años antes de la declaración de concurso en fraude de sus acreedores, es decir, realizados con malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte de la Concursada, de que con dicho acto se estaban distrayendo los bienes o derechos objeto de transmisión de la futura masa del concurso y que nada de ello tiene que ver con la supuesta existencia del Saldo Deudor contabilizado de forma clara y transparente en una cuenta contable legal prevista en el Plan General de Contabilidad como es la Cuenta Corriente con Socios. En los mismos términos , en el escrito de oposición de Felicidad se opone que no concurre este requisito por la naturaleza de la propia cuenta NUM002. Se puede afirmar que la existencia de un saldo positivo en la cuenta corriente con socios implica que la Sociedad ostenta frente a D. Ezequias un crédito, y que puede ser reclamado por esta en cualquier momento.No encaja como salida fraudulenta del patrimonio del deudor el saldo de una cuenta contable legal y que está reconocida en la PGContabilidad. La salida fraudulenta de bienes requiere que, expresamente, se declare la concurrencia del fraude, entendido como la intención de defraudar cuando con dicha salida de bienes no le quedara activo bastante para saldar sus deudas.

A mi juicio , estas alegaciones no se pueden compartir, teniendo en cuenta la amplitud con la que la jurisprudencia ha ido conformando el elemento objetivo de esta causa de culpabilidad (cualquier acto de enajenación entendido en el más amplio de los sentidos , de gravamen , de renuncia o abdicativo ) pues nos encontramos ante un derecho de crédito de la sociedad frente a Ezequias , no reclamado por la sociedad , que obedece a gastos personales asumidos por la compañía , que aunque no hayan provocado una salida de patrimonio , han impedido una entrada, debiendo entender que tanto en un caso como en otro se perjudica al acreedor.

Ahora bien, la causa de culpabilidad , también exige la concurrencia del elemento temporal , pues del art 443.2 TRLC resulta que la salida fraudulenta de bienes se debe haber producido en los dos años anteriores a la declaración del concurso, que , en el presente caso , correspondería al periodo que media entre el 17-6-2017 y el 17-6-2019. Si examinamos la prueba que aporta la AC y que hace suyas el Ministerio Fiscal, resulta que las actas de disconformidad de la AEAT se refieren a un periodo anterior (Impuesto de Sociedades de 2013 a 2016 e IVA de 2014 a 2016). Por tanto , los gastos personales de Ezequias satisfechos por la compañía , habrían tenido lugar antes del 17 de junio de 2017, esto es , el Saldo Deudor de la Cuenta NUM002, correspondería a gastos personales del mismo que quedarían fuera del ámbito temporal de esta causa de culpabilidad.

En cuanto al informe pericial aportado ( documento 11), se trata de un informe que encarga la nueva propiedad , LUXURY DELIVERY GOODS, a la firma DFI, al objeto de obtener pruebas electrónicas en el contenido de diversos registros electrónicos propiedad de la Sociedad (copia de Seguridad del software de contabilidad Contaplus 2013; copia de dos buzones de correo corporativo y copia de Dropbox). Según se expone en el informe, el objeto del mismo es determinar si los antiguos propietarios /administradores a la Sociedad , Ezequias y Felicidad, habrían actuado con la diligencia debida en el periodo anterior a la venta de la totalidad de las participaciones de la concursada y concretamente : " 1º- Intentar determinar si D. Ezequias , máximo accionista de TODOFORNITURE , S.L., realizaba funciones ejecutivas en la Sociedad ; 2º . Comprobar si Felicidad era conocedora de la situación financera real de la Sociedad TODOFORNITURE , S.L., de la cual era administradora"; 3º.- Verificar si se han realizado acciones de FALSEO en los pedidos de los clientes ".

La AC se remite a los mails del informe pericial (páginas 154 a 157) entre la responsable de la contabilidad de TODOFORNITURE, Magdalena y Ezequias , así como la persona designada en las actuaciones de inspección por la concursada , Adriano, y que se refieren a acopio de información y aclarar cuestiones para cumplir requerimientos de la AEAT . Por tanto , las alusiones en los mismos , a la Cuenta NUM002, que se califica como "conflictiva" y se dice :" Cuenta corriente de socios y administradores=gastos particulares de Ezequias que quedan reflejados en esta cuenta. Es un dinero que Ezequias debería pagar a la empresa . Nunca se ha llegado a un acuerdo de como solucionarlo. Cualquier medida pasa por el desembolso de Ezequias y al final no se ha hecho nada ",se refieren a los mismos conceptos a que se refieren las actuaciones inspectoras de la AEAT , anteriores al 17 de junio de 2017, o dicho de otra forma , tampoco acreditan que los gastos personales de Ezequias hubieran sido satisfechos por la concursada dentro del ámbito temporal descrito.

Finalmente , si acudimos a la Memoria que forma parte de la Cuentas Anuales de la compañía y especialmente a la página 48 de la misma , a la que se remite el informe de la AC, nada aclara o acredita , pues solo consta , en el epígrafe de "operaciones vinculadas" , el saldo deudor de Ezequias con la sociedad , registrado en la Cuenta Corriente con Socios.

Por tanto , no se puede apreciar esta causa de culpabilidad.

QUINTO- Irregularidades contables relevantes.

Consideran la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal que concurre la causa de culpabilidad prevista en el art. 443.5º TRLC a cuyo tenor: " En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara".

Por tanto, tres son los supuestos comprendidos en el citado precepto y cuya acreditación conllevará, necesariamente, la calificación del concurso como culpable:

a) La no llevanza de contabilidad (o el incumplimiento esencial de esta obligación), debiendo entender que incumplimiento sustancial será la no llevanza de la contabilidad y, en general, aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinar y conocer la verdadera situación patrimonial de la deudor, debiendo analizarse caso por caso, al ser una cuestión de hecho. En todo caso, el incumplimiento debe ser sustancial de tal modo que impida conocer la verdadera situación patrimonial y económica de la empresa.

b) La llevanza de doble contabilidad, debiendo entender que la doble contabilidad debe ser con ánimo defraudatorio o con intención de perjudicial a los acreedores.

c) Por último, la llevanza de contabilidad pero cometiendo irregularidades contables tan relevantes que impiden conocer la situación patrimonial de la empresa .Ciertamente, éste último supuesto de culpabilidad es el que presenta mayores dificultades por la ambigüedad de los términos que introduce tales como "irregularidad", "sustancial", "relevante", etc. habiendo dictaminado el TS en su sentencia de 16 de enero de 2012, que a los efectos del citado precepto resulta irrelevante la distinción técnico-contable entre error (acto involuntario, no intencional) como la irregularidad (intencional).

Como primera aproximación, se puede decir que "la irregularidad contable relevante" , lo que pretende es sancionar a aquel empresario que, pese a cumplir con su obligación de llevanza de la contabilidad, tal y como le exige el Código de Comercio y la normativa societaria, incluye u omite apuntes y asientos contables que contradicen la normativa contable, de tal modo que entre la realidad contable y la realidad patrimonial de la empresa existen diferencias económicas tan importantes que provocan que la contabilidad no refleje la imagen fiel de la compañía e impida a los terceros conocer la situación patrimonial real en la que se encuentra la empresa.

De esta manera podríamos concretar en los siguientes los requisitos necesarios para su apreciación:

1. "Material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica;

2. Cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado;

3. Cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera y

4. Subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado".

La AC y en el mismo sentido el Ministerio Fiscal en su Dictamen, sostienen que del análisis contable llevado a cabo por la AC durante la tramitación del procedimiento concursal y del informe de Auditoría de la Cuentas Anuales de la compañía del ejercicio 2018 (documento 6), quedan acreditadas una serie de irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada . Dentro de este motivo, la AC y el Ministerio Fiscal , ubican las siguientes conductas: i) la falta de contabilización como provisión del saldo acreedor de la Hacienda Pública francesa; ii) la incorrecta contabilización de los anticipos de clientes/ventas y la prácticas de los falseos de stock; iii) la falta de regularización de saldos contables procedentes de clientes incobrables o proveedores que no correspondían; iv) el tratamiento como inversión de gastos corrientes y v) los saldos de existencias no recogían provisiones por depreciación del valor. Por tanto , las irregularidades contables derivan del hecho de haberse evidenciado la necesidad de realizar una gran cantidad de ajustes que afectan , entre otros , a saldos a cobrar , existencias, incorporación de saldos a pagar y otras regularizaciones contables. La AC se apoya , fundamentalmente , en el análisis de la contabilidad que ha llevado la misma , que considera que ha sido verificado por el informe de Auditoría de las Cuentas Anuales de 2018, que aporta como documento 6 y que , a su juicio , constataría estas irregularidades.Afirma que los efectos de estos ajustes habrían motivado que el resultado contable de 2018 , pasara a ser de 3.750.791,16 € positivos a 8.077.690,65 euros negativos.

Antes de entrar a analizar cada una de estas partidas , procede realizar una serie de consideraciones previas:

1. Según se hace constar en la Memoria que se aportó con la solicitud de declaración del concurso, cuando la nueva propiedad tiene acceso tras la compra (formalizada el 12/03/2019) a la información de la compañía es cuando descubre la realidad de la misma, pues si bien , según las Cuentas Anuales de los ejercicios 2015 a 2017 , que fueron auditadas, era una compañía que había alcanzado resultados positivos todos los años , cuando el nuevo órgano de administración elabora el balance de 2018 y primer cuatrimestre de 2019, se constatan irregularidades en la contabilidad que se proceden a regularizar en las Cuentas Anuales del ejercicio 2018 (documento 6)..

2. Las Cuentas Anuales del ejercicio 2018 no estaban formuladas a la fecha de la Compraventa (12 de marzo de 2019) porque a esa fecha todavía se estaba en plazo para su formulación, de conformidad con lo previsto en el artículo 253 de la LSC.

3. Las Cuentas Anuales del ejercicio 2018 han sido formuladas una vez declarado el concurso, bajo la supervisión de la Administración Concursal ( art 115 TRLC) según informa la misma .Las Cuentas Anuales del ejercicio 2018: (i) se formularon con fecha 3 de enero de 2020, esto es, más de un año después del cierre del ejercicio, con la sociedad en concurso y sin actividad; (ii) se formularon bajo el principio de empresa en liquidación; (iii)El Informe de Auditoría de las Cuentas Anuales del ejercicio 2018 se emitió con fecha 28 de enero de 2021, esto es, un año después de la fecha de formulación.

Procede examinar cada una de las partidas a las que hacen referencia el Informe de la AC y el Dictamen del Ministerio Fiscal, que , por las razones que se pasan a exponer , no acreditan esta causa que determinaría la calificación del concurso como culpable:

1. La falta de contabilización como previsión del saldo acreedor con la Hacienda Pública francesa: Refleja en su informe la AC que el 27 de marzo de 2019 la Hacienda Pública francesa comunicó a TODOFURNITURE S.L. el inicio de un procedimiento de inspección tributaria para el periodo 1 de enero de 2015 a 28 de febrero de 2019 relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido. Durante ese periodo la concursada repercutió al tipo español del 21% las ventas realizadas a consumidores franceses, cuando debería haberlo hecho al tipo francés del 20% e ingresar dicho importe en la Hacienda Pública francesa. El IVA no ingresado asciende a 2.951.420€. La AC considera que , aunque no se trata de un fraude (porque el IVA se ha ingresado en España) el saldo acreedor con la Hacienda Pública de Francia se debería haber reflejado en la contabilidad.

Pues bien , la AC , indica que la comunicación de la Hacienda Pública Francesa a la concursada del inicio del procedimiento, habría tenido lugar el 27 de marzo de 2019, si bien esta fecha corresponde a la fecha en la que la Hacienda Pública de Francia intenta comunicar formalmente el inicio del procedimiento inspector (pág 2 del documento 12 que se aporta con el informe de la AC , que indica " par un avis de vérification du 27/03/2019").En la Comunicación que aporta como Documento 12 , consta la fecha de 14 de mayo de 2019, y el procedimiento inspector concluyó el 30 de septiembre de 2019, no constando la fecha exacta en la que se comunicó a la concursada, pero , en cualquier caso , toda las fechas de comunicación del inicio de las actuaciones inspectoras , serían posteriores a la fecha de la compraventa , que tuvo lugar el 12 de marzo de 2019.En consecuencia , no se pueden acoger las alegaciones de la AC , pues el órgano de administración anterior no podía prever en la contabilidad un importe , que debía servir para atender el resultado de unas Actas de inicio de las actuaciones inspectoras que todavía no conocía, pues la notificación del inicio del procedimiento inspector habría sido posterior.En todo caso , del examen de las Cuentas Anuales del ejercicio 2018 resulta que se registra una provisión por el importe de la deuda con la Hacienda Francesa de 2.951,420 euros y otra , pero con signo negativo por el importe que correspondería a la devolución a percibir por la AEAT, de - 2.951.420€, por lo que no se constata repercusión financera ni patrimonial.

2. La incorrecta contabilización de los anticipos de clientes/ventas y la práctica de los falseos de stock: El Ministerio Fiscal incluye en la cláusula general del art 442 TRLC , los pagos que afirma que habrían realizado determinados clientes a la concursada , cifrados en 1.654.637,33 euros , por la adquisición de productos que , finalmente , no fueron suministrados por la concursada a esos clientes. La AC , encuandra los mismos hechos en esta causa de calificación culpable y alega que la concursada llevaba a cabo una práctica para financiar a la empresa consistente en realizar un lanzamiento comercial de productos atractivos para que los clientes realizaran sus pedidos. Dado que la empresa operaba por internet, el alcance de tales lanzamientos era muy rápido y efectivo consiguiendo numerosos pedidos que no terminaban ahí, sino que se procedía a su facturación y a su cobro, pero la mercancía no era servida pues en la inmensa mayoría de los casos no se disponía de ese stock (por eso lo denominaban "falseos"). Acto seguido se informaba a los clientes del retraso esperado en el servicio para evitar anulaciones y su descontento. Al haberse facturado y cobrado, no quedaba ningún rastro en contabilidad, pero la realidad financiera era otra pues nos encontrábamos ante un "anticipo" y por lo tanto ante un acreedor que no aparecía en contabilidad. Iniciado el concurso fue necesario realizar un total de 6.021 abonos por todas y cada una de las facturas realizadas, cobradas y no servidas con el fin de que quedaran reconocidos en contabilidad los más de 1,6 millones de euros de saldos acreedores por este concepto. Se trata de una práctica que se llevó a cabo durante varios años pero con el agravante que la dimensión del problema creció exponencialmente en 2018. Así pues, el importe facturado, cobrado y no servido a clientes al cierre de 2016 ascendía a 194.000 euros y en 2017 a 106.000 euros, mientras que en el ejercicio 2018 ascendía a la cifra de 1.654.637,33 €.. Aporta como prueba: (i) dictamen pericial ( documento 11, especialmente correos electrónicos de las páginas 26 y 196 a 222) (ii) la Memoria de las Cuentas de 2018 auditadas ( doc 6 , páginas 34 y siguientes).

En relación a este extremo , debemos tener en cuenta: (i) En la Cuentas Anuales de 2018, se han contabilizado anticipos de clientes por importe de 1.654.637,33 euros , así consta, además , en la Memoria (pág 34 y 35); (ii) En la lista de acreedores del concurso , se ha recogido el importe de 1.646.692,53 euros , como importe de los clientes a los que no se ha entregado la mercancía (iii) la AC y el Ministerio Fiscal hacen referencia a que se habrían llevado a cabo prácticas de "falseo de stock".

En relación a la contabilización de los anticipos de clientes , por importe de 1.654.692,53 euros , a que hacen referencia las páginas 34 y 35 de la Memoria , el informe de Auditoría aportado por la AC refleja: " A 31 de diciembre de 2018, como parte del saldo de la cuenta de Acreedores a corto plazo que figura en el balance adjunto, se recogen 1.654.637,33 €, que corresponden a saldos anticipo de clientes. No hemos podido verificar la adecuada documentación justificativa soporte de dichos saldos, por lo que no hemos podido obtener evidencia suficiente sobre la razonabilidad de los mismos".En definitiva , el Auditor no ha verificado el saldo , emitiendo una salvedad al respecto, por cuanto no se le ha facilitado documentación soporte de este saldo.Este importe contrasta con el importe de la misma partida para los dos ejercicios anteriores (194.939,20 euros para 2016 y 106.484,96 euros para 2017), constando en autos las Cuentas Anuales de 2016 y 2017 , con los correspondientes informes de Auditoría , que validaron el importe de estas partidas para los referides ejercicios.

El listado de acreedores anexo a los Textos Definitivos (Doc 7 del Informe de la Administración Concursal), sitúa la fecha la obligación y vencimiento de los créditos de los clientes de marzo de 2019 en adelante en su mayoría, siendo mínimo el número de acreedores previos a la Compraventa en comparación con el total de acreedores . Así , el referido documento 7 , ("total anexo I B. Informe provisional (consumidores) ), refleja que la práctica totalidad de los clientes a los que no se ha entregado la mercancía son por operaciones de 2019 y de éstos la mayoría posteriores al 12 de marzo de 2019 ( de los 5.724 clientes de 2019 , un total de 4.856 son de fecha posterior a la venta de marzo de 2019).

En relación al "falseo de stock", asiste la razón a la AC cuando indica que no se ha acreditado la existencia de un práctica únicamente encaminada a poder testar el mercado y verificar cuáles eran los productos de mayor éxito. La AC aporta el informe pericial que se adjunta como documento 11 a su informe de calificación . Sostiene que el referido informe acredita que se orquestaban falseos de stock por varios miembros de la compañía , que analizaban sus resultados, con mails que evidencian cómo se enviaban disculpas a los clientes para no levantar sospechas, lo que acreditaía que se mostraban productos en la tienda on line de los que la empresa no disponía en realidad . Pues bien , si atendemos al examen del referido informe, en el apartado de "resultados obtenidos", se hace constar - página 10 del informe- " En los indicios 42 a 47 se reflejan en diversas comunicaciones cómo se efectúan acciones de falseo en los pedidos de los clientes , especialmente en la campaña de Halloween de año 2018". Se trata de seis correos electrónicos puntuales , de los meses de septiembre y octubre de 2018. Si acudimos al cuadro de la página 203 del informe pericial , que reflejaría un resumen de los falseos realizados con anterioridad a agosto de 2018, se refiere a aproximadamente 250 pedidos y en el caso de España a 109. En definitiva , se aportan escasos correos electrónicos, que se refieren a un momento temporal muy concreto y que se refieren a un escaso número de operaciones realizadas bajo esta práctica comercial, sin que conste otra prueba adicional sobre este extremo.

3. La falta de regularización de saldos contables procedentes de clientes incobrables o proveedores que no correspondían: La AC alega que se trata de una regularización llevada a cabo por el que era órgano de administración de la compañía en el momento de la presentación del concurso, supervisada por la administración concursal, y verificada por los auditores . El efecto neto sobre la contabilidad ha sido de unas pérdidas por 240.239,63 € procedentes de la regularización de 832.140,14 € de clientes incobrables (de los que 143.739,48 correspondían a FURNIDESI, S.L. sociedad vinculada) y 591.900,51 € de proveedores. En este caso , la AC sustenta estas afirmaciones en las Cuentas Anuales del ejercicio 2018, que habrían sido verificadas por los auditores. En este sentido , ya se ha indicado que estas Cuentas fueron formuladas por el nuevo órgano de administración de la Sociedad , tras la declaración del concurso. Debe estarse en este extremo al informe de Auditoría que aporta la AC, que en relación a la regularización de este saldo de clientes incobrables y proveedores , señala ,en el apartado de Fundamento de la opinión con salvedades que : " En el ejercicio 2018, la sociedad ha registrado un deterioro sobre saldos de clientes por valor de 214.864,51 euros. No hemos podido verificar la adecuada documentación justificativa soporte que acredite la existencia de indicios de deterioro de dichos saldos, por lo que no hemos podido verificar el deterioro del crédito estimado en el presente ejercicio, así como el gasto por pérdidas por deterioro de créditos por operaciones comerciales. (...) La sociedad ha procedido a la regularización de saldos de acreedores por valor 245.624,16 € imputándose un ingreso excepcional. No hemos podido obtener evidencia de la procedencia y origen de dichos ni de la correcta imputación a la cuenta de resultados". Por último , no existe tampoco una total coincidencia entre los importes que indica la AC con los que se indican en el informe de Auditoría de las Cuentas de 2018.

4. El tratamiento como inversión de gastos corrientes: Según la AC,la compañía trataba como inversiones en su contabilidad conceptos que deberían ser contabilizados como gastos. Los efectos sobre la contabilidad son la adulteración del resultado al haberse reducido los gastos existentes en el periodo contable, traspasando a ejercicios futuros las posibles pérdidas. El principal ajuste realizado en la contabilidad de la compañía asciende a 792.758,28 € procedentes de facturas de Google.En este caso , la AC se remite a las Cuentas Anuales del ejercicio 2018. En la Memoria económico- jurídica aportada con la solicitud de concurso , el nuevo órgano de administración hace constar- pág 15- :" Otro de los elementos contabilizados de dudoso criterio sobre el que se ha realizado ajuste contable en el ejercicio 2018 por importe de 893.870,49 € es la periodificación de gastos de marketing a corto plazo contabilizados en la partida 480 de activo corriente "Gastos anticipados", lo cual aparentemente resulta incongruente ya que son gastos inmediatos y no aplazables. En este sentido, el gasto también se ha ajustado en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio en el que se tendría que haber imputado el gasto, es decir el ejercicio 2018 dando lugar a un menor beneficio. Asimismo, se ha realizado un ajuste en la cuenta de 2018 referente a un gasto por importe de 850,486.20 € correspondiente con facturas de Google que la sociedad nuevamente, en un intento de mejorar la imagen de su cuenta de resultados, había imputado a un ejercicio que no corresponde. En el mismo sentido, se han incluido importes de gasto en el ejercicio 2018 por un total de 725,000.00 € que no habían sido incluidos y que se refieren a costes de confección de la página web." . Lo anterior no se considera suficiente para entender acreditada la causa de calificación culpable , que exige no solo la existencia de una irregularidad contable , sino que la misma sea relevante y afecte a la comprensión de la situación económica y financera de la compañía. Como consta en las Cuentas Anuales anteriores , la Sociedad ya periodificaba determinados gastos , sin que los informes de Auditoría reflejaran ninguna salvedad al respecto y lo único que parece desprenderse del examen de las Cuentas Anuales (al no haberse celebrado vista en la que se hubieran podido pedir más aclaraciones al respecto) es que en la formulación de las Cuentas del ejercicio 2018 por la nueva administración , se habría aplicado un nuevo criterio de imputación temporal , imputando como gasto íntegro del ejercicio 2018 , la publicidad contratada en 2018.

5. Los saldos de existencias no recogían provisiones por depreciación del valor: En su informe de calificación la AC expone que los auditores recogen en su informe de las cuentas anuales del ejercicio 2018 los riesgos existentes dimanantes del deterioro de existencias. La AC estima que de los 2.348.303,20 € que figuraban como existencias, deberían haberse provisionado un total de 1.123.184,60 €, dejando las mismas valoradas en 1.225.118,60 €. Los conceptos por los que debería haberse realizado la provisión son: diferencias por productos inexistentes (197.021,87 €), productos totalmente descatalogados e invendibles (406.235,21 €), deterioro por mala custodia (28.952,96 €), productos sin rotación (100.780,87 €) y productos abandonados en el almacén de Macrisil (382.272,46 €). En definitiva , la AC y en el mismo sentido el Ministerio Fiscal , consideran que los saldos de existencias , no habrían recogido provisiones por depreciación del valor. Tampoco en este caso puede entenderse que quede acreditada una irregularidad contable relevante que afecta a la comprensión de la situación patrimonial y financera de la compañía , por cuanto , de un lado , como se indica en la propia Memoria (apartado 2.3 ) y en el informe de Auditoría (página 4) las Cuentas se han formulado bajo el principio de empresa en liquidación, lo que implica la aplicación de criterios contables distintos a los que se aplican si se formulan bajo el principio de empresa en funcionamiento y puede tener influencia en el deterioro de activos. En todo caso , el informe de Auditoría vuelve a reflejar una salvedad al respecto , cuando indica respecto de la valoración de las existencias que no dispone de un listado conciliado con la composición del saldo de las existencias , no habiendo podido verificar la existencia física ni la valoración del citado material. Indican los Auditores que " no han podido alcanzar evidencia suficiente sobre la exactitud de las cantidades de mercaderías de la entidad al cierre del ejercicio y, en consecuencia, sobre la razonabilidad de los importes registrados en el epígrafe de existencias del balance adjunto y en el epígrafe de consumos de mercaderías de la cuenta de pérdidas y ganancias".

SEXTO .- La cláusula general del art 442 TRLC .

El Ministerio Fiscal considera que concurre la causa de calificación culpable prevista en el art 442 TRLC (cláusula general) , por dolo o culpa grave en el generación o agravación del estado de insolvencia de las concursada, por las declaraciones tributarias presentadas , que dieron lugar a regularizaciones por la AEAT , con pago de intereses de demora y la operativa llevada a cabo por la que se captaba dinero de los clientes por productos inexistentes o de los que no se disponía y que nunca les fueron entregados. Así el Ministerio Fiscal ( no la AC ), considera que se ha generado o agravado la insolvencia : (i) por los intereses de demora derivados de determinados procedimientos de inspección tributaria (cifrados en 63.892,62 €); y (ii) por el pago realizado por clientes para la adquisición de productos que la Concursada no suministró (cifrado en 1.654.637,33 €).

El para aplicar la causa general de culpabilidad se requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- " Un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho o directores generales.

2.- Que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

3.- Un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

4.- La relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Pues bien , como se indicó , el Ministerio Público fundamenta la concurrencia del presente motivo de culpabilidad en dos hechos: a) Declaraciones tributarias presentadas por la Concursada que dieron lugar a regularizaciones por la AEAT, en el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2013 a 2016 e IVA de los ejercicios 2014 a 2016, al concluir que se habían contabilizado gastos no relacionados con la actividad, sino que se trataban de gastos personales de su entonces administrador, D. Ezequias. b) Venta de productos a través de internet por parte de la Concursada, de los que no se disponía ,con el objeto de obtener financiación y que , según indica "De esta manera obtuvieron 1.654.637,33 € de clientes que no pudieron llegar a percibir el producto adquirido"

Pues bien , tampoco puede entenderse acreditada esta causa de calificación culpable. En relación a las declaraciones tributarias y los intereses de demora, las actas de disconformidad de las que traen causa los intereses de demora que se reclaman a Ezequias - documentos 8, 9 y 10 del Informe de la Administración Concursal-, cifrados en 63.892,62 €, son de fecha 9 de marzo de 2020, esto es, de fecha posterior al auto de declaración de concurso (17 de junio de 2019) . Por tanto , ningún nexo causal puede existir entre los intereses de demora derivados a la Concursada con fecha 9 de marzo de 2020 y la situación de insolvencia de la misma, declarada judicialmente con fecha 17 de junio de 2019 . Por todo ello , no cabe conlcuir que los 63.892,62 €, adeudados por la Concursada desde el 9 de marzo de 2020 (fecha posterior a la declaración del concurso), hubieran generado o agravado la situación de la insolvencia de la Concursada que fue declarada con nueve meses de antelación.

En relación a la venta de productos a los consumidores de los que la Sociedad no disponía , procede hacer remisión a lo ya expuesto en relación a la causa de calificación interesada por la AC , pues se trata de los mismos hechos , que la AC encuadra como irregularidad contable relevante y el Ministerio Fiscal en la cláusula general.

Por todo cuanto antecede , el presente concurso se debe calificar como fortuito, al no haber quedado acreditadas las causas alegadas por la AC y el Ministerio Fiscal para fundar su petición de calificación culpable , sin que sea preciso entrar en el examen del resto de los extremos controvertidos entre las partes , relativos a la determinación de las personas que debe resultar afectadas por la calificación y las consecuencias de la calificación del concurso como culpable.

SÉPTIMO .- Costas.

Dada la especial naturaleza del procedimiento, no se imponen las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,