Sentencia Civil 31/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 10, Rec. 1408/2018 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- La falta de legitimación activa ad processum y la falta de litisconsorcio pasivo necesario alegadas por DAIMLER ya fueron resueltas en la audiencia previa.

SEGUNDO.- DE LA EXISTENCIA DE DAÑO

La demandada DAIMLER mantiene que la conducta colusoria sancionada lo ha sido por su objeto y no por su efecto, respecto del cual niega que el cartel haya producido efectos en el mercado en cuanto al precio.

En primer lugar, debo señalar que el nuevo régimen jurídico nacional que introduce en esta materia el RD 9/2017 como norma de trasposición de la Directiva de 2017 no pueda ser aquí de aplicación en el plano sustantivo, según la D. Transitoria Primera del RD. Así puede inferirse, aplicándolo a las circunstancias del presente caso, de la STJUE (As. Cogeco Communications Inc. Vs Sport TV Portugal, SA) de fecha 28 de marzo de 2019.

Sin embargo, no significa que pueda descartar las soluciones que recoge la Directiva comunitaria y la norma de transposición como elementos interpretativos de la norma aplicable, teniendo en cuenta además que el art. 101 del TFUE produce efectos directos en la relaciones entre particulares con el alcance que ha reiterado el TJUE antes de la vigencia de la Directiva. Así, la STJUE de 5 de junio de 2014 (KONE AG), con cita de sentencias anteriores, fundamentalmente Courage y Manfredi, pone de manifiesto que:

"(20) Procede recordar que los artículos 101 TFUE, apartado 1 , y 102 TFUE producen efectos directos en las relaciones entre particulares y crean derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar.

(21) La plena eficacia del artículo 101 TFUE y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia.

(22) Así, cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y el acuerdo o la práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE .

(24). Ante la inexistencia de una normativa de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE , incluyendo lo relativo a la aplicación del concepto de "relación de causalidad", siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

(25) Así, las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no deben ser menos favorables que las relativas a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).

(26) A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, estas normas no deben menoscabar la aplicación efectiva de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE ".

Desde esta perspectiva, resulta de las simples reglas de la lógica que ninguna empresa se involucra en un cartel, con el riesgo de sanción que éste entraña, si no es para obtener un beneficio que considera superior al riesgo de sanción.

En el caso de enjuiciamiento, la decisión sancionadora señala:

" (47) El intercambio de información actualizada sobre precios brutos, así como de las listas de precios brutos, combinado con la información recabada a través de las técnicas de inteligencia de mercado, permitieron a los Destinatarios de la Decisión calcular mejor los precios netos actuales aproximados de sus competidores v dependiendo de la calidad de los sistemas de inteligencia de mercado de los que disponía cada uno de ellos .

(51) Desde 1997 hasta finales de 2004, los Destinatarios de la Decisión participaron en reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las Sedes Centrales (vid., por ejemplo, las recogidas en el apartado (52) infra). En dichas reuniones, que tuvieron lugar varias veces al año, los participantes discutieron, y en algunos casos acordaron, sus respectivos incrementos de precios brutos.

(57) El intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos, así como sobre la nueva tecnología de emisiones continuó en los años siguientes y a partir de 2007 incluyó también periódicamente los plazos de entrega de los fabricantes. A partir de 2008, los intercambios se formalizaron mediante el uso de una plantilla armonizada para el intercambio de información relativa a los incrementos de precios brutos previstos

(58) Los intercambios permitieron, como mínimo, a los Destinatarios de la Decisión tomar en consideración la información intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de precios brutos para el año natural siguiente. Adicionalmente, la información podría haber influido en la estrategia de posicionamiento en el mercado en materia de precios, de algunos de los nuevos productos de los Destinatarios de la Decisión.

(...)

(85) En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio."

En definitiva, la conducta sancionada por la Decisión consistió en la adopción de acuerdos colusorios sobre fijación e incremento de precios de lista o precios brutos de los camiones afectados, y sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones. Esta conclusión ha sido confirmada por la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 2 de febrero de 2022, dictada en el caso Scania (asunto T-799/17 ).

Así pues, partiendo de la anterior constatación, si la demandada niega que el cartel haya producido un efecto sobre los precios, le correspondía a la demandada señalar y probar cuál era el entonces el beneficio buscado por los miembros del Cartel.

La prueba pericial aportada por la demandada argumenta la ausencia de efecto sobre el precio de compra, bajo la premisa que la Decisión únicamente señala que se pactaron precios de lista o precios brutos y que si a este acuerdo no se acompañaba un pacto sobre los descuentos, no se puede afirmar que produjera efectos sobre el precio final de compra.

Sin embargo, esta conclusión de la pericial demandada no puede ser tan rotunda cuando la Decisión señala en su apartado 53:

" En cuanto al próximo cambio a las listas de precios en euros, las pruebas acreditan que todos los Destinatarios de la Decisión mantuvieron conversaciones sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos."

En el mismo sentido la Guía Práctica de la Comisión para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 del TFUE, publicada en el año 2013, (en adelante "la Guía Práctica"), indica de forma similar en su apartado 140, la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes, pues de lo contrario ninguna empresa asumiría los riesgos derivados de tal actuación.

La evolución y singularidad de los descuentos que se aplican a los precios de lista tampoco me parece que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél, pues cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante. Es esta una cuestión que podrá afectar a la concreta cuantificación del daño, pero no destruye la presunción de que el precio final tuvo que verse incrementado por las conductas anticompetitivas, y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores. Si el intercambio de información sobre precios brutos y la decisión para su subida concertada fueran inocuos para el mercado, no se hubiera sancionado por infracción de las normas de competencia en virtud de la asunción por los propios fabricantes en un procedimiento transaccional, y si los cartelistas coludían en la fijación y aumento de dichos precios, es lógico pensar que lo hacían porque ello tenía algún efecto sobre los precios de las transacciones con los compradores de los camiones.

TERCERO-. CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO

Partiendo entonces de que el cartel declarado en la resolución del órgano administrativo ha generado un daño a la parte demandante en concepto de sobrecoste, resulta necesario cuantificar este daño lo que pasa por analizar las propuestas de cuantificación realizadas por las partes.

Con carácter previo a la valoración de la prueba del daño en este caso, es necesario poner de manifiesto el enfoque adoptado por la Sec. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y el enfoque adoptado por la Sec. 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, que, aunque pudieran parecer a primera vista contradictorios en esta materia, desde mi punto de vista son perfectamente complementarios.

La Sec. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, ha resumido muy didácticamente su criterio en la reciente sentencia nº 1221/2022 de 18 de julio al señalar que:

" 38. Como recordábamos en las Sentencias del cártel de los sobres, Sentencia de 13 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:184), por todas, debemos partir de la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño en los asuntos como el que nos ocupa. La propia CE lo pone en evidencia cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en

las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE afirma:

"La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas".

39. Por tanto, para determinar el daño es preciso ser conscientes de que el tribunal ha de partir, más que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que determina, ya de forma apriorística, una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad. Se explica así que la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, disponga en su art. 15.1:

"Los Estados miembros velarán porque ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles".

40. En lógica consecuencia, el art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio ) dispone:

"Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños".

41. Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación.

42. En cualquier caso, esto es, tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho.

Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido.

43. Ya dijimos que "Las periciales de las partes, a través de las cuales pretenden cuantificar el daño, no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas "máximas de la experiencia humana adquirida" a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio. A ello se refiere a la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que las periciales se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348 ). La función del juez no consiste, por tanto, en elegir qué pericial le ha parecido más convincente, en los casos en los que existan diversas y con conclusiones enfrentadas, sino en argumentar cómo las mismas han ayudado a conformar su propio criterio sobre la máxima de la experiencia que la pericial ha pretendido aportar al proceso.

En nuestra opinión, la valoración debe ser conjunta y tomando como referencia, más que el medio probatorio en sí mismo, el discurso argumental que el juez esté asumiendo como propio, esto es, el propio juicio de inferencia que al tribunal le parezca más lógico".

También la Sec. 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha fijado su posición en su sentencia nº 43/2022 de 28 de enero, al señalar:

" No obstante, como ya hemos venido señalando, no basta con que reconozcamos al cártel de los camiones la potencialidad para ocasionar daño a los adquirentes de los vehículos. Para que cada uno de éstos tenga derecho a ser indemnizado en sede civil deberá justificar cuál fue la magnitud concreta del menoscabo padecido en cada caso por el reclamante. Eso implica una carga procesal que debe ser satisfecha por éste ( artículo 214.2 de la LEC ) con arreglo a un estándar de prueba que permita apreciarlo con un mínimo de objetividad. Porque lo que no consideramos admisible, con cierto rigor jurídico, es atribuir compensaciones económicas merced a criterios puramente arbitrarios. A este mismo problema ya nos enfrentamos en el precedente que este tribunal tuvo ocasión de resolver en relación, precisamente, con el cártel de los camiones ( sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid nº 487/2021, de 10 de diciembre ). Vamos a seguir ahora la misma línea de pensamiento, lo que supone mera coherencia con el criterio que se ha consensuado en el seno de este tribunal de apelación a raíz del mencionado caso y de otros anteriores relacionados con el Derecho de la competencia (tales como los resueltos en la sentencia 64/2020, de 3 de febrero , sobre el cártel de los sobres).

Las dificultades que se afrontan a la hora de la evaluación de los daños ya fue señalada en el Libro Verde 2005 (CSWP 2005, 37). Por eso la Comisión europea se propuso ofrecer unos criterios de estimación para el cálculo de los daños que facilitaran el ejercicio de las acciones de responsabilidad y sirvieran de orientación a los tribunales (CSWP 2008, 199). El resultado fue la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE . Su objetivo es proporcionar asistencia no vinculante para cuantificar los daños en casos antimonopolio, tanto en beneficio de los tribunales nacionales como de las partes (CSWP 2008, 199)."

Corresponde al tribunal nacional valorar si el demandante ha acreditado el cumplimiento de los presupuestos que dan lugar a la indemnización. No obstante, no debe perderse de vista el principio de efectividad, con arreglo al cual no debe incurrirse en posturas que conviertan en prácticamente imposible o excesivamente difícil el derecho a una plena compensación derivada de los daños causados por la infracción de las normas de competencia. De ahí que, una vez apreciada la conducta infractora, no debería denegarse la concesión de indemnización simplemente porque los esfuerzos realizados por el demandante no consiguieran como resultado probar con suficiente precisión la cuantía del daño sufrido ( sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2006 , "Manfredi", apartado 98, y CSWP 2008, 197).

Ahora bien, ello no supone que pueda resultar admisible que los reclamantes incurran en desidia con respecto al esfuerzo probatorio que de un modo adecuado debe desplegarse en esta materia para justificar la reclamación indemnizatoria. Para evitarlo deben valerse de medios de prueba adecuados a ese fin, tales como la prueba pericial ( artículo 335 de la LEC ), que puede tener especial valor para la comprensión de escenarios económicos hipotéticos que puedan ser comparados (contraste entre lo que ocurrió y lo que debería haber ocurrido en ausencia de infracción) u otras alternativas. Como también debe tenerse presente que el principio de adquisición procesal permite al juzgador tomar en cuenta la información relevante proporcionada por las otras partes que puedan ofrecer soluciones alternativas razonables.

Pero lo que no resulta admisible es que puedan prosperar reclamaciones que, porque no aporten prueba alguna o las presenten carentes de método riguroso y científico, presenten tales carencias que impliquen un intento de alterar los presupuestos del régimen de responsabilidad derivado de los daños por infracciones del Derecho de la Competencia. Porque al amparo de éste puede defenderse un cierto grado de inversión de la carga de la prueba, mas no una completa exoneración de esfuerzo probatorio que incumbe al demandante. Exigir un estándar de prueba mínimo es completamente necesario a fin de evitar que pueda incurrirse en abusos en la reclamación o en errores en la fijación de la indemnización. Porque la cuantificación de la reclamación indemnizatoria debe sustentarse en una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables ( sentencia de la Sala 1ª del TS nº 651/2013, de 7 de noviembre )."

Pues bien, de una atenta lectura de ambas resoluciones se puede llegar a un común denominador en cuanto a que el uso del criterio estimativo judicial es subsidiario del deber del demandante de intentar acreditar el daño por alguno de los métodos válidamente admitidos en la ciencia económica.

Para ello, la parte demandante puede intentar valerse de alguno de los diferentes métodos admitidos en la Guía Práctica y su resultado será más o menos acertado en función de la cantidad y calidad de datos que haya tratado, cuestión que está en íntima relación con la facilidad probatoria de las partes y el acceso a las fuentes de prueba.

Es entonces, y sólo entonces, cuando el juzgador, a la vista de las dificultades de la parte demandante para poder desarrollar la prueba del daño sobre alguno de los métodos aceptables, puede entrar a aplicar la estimación judicial.

Una interpretación más extensiva de la estimación judicial del daño corre el riesgo de derivar en arbitrariedad, cuando no indefensión. Recordemos que el legislador (europeo y nacional) ha proscrito los daños punitivos en esta materia, por lo que existe un riesgo cierto de incurrir en una indemnización meramente sancionatoria si se altera el orden lógico de métodos de valoración del daño. Priorizar la estimación judicial del daño sin un previo y mínimo esfuerzo probatorio del mismo es, a mi juicio, tanto como imponer una sanción civil desvinculada del daño.

No podemos olvidar que en la reciente sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21 - ECLI: EU:C:2023:99), en relación a la estimación judicial del daño, el Tribunal señala que:

" 52 Dicho esto, en primer término, es preciso indicar que las acciones por daños comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/104 , al igual que las acciones de responsabilidad civil en general, pretenden reparar un daño lo más exactamente posible, una vez demostradas la existencia y la imputabilidad de este, sin que pueda excluirse que subsistan incertidumbres en el momento en que el juez nacional se pronuncie para determinar el importe de la indemnización. Por esta razón, la mera existencia de esas incertidumbres, que son inherentes a los litigios sobre responsabilidad y que resultan, en realidad, del enfrentamiento de argumentos y peritajes en el marco del debate contradictorio, no corresponde al grado de complejidad de la evaluación del perjuicio que se requiere para la aplicación de la estimación judicial prevista en el artículo 17, apartado 1, de dicha Directiva.

53 En segundo término, el propio tenor de esta disposición limita el ámbito de aplicación de la estimación judicial del perjuicio a las situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo, por ejemplo, porque existan dificultades particularmente importantes para interpretar los documentos aportados en cuanto a la proporción de la repercusión del sobrecoste resultante del cártel en los precios de los productos que la demandante haya adquirido de alguno de los participantes en el cártel.

54 Por consiguiente, el concepto de asimetría de información, si bien indujo a la adopción del artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , como se desprende del apartado 43 de la presente sentencia, no juega ningún papel en la aplicación de esta disposición, contrariamente a lo que parece dar a entender la redacción de las cuestiones prejudiciales segunda y tercera. A este respecto, como ha señalado la Abogada General en el punto 86 de sus conclusiones, aun cuando las partes se encuentren en pie de igualdad en lo que se refiere a la información disponible, pueden surgir dificultades a la hora de cuantificar concretamente el perjuicio.

55 En relación con lo anterior, en primer lugar, es preciso subrayar que el objetivo mencionado en el apartado 41 de la presente sentencia requería el empleo de instrumentos que permitieran corregir la asimetría de información entre las partes del litigio, ya que, por definición, el autor de la infracción sabe lo que ha hecho y lo que, en su caso, se le ha imputado y conoce las pruebas que, en tal caso, han podido servir a la Comisión o a la autoridad nacional de la competencia de que se trate para demostrar su participación en un comportamiento contrario a la competencia que ha infringido los artículos 101 TFUE y 102 TFUE , mientras que el perjudicado por ese comportamiento no dispone de tales pruebas ( sentencia de 10 de noviembre de 2022, PACCAR y otros, C-163/21 , EU:C:2022:863 , apartado 59).

56 En segundo lugar, para corregir la asimetría de información, el legislador de la Unión adoptó un conjunto de medidas, enumeradas en el apartado 44 de la presente sentencia, cuya interacción no puede dejar de destacarse, ya que la necesidad de realizar la estimación judicial del perjuicio podrá depender, en particular, del resultado que obtenga la parte demandante tras solicitar la exhibición de pruebas con arreglo al artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/104 .

57 En tercer lugar, habida cuenta del papel esencial de esta disposición en la Directiva, el juez nacional deberá comprobar, antes de proceder a estimar el perjuicio, si la parte demandante ha hecho uso de ella. En efecto, en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción."

Es, ahora, bajo el marco de valoración del daño que he expuesto que deben ser valoradas las pruebas periciales aportadas.

En este caso debe valorarse, en primer lugar, la prueba pericial de la parte demandante, elaborada por Hilario y Ildefonso (Grupo de Investigación Economía Pública y Globalización de la Universidad de Granada).

Esta prueba pericial calcula el sobrecoste que se haya podido generar con el acuerdo colusorio a partir de la variación de la partida de dotación por amortización de las empresas de transporte (utiliza la base de datos SABI que contiene las cuentas anuales de 2 millones de empresas). Dichos peritos parten de la hipótesis que la variación de la amortización tendrá como explicación la existencia de un aumento de precios de los camiones puesto que es el principal activo de dichas empresas, por lo que, comparando con la variación del índice IPRI tomado como coste de fabricación de los vehículos, puede obtenerse la diferencia que sería atribuible al cartel. Hay que señalar que los propios peritos acaban descartando el uso de la evolución del IPRI como variable costes porque afirman que el resultado sería que el coste de fabricación de los vehículos en el periodo cartel habrían bajado de precio y esa hipótesis la descartan porque consideran que la introducción de nuevas tecnologías compensaría ese descensos del coste de materiales, por lo que acaban tomando como hipótesis que los costes no han variado. Finalmente, dividen el mercado en cuatro segmentos según el volumen de las empresas transportistas dado que entienden que las de más volumen pueden estar amortizando otros activos diferentes a los camiones.

El resultado final que arroja este cálculo es de un aumento de precios del 37,3% atribuible al cartel.

DAF, presenta una pericial COMPASS LEXCOM que concluye que no hay sobrecoste. En realidad, si analizamos el dictamen sus resultados no son tan rotundos en este sentido. En primer lugar señalan que no existe una correlación entre precios de lista y precio final y esa falta de correlación hace perder todo sentido al acuerdo adoptado para alterar los precios finales. Para corroborar esta tesis, hace una regresion con un modelo diacrónico a partir de dos bases de datos que utiliza, el conjunto de transacciones para los principales mercados de DAF en Europa Continental (Alemania, Bélgica, España, Francia y Holanda), utilizando datos desde enero de 2004 hasta septiembre de 2017; y una segunda base de datos consistente en el cien por cien de las transacciones individuales celebradas entre DAF y sus clientes directos en España para el periodo 2004-2017 y que para el periodo 1997 a 2004 se excluyen las transacciones de los siguientes territorios: Cataluña, Valencia, Murcia, Almería y las Islas Baleares (según señalan por problemas con el almacenamiento de dichos datos). Como análisis de robustez se ha replicado el modelo, esta vez con una análisis sincrónico porque se toman los datos de 1996 de las transacciones realizadas en España menos los territorios antes apuntados.

De la aplicación del modelo econométrico resulta una variación de precios que oscila del -0,6 al 1,7 %.. Según dicha pericial, el análisis econométrico de los precios de transacción aplicados por DAF indica que los precios durante el periodo de la infracción fueron marginalmente inferiores, iguales o ligeramente superiores que durante el periodo posterior a la infracción y afirma que el análisis revela que la diferencia de precios estimada es estadísticamente significativa (es decir, estadísticamente distinta de cero) solo bajo determinados supuestos subyacentes a la modelización.

Por todo ello, concluye que, dada la reducida magnitud de la diferencia no explicada en los precios, y dados los resultados sobre la ausencia de relación entre los cambios en los precios de lista y los precios de transacción, la evidencia empírica no es coherente con la hipótesis de que la infracción sancionada por la Comisión (referida esencialmente a los precios de lista) haya tenido efectos materiales sobre los precios de transacción aplicados por DAF a sus clientes directos.

La pericial de DAIMLER, elaborada por E.CA también realiza su valoración de sobrecoste partiendo de la premisa que el precio de los camiones depende de las variaciones que experimenten los costes de producción del camión, de las características del vehículo, de los distintos elementos que integren el paquete en el que se vende el camión y de las fluctuaciones en la demanda de camiones. Siendo estos condicionantes los que pueden alterar el precio, hace un estudio diacrónico de la variación precios en el periodo cartel y post cartel, para a continuación eliminadas las anteriores variables observar si queda algún sobrebrecio que se pueda imputar al acuerdo colusorio. Los peritos utilizan los precios de venta de Daimler a concesionarios de 54.672 camiones desde 1999, por no disponer de los dos años anteriores y depurar la base de los camiones que no tenían todos los datos. La conclusión de dicho modelo es que los precios postcartel no han variado respecto del periodo de cartel, incluso se puede señalar que el resultado arroja que durante la infracción los precios fueron un 0,027% inferiores que en el periodo postcartel.

Siendo estas las tesis de los diferentes peritos, lo primero que debo señalar es que el metodo de cálculo de sobrecoste utilizado por el perito de la demandante, tiene, a mi juicio, importantes lagunas e imprecisiones. Como señalaron los peritos de la demandada, el criterio de los costes de amortización es una variable proxy admisible para la variación de precios porque las amortizaciónes se prolongan varios años con lo que se superponen amortizaciones en periodo pre cartel y cartel, a la vez se debe tener en cuenta la variación de la demanda para poder saber qué porcentaje de amortización corresponde a cada periodo de tiempo y, finalmente, la cuantía de las amortizaciones incluye también otros bienes que nada tienen que ver con los camiones.

Por otro lado, no se entiende que se tome esa variable de aproximación a la variación de precios, pudiendo acudir al acceso a fuentes de prueba para solicitar los datos de precios de venta de las demandadas.

En definitiva, aunque se intenta utilizar un modelo que intentaría seguir los criterios de la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , lo cierto es que finalmente se toman unos parámetros que no son asumibles para hacer la regresión.

En cuanto a la pericial de DAIMLER Y DAF no me voy a extender mucho porque la Sec. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, ya se ha pronunciado respecto de las periciales que no aportan una valoración alternativa del sobrecoste, con asunción de la existencia del mismo, en su Sentencia 1487/2022 de 21 de octubre (ECLI:ES:APB:2022:11111) señalando que:

" 33. En cuanto al informe pericial de la parte demandada, elaborado por la entidad ECA Ecomomics, está más al servicio de criticar el informe de la adversa, lo que es legítimo, aunque no útil como instrumento de valoración del daño, que de ofrecer los parámetros que ofrezcan una razonable valoración de los daños y perjuicios, en la medida en que resultan inaceptables sus conclusiones, esto es, la inexistencia de daño (pág. 31 y ss). Se aporta, igualmente, una ampliación del informe pericial destinada a la crítica de la adenda presentada por la actora (doc. 35 de la contestación). La recurrente mantiene tanto en el informe adjunto a la contestación, en la aclaración y en el recurso, la tesis de que la conducta infractora y sancionada no generó sobreprecio en el destinatario final."

Es decir, partiendo de la presunción no destruida que el cartel ha producido un sobrecoste, es necesario que la pericial de las demandadas concluyese una tesis de sobreprecio. La conclusión que el mismo no existe es incompatible con la premisa previa y por ello es descartable su certeza.

Por ello, en estas circunstancias en las que los datos arrojados por la pericial demandante no son fiables por la variable asumida como aproximación al precio de venta y las periciales demandadas no ofrece un valoración alternativa de daño que se corresponda con la premisa previa de que se ha producido un daño, es el escenario en el que procede acudir al criterio estimativo judicial.

Respecto de la estimación judicial debo hacer referencia a la sentencia de la Sec. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 1221/2022 de 18 de julio (ECLI:ES:APB:2022:7669) que señala al respecto:

" 85. A partir de los datos objetivos de los que disponía este Tribunal (duración del cártel, decisión de la Comisión, bibliografía y criterios seguidos por otros tribunales nacionales e internacionales), con exclusión de periciales a las que no otorgamos ningún valor, llegamos a la conclusión que el sobreprecio mínimo sería del 5% del precio de venta del camión. La prueba practicada en este procedimiento evidencia, a nuestro entender, un sobreprecio superior que puede oscilar en un porcentaje entorno al 10% (hemos hablado de una horquilla de entre el 8,97% y el 10,84%) para todo el periodo del cartel, con excepción de los tres primeros años, en lo que el incremento del precio fue más comedido.

86. Por todo ello, debemos concluir que el sobreprecio alcanzó el 10% del precio de compra del camión. El recurso a la estimación judicial determina, a nuestro entender, que ese porcentaje lo apliquemos de forma constante para todas las adquisiciones durante todo el periodo de infracción, con exclusión de los tres primeros años, y que pueda ser utilizado como referente en otros casos posteriores."

Llegado a este punto, debo llamar la atención, respecto de dos aspectos, el primero de ellos es que en este caso el camión fue adquirido en 1999, es decir dentro de los tres primeros años, cuando el efecto del cartel era menor. En estas circunstancias, de acuerdo con el criterio de la Sec. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, procede en este caso hacer una moderación a la baja de la estimación judicial y fijarla en el 5% para ese periodo.

En consecuencia, el sobrecoste quedaría cuantificado en el 5% de los siguientes camiones:

Y el 10 % de los restantes camiones.

Lo que resulta un sobrecoste de:

248.404,31 € x 5%= 12.420,21 €

1.865.483,73 € x 10% = 186.548,37 €

Es decir, un total de 198.968,58 €

CUARTO.- DE LA REPERCUSIÓN DEL SOBRECOSTE

Respecto de la repercusión del sobrecoste, simplemente señalar que la demandada ha introducido en sus contestaciones la repercusión del sobrecoste como una mera hipótesis. Sin embargo, la demandada no ha practicado prueba alguna tendente a acreditar dicha repercusión y cuantía. De conformidad con el art. 217.3 de la LEC, una vez probado el daño por la demandante, corresponde a la demandada la carga de la prueba de la hipótesis o afirmación que plantea de repercursión.

En este sentido la STS 615/2013 de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5819) señala:

" Se afirma en los trabajos realizados al respecto en la Unión Europea que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del "passing-on" debe recaer sobre la empresa infractora, y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño. A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega".

En este caso, debería haberse probado por la demandada que la demandante repercutió ese sobrecoste en el precio de sus servicios tras la adquisición del vehículo. Sin embargo, las periciales demandadas no realizan dicho análisis.

También se introduce el caso de la reventa del camión como una forma de resarcirse del sobreprecio (página 188 del dictamen pericial de DAIMLER). Nuevamente, estamos ante una mera hipótesis no contrastada. Esta hipótesis partiría de la premisa que en el mercado de segunda mano ha existido un sobreprecio durante el periodo cartelizado y que en la conformación de precios de ese mercado secundario ha influido el precio del mercado primario. Sin embargo, nuevamente, esa afirmación no pasa de ser una hipótesis no contrastada ya que no existe un estudio del mercado de segunda mano que avale dicha hipótesis.

QUINTO.- INTERESES

La indemnización que se ha considerado procedente en función del daño ocasionado puede ser calificada como deuda de valor.

Respecto al devengo de intereses y el momento a partir del cual se generan, procede la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2012 (ROJ: STS 5462/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5462 ) cuando afirma "el pago de los intereses legales no ha sido impuesto a la recurrente por el Tribunal de apelación por el hecho de haber incurrido en mora, sino por haber sido calificada su deuda indemnizatoria como de valor, en el sentido de directamente relacionada con el poder adquisitivo de la moneda. Los intereses constituyen uno de los medios de corregir los rigores nominalistas y de acercarse a la íntegra reparación del daño con la satisfacción determinada por la idea de una real equivalencia. Dicho criterio no es ajeno a la jurisprudencia - sentencias 601/1992, de 15 de junio, 1068/1998, de 21 de noviembre, 655/2007, de 14 de junio, entre otras, que se ha servido de él para atender a las fluctuaciones del valor adquisitivo del dinero, incluso las producidas durante la tramitación del proceso. / Ello sentado, es regla que la cuantía de la indemnización no puede revisarse en casación y, aunque quepa hacerlo respecto a las bases en que se asiente su determinación - sentencia 1104/2006, de 20 de diciembre y las que en ella se citan -, éstas, en el caso, no pueden considerarse incorrectas."

En materia de intereses, procede la cita de la SAP de Barcelona, sección 15ª, del 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567):

"60. Como señala la Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , cualquier persona perjudicada por una infracción tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, reparación que significa devolver "a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción". El apartado 20 de la Guía Práctica establece lo siguiente:

"La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados."

61. (...), genere unos intereses legales desde la fecha de compra del camión así como la condena al pago de intereses legales de la cantidad resultante desde la interpelación judicial."

En aplicación de esta línea interpretativa, y habiéndose declarado el acaecimiento del perjuicio en los términos vistos, los intereses se computarán desde la fecha de adquisición de cada uno de los vehículos.

En consecuencia, condeno a la parte demandada a pagar a la demandante la cantidad reclamada en concepto de intereses , tanto los devengados desde la fecha de compra de cada camión hasta la fecha de elaboración del informe pericial , como los legales , desde la fecha del referido informe hasta la fecha de la Sentencia .

SEXTO.- COSTAS

Por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimada en parte la demanda, no ha lugar a proceder a la expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.