Sentencia Civil 80/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 3, Rec. 70/2023 de 14 de julio del 2023

PRIMERO.- Marco jurídico .

Mediante la calificación en sede concursal se persigue determinar la causa de la insolvencia y si la misma es imputable al deudor , por haberla generado o agravado con su comportamiento culposo o doloso , de acuerdo con lo que establecen los art 442, 443 y 444 TRLC.

El art 442 TRLC (art. 164 L) dispone: " 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, directores generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso".

El art 443 TRLC establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, "en todo caso", que el concurso se declare como culpable. Se trata de presunciones que, de acreditarse su concurrencia, determinará iuris et de iure la calificación del concurso como culpable, al presumirse tanto el dolo o culpa grave, como la agravación del estado de insolvencia. En cambio, el art 444 TRLC ( art. 165.1 LC) contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Por tanto, fuera de los supuestos contemplados en los art 443 y 444 TRLC, al administrador que califique el concurso como culpable le corresponde la carga de la prueba, debiendo probar tanto el dolo o la culpa grave como la generación o agravación de la insolvencia.

Fuera de tales casos, el concurso deberá ser calificado como fortuito, de conformidad con el art 441 TRLC ( art. 163 LC).

En consecuencia , resultará necesario evaluar la generación del estado de insolvencia y las causas de la misma , así como si ha mediado dolo o culpa grave del deudor , siendo además preciso evaluar si concurre alguna de las causas de culpabilidad del art 443 o las presunciones de culpabilidad del art 444 TRLC. Finalmente, el concurso se debe calificar como fortuito salvo que por imperio de las previsiones de los art 442, 443 y 444 TRLC se deba calificar como culpable.

Por otro lado, el art 455 TRLC ( art. 172 LC) regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 455.2.2º TRLC, prevé la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

Asimismo, las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices perderán cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, con condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, y a indemnizar los daños y perjuicios causados. Por último, el art 455.4 TRLC dispone que " La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados".

Respecto a la interpretación de los citados preceptos, se habían generado dos corrientes jurisprudenciales claramente diferenciadas lideradas por la sección 28ª de Madrid y la sección 15ª de Barcelona, pero el Tribunal Supremo puso fin a dicha indeterminación jurídica estableciendo que son dos los juicios de valor que deben realizarse en la sentencia de calificación. Por un lado, debe realizarse el juicio de culpabilidad de conformidad con los art. 443 y 444 TRLC ( arts. 164.2 y 165.1 LC), de modo que si se acredita la concurrencia de tales presupuestos, el concurso debe calificarse como culpable (en el caso del art. 443 TRLC ( art 164.2 LC) sin admitir prueba en contra y en el caso del art. 444 TRLC ( art. 165.1 LC ) con posibilidad de prueba en contra al tratarse de una presunción iuris tantum). Por otro lado, un segundo juicio, el de responsabilidad concursal, debiendo el juez motivar el porqué del quantum indemnizatorio que se le atribuye a la persona afectada por la declaración de culpabilidad, en función de su participación en la generación o agravación de la insolvencia.

Por último, el art 456 TRLC ( art. 172 bis LC) dispone que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, "la sentencia podrá, además, condenar a " la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia", calificando por tanto la responsabilidad concursal como una responsabilidad por daños, en lugar de una responsabilidad cuasi objetiva o sanción.

SEGUNDO.- Pretensiones y causas de culpabilidad :

I.- La administración concursal ha solicitado que el concurso sea calificado como culpable , por concurrir el supuesto del art 443.5º TRLC (irregularidad contable relevante). En su informe detalla que de la información obtenida del Registro Mercantil , resulta que las Cuentas Anuales de la compañía correspondientes al ejercicio 2019 estaban depositadas, no así las de los ejercicios 2020 y 2021 , que , en todo caso , se entregaron a la Administración concursal (En adelante AC). Manifiesta que , además, tras el examen de la documentación contable facilitada por la concursada , se detectó la falta de contabilización de la partida contable 218 -"elementos de transporte", si bien considera que ello puede constituir una mala praxis pero no debe motivar que se entienda concurrente una causa de calificación como culpable del concurso y además , hace constar que no consta que los libros oficiales de contabilidad hayan sido legalizados ante el Registro Mercantil de Barcelona , según nota simple emitida por el mismo. La AC entiende que procede la calificación del concurso como culpable sobre la base de la existencia de irregularidades contables relevantes, que representan una deficiente contabilización de un 30% del pasivo. En concreto, en el balance cerrado a fecha de 07/12/2022, se contabilizaba un pasivo de 4.033.094,09 euros , cuando se ha reconocido un pasivo total en el concurso de 5.246.971,26€. En consecuencia, los balances contables no reflejan la realidad del pasivo , pues una vez cerrada la lista de acreedores tras las comunicaciones recibidas , el pasivo concursal a la fecha de declaración del concurso , por medio de Auto de 07/12/2022 , ascendía a un total de 5.246.971,26€.En suma , el pasivo reconocido a partir tanto de los datos contables de la compañía , como a través de las comunicaciones de los acreedores , es un 30% superior al que reflejaban los balances aportados por la compañía. Además , la Administración concursal entiende concurrente la causa del art 444.1º TRLC , de incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, por cuanto , a juicio de la AC, los legales representantes del deudor han incumplido con su deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo legamente previsto en el artículo 5 TRLC, es decir, en el plazo de 2 meses desde que el deudor hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual. En este sentido, la AC manifiesta que la empresa había incurrido en varias de las circunstancias que la ley define como "hechos reveladores" cuanto menos durante los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso, que es el periodo estudiado en su análisis por la AC, concretamente los hechos reveladores del art 2.4.3º, 4º y 5º TRLC. La AC , tras analizar los embargos trabados por la TGSS , por la AEAT (documento Anexo 3 de su informe), el vencimiento de las deudas recogidas en la lista de acreedores y el detalle de la deuda con Administraciones Públicas y resto acreedores ordinarios, entiende que el monto y la antigüedad de la deuda, vencida mucho antes de los dos meses anteriores a la solicitud de concurso, es suficientemente ilustrativo para acreditar sobradamente que se incumplió el deber de solicitar la declaración de concurso dentro del plazo fijado por la Ley Concursal. Además, a partir del análisis económico-financiero elaborado por esta AC en el apartado correspondiente a la historia económica del informe y concretamente a partir de las ratios de liquidez, de solvencia, de endeudamiento y de fondo de maniobra, se desprende que en los tres ejercicios analizados (2020, 2021 y 2022) dichas ratios reflejaban que la compañía se encontraba en situación de insolvencia. Además , estima que concurre la causa del art 444.3º TRLC , por cuanto no se habían depositado en el Registro Mercantil las Cuentas Anuales correspondientes a los ejercicios 2020 y 2021 y no consta la legalización de los libros oficiales de obligada llevanza. Por último , sostiene la calificación culpable del concurso por la cláusula general prevista en el art 442 TRLC, en tanto que especialmente las irregularidades contables y la presentación tardía del concurso habrían agravado la insolvencia. Partiendo de ello , solicita que sea declarada persona afectada por la calificación , el administrador único de ELIAS FORNER, S.L. , el Sr Cornelio (fecha de nombramiento 23/04/2020), ex art 455.2.1º TRLC , solicitando su inhabilitación por un periodo de 2 años ( art 455.2.2º TRLC) y que se condene al mismo a la cobertura del déficit concursal ( art 456 TRLC) por el importe de 1.102.520,22 euros.

II.- La concursada ELIAS FORNER, S.A. y su administrador único (persona afectada por la calificación) , presentaron sendos escritos , sustancialmente iguales , por el que se oponen a la calificación culpable . En sus escritos interesan los siguientes pronunciamientos:

1.- Con carácter PRINCIPAL:

1) Se califique como FORTUITO el presente concurso de ELIAS FORNER, S.L.

2) En consecuencia, se indique que NO procede ni la calificación de persona afectada, ni condena alguna frente al Sr. Cornelio.

2.- Con carácter SUBSIDIARIO 1º para el caso de que se desestimen las pretensiones del apartado anterior:

1) Se califique como CULPABLE el presente concurso de ELIAS FORNER, S.L., exclusivamente al amparo del art. 444.3º del TRLC por la falta de depósito de cuentas anuales del año 2020 y 2021 en el Registro Mercantil.

2) Se declare persona afectada por la calificación al Sr. Cornelio.

3) Se condene al Sr. Cornelio a su inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de 2 AÑOS, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, en virtud del art. 455.2. 2º del TRLC.

3.- Con carácter SUBSIDIARIO 2º para el caso de que se desestimen las pretensiones del apartado 1 y 2 anteriores:

1) Se califique como CULPABLE el presente concurso de ELIAS FORNER, S.L., al amparo del art. 444.1º y 3º por la falta de depósito de cuentas anuales del año 2020 y 2021 en el Registro Mercantil y por considerar tardía la presentación del concurso de acreedores. 2) Se declare persona afectada por la calificación al Sr. Cornelio

3) Se condene al Sr. Cornelio a:

a. Su inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de 2 AÑOS, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, en virtud del art. 455.2. 2º del TRLC.

b. Indemnizar los daños y perjuicios causados, como agravamiento de la insolvencia, cuantificados en el importe máximo de CUARENTA MIL SETENCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (40.739,36.-€) en concepto de cobertura del déficit patrimonial.

TERCERO.- Presunciones iuris et de iure. Irregularidad contable relevante ( art 443.5º TRLC ).

Considera la Administración Concursal que concurre la causa de culpabilidad prevista en el art. 443.5º TRLC a cuyo tenor: " En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara".

Por tanto, tres son los supuestos comprendidos en el citado precepto y cuya acreditación conllevará, necesariamente, la calificación del concurso como culpable:

a) La no llevanza de contabilidad (o el incumplimiento esencial de esta obligación), debiendo entender que incumplimiento sustancial será la no llevanza de la contabilidad y, en general, aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinar y conocer la verdadera situación patrimonial de la deudor, debiendo analizarse caso por caso, al ser una cuestión de hecho. En todo caso, el incumplimiento debe ser sustancial de tal modo que impida conocer la verdadera situación patrimonial y económica de la empresa.

b) La llevanza de doble contabilidad, debiendo entender que la doble contabilidad debe ser con ánimo defraudatorio o con intención de perjudicial a los acreedores.

c) Por último, la llevanza de contabilidad pero cometiendo irregularidades contablestan relevantes que impiden conocer la situación patrimonial de la empresa .Ciertamente, éste último supuesto de culpabilidad es el que presenta mayores dificultades por la ambigüedad de los términos que introduce tales como "irregularidad", "sustancial", "relevante", etc. habiendo dictaminado el TS en su sentencia de 16 de enero de 2012, que a los efectos del citado precepto resulta irrelevante la distinción técnico-contable entre error (acto involuntario, no intencional) como la irregularidad (intencional).

Como primera aproximación, se puede decir que "la irregularidad contable relevante" , lo que pretende es sancionar a aquel empresario que, pese a cumplir con su obligación de llevanza de la contabilidad, tal y como le exige el Código de Comercio y la normativa societaria, incluye u omite apuntes y asientos contables que contradicen la normativa contable, de tal modo que entre la realidad contable y la realidad patrimonial de la empresa existen diferencias económicas tan importantes que provocan que la contabilidad no refleje la imagen fiel de la compañía e impida a los terceros conocer la situación patrimonial real en la que se encuentra la empresa.

De esta manera podríamos concretar en los siguientes los requisitos necesarios para su apreciación:

1. "Material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica;

2. Cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado;

3. Cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera y

4. Subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado".

Entrando ya en el análisis del caso que nos ocupa ,la AC en su informe detalla que de la información obtenida del Registro Mercantil , resulta que las Cuentas Anuales de la compañía correspondientes al ejercicio 2019 estaban depositadas, no así las de los ejercicios 2020 y 2021 , que , en todo caso , se entregaron a la Administración concursal (En adelante AC). Manifiesta que , además, tras el examen de la documentación contable facilitada por la concursada , se detectó la falta de contabilización de la partida contable 218 -"elementos de transporte", si bien considera que ello puede constituir una mala praxis pero no debe motivar que se entienda concurrente una causa de calificación como culpable del concurso y además , hace constar que no consta que los libros oficiales de contabilidad hayan sido legalizados ante el Registro Mercantil de Barcelona , según nota simple emitida por el mismo. La AC entiende que procede la calificación del concurso como culpable sobre la base de la existencia de irregularidades contables relevantes, que representan una deficiente contabilización de un 30% del pasivo. En concreto, en el balance cerrado a fecha de 07/12/2022, se contabilizaba un pasivo de 4.033.094,09 euros , cuando se ha reconocido un pasivo total en el concurso de 5.246.971,26€. En consecuencia, los balances contables no reflejan la realidad del pasivo , pues una vez cerrada la lista de acreedores tras las comunicaciones recibidas , el pasivo concursal a la fecha de declaración del concurso , por medio de Auto de 07/12/2022 , ascendía a un total de 5.246.971,26€. En suma, el pasivo reconocido a partir tanto de los datos contables de la compañía , como a través de las comunicaciones de los acreedores , es un 30% superior al que reflejaban los balances aportados por la compañía.

A la vista del resultado de la prueba documental aportada y alegaciones de las partes, no se estima concurrente esta causa que determinaría la calificación , en todo caso , del concurso como culpable, por las razones que se pasan a exponer:

1.- La falta de contabilización de la partida contable 218 -"elementos de transporte", la AC , si bien considera que ello puede constituir una mala praxis, alega que no debe motivar que se entienda concurrente una causa de calificación como culpable del concurso. La AC, además, cuando analiza la posible concurrencia de la causa del art 443.4ª TRLC (inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud del concurso o presentados durante su tramitación o presentación de documentos falsos), afirma que aunque se han detectado errores y diferencias contables , no han sido de tal relevancia como para que no se haya podido obtener un adecuada imagen de la compañía y las causas que han motivado su situación de insolvencia.

2.- Del informe de la AC resulta que entiende que concurre la causa del art 443.5 TRLC, por cuanto considera que existe una irregularidad contable relevante , que derivaría de ..." una deficiente contabilización al existir un 30% de diferencia entre la contabilidad presentada por la concursada a la presentación del concurso, en el mes diciembre de 2022 y la cantidad total comunicada por los acreedores a principios del ejercicio 2023, arrojando una diferencia, según la AC, de 1.102.520,22.-€.", que coincide con la cantidad de condena a la cobertura del déficit concursal que se solicita para el administrador único de la compañía. En este sentido, la AC manifiesta que " que los balances contables no reflejan la realidad del pasivo, ya que una vez cerrada la lista de acreedores, tras las comunicaciones recibidas, el pasivo concursal a fecha de declaración de concurso (7 de diciembre de 2022) ascendía a 5.246.971,26.-€". Es decir , según la AC acreditaría que los balances de la compañía no reflejaban la realidad del pasivo , el hecho de que el pasivo concursal , tras haber recibido las comunicaciones de los acreedores, era superior en el importe de 1.102.520,22€. Ello no se compadece con el espíritu de la causa de calificación analizada que lo que hace es penalizar las tres conductas que indica el precepto (incumplimiento esencial de la obligación de llevanza de la contabilidad , llevanza de doble contabilidad o irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera) en aras a evitar que ello lleve a los terceros a contratar con la compañía , dando lugar posteriormente a créditos concursales. La AC no indica qué norma o principio contable se habrían incumplido o no se habría observado en los balances de la compañía, más allá de señalar una diferencia entre la contabilidad reflejada por la concursada en un determinado momento (pasivo existente en diciembre de 2021) , con las comunicaciones recibidas de los acreedores en el primer trimestre de 2023. Ya se ha indicado que "la irregularidad contable relevante" , lo que pretende es sancionar a aquel empresario que, pese a cumplir con su obligación de llevanza de la contabilidad, tal y como le exige el Código de Comercio y la normativa societaria, incluye u omite apuntes y asientos contables que contradicen la normativa contable, de tal modo que entre la realidad contable y la realidad patrimonial de la empresa existen diferencias económicas tan importantes que provocan que la contabilidad no refleje la imagen fiel de la compañía e impida a los terceros conocer la situación patrimonial real en la que se encuentra la empresa.

3.- Debe tenerse en cuenta además , un hecho al que se refiere el escrito de oposición a la calificación y que por la fecha de los escritos no se ha podido tener en cuenta, que es que en fecha de 22 de junio de 2023, se ha dictado Sentencia en el incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores promovido por la concursada , que ha estimado parcialmente la misma , teniendo en cuenta el allanamiento parcial de la AC , por lo que el pasivo concursal se ha visto alterado.

4.- En definitiva, no se puede considerar concurrrente la causa que determinaría la calificación , en todo caso , del concurso como culpable , por existir una irregularidad contable relevante , con fundamento en la diferencia entre el pasivo a diciembre de 2021 y el que existía en el momento en que se solicitó el concurso (diciembre de 2022), confrontado con las comunicaciones de los acreedores , por cuanto ese pasivo será diferente por el propio transcurso del tiempo o por cuanto existe determinada deuda comunicada y reconocida , por ejemplo la relativa a los préstamos REINDUS (relativa a tres operaciones de diciembre 2016, diciembre de 2017 y enero de 2018) , del Ministerio de Industria , Comercio y Turismo , que en el momento en que se comunica (vencida anticipadamente con motivo de la declaración del concurso) se aplica por todo el capital e intereses, de lo que resultan distintas cantidades.

Por todo ello no cabe calificar el concurso como culpable con fundamento en el art 443.5º TRLC.

CUARTO.- Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( art 444.1º TRLC ).

Para determinar si hubo retraso en el deber de solicitar el concurso, debe fijarse la fecha en que se conoció el estado de insolvencia, para entonces aplicar el plazo de dos meses del art. 5 TRLC .

En relación a esta causa de culpabilidad la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 6 de febrero de 2020, establece que :

" 8. Por lo que se refiere a la demora en la solicitud del concurso, el artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, " hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso ". La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

9 . En cuanto a si la demora agravó o no la insolvencia, extremo que la sentencia descarta, debemos recordar que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165. En este sentido, entendemos que no es necesario, para que opere la presunción que establece dicho precepto, que se acredite que las conductas que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia.

10. La STS de 1 de abril de 2014 (ya citada) corrobora la anterior conclusión al pronunciarse en los siguientes términos: "... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )".

11. Es racional concluir, a tenor de este planteamiento, que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia."

Con carácter general, además, procede comenzar recordando que le corresponde al administrador concursal la carga de acreditar los hechos en los que sustenta su demanda de culpabilidad. En concreto, en lo referente a la causa de culpabilidad que nos ocupa, debe alegar y probar en qué fecha se produjo la insolvencia para poder verificar si efectivamente, hubo o no a la hora de solicitar el concurso. Si bien es cierto que lo deseable es que la administración concursal fije una fecha concreta, a veces, no es posible lo que llevó al TS, en su sentencia de 9 de diciembre de 2017, a declarar que la fijación de una fecha exacta es intrascendente siendo suficiente a tales efectos con que fije un periodo de tiempo aproximado.

Tal como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 29 de abril de 2016 ("caso Spanair"), el art. 165.1.1 LC contiene una doble presunción: una presunción de culpabilidad (dolo o culpa grave) y una presunción de nexo causal, relativa al agravamiento de la insolvencia como consecuencia de la demora, y esta doble presunción es también posible enervarla en el doble sentido: probando hechos que permitan excluir la existencia de dolo o culpa grave en el retraso en la presentación del concurso, o probando hechos que permitan excluir la existencia de dolo causal.

En el caso que nos ocupa tampoco se puede entender concurrente esta causa que determinaría la calificación del concurso como culpable. La AC entiende concurrente la causa del art 444.1º TRLC , de incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, por cuanto , a juicio de la AC, los legales representantes del deudor han incumplido con su deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo legamente previsto en el artículo 5 TRLC, es decir, en el plazo de 2 meses desde que el deudor hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual. En este sentido, la AC manifiesta que la empresa había incurrido en varias de las circunstancias que la ley define como "hechos reveladores" cuanto menos durante los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso, que es el periodo estudiado en su análisis por la AC, concretamente los hechos reveladores del art 2.4.3º, 4º y 5º TRLC. La AC , tras analizar los embargos trabados por la TGSS , por la AEAT (documento Anexo 3 de su informe), el vencimiento de las deudas recogidas en la lista de acreedores y el detalle de la deuda con Administraciones Públicas y resto acreedores ordinarios, entiende que el monto y la antigüedad de la deuda, vencida mucho antes de los dos meses anteriores a la solicitud de concurso, es suficientemente ilustrativo para acreditar sobradamente que se incumplió el deber de solicitar la declaración de concurso dentro del plazo fijado por la Ley Concursal. Además, a partir del análisis económico-financiero elaborado por esta AC en el apartado correspondiente a la historia económica del informe y concretamente a partir de las ratios de liquidez, de solvencia, de endeudamiento y de fondo de maniobra, se desprende que en los tres ejercicios analizados (2020, 2021 y 2022) dichas ratios reflejaban que la compañía se encontraba en situación de insolvencia.

En este caso , no se puede apreciar la solicitud tardía del concurso y ello por cuanto en atención a la normativa dictada para hacer frente a la crisis sanitaria derivada de la COVID-19, desde el 18 de marzo de 2020 (entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo) hasta el 30 de junio de 2022 (última ampliación de la moratoria recogida en el Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre), el deudor que se encontrara en estado de insolvencia no tenía el deber de solicitar la declaración de concurso. La moratoria COVID se extendió hasta el 30 de junio de 2022. Al finalizar la moratoria concursal, volvió a regir la obligación del deudor de solicitar la declaración de concurso dentro de los 2 meses, a contar desde el día siguiente a la finalización de la moratoria concursal, es decir, desde el 1 de julio de 2022 y ello con independencia de que el estado de insolvencia se conozca previamente. En este caso , el documento 3 aportado con el escrito de oposición a la calificación culpable , acredita que ELIAS FORNER , S.L. presentó el 3 de agosto de 2022, comunicación de inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación al amparo del art 583 TRLSC, dictándose el correspondiente Decreto 673/2022, de 7 de septiembre de 2022 (documento 4) y la solicitud de concurso se presentó el 2 de diciembre de 2022, siendo declarado por Auto de 7 de diciembre de 2022 ( documentos 5 y 6). Por tanto , la comunicación de inicio de negociaciones y la solicitud de concurso se presentaron en plazo legal.

QUINTO.- Incumplimientos relativos a las Cuentas Anuales ( Art 444.3º TRLC ).

Establece el Artículo 444 TRLC :

" Presunciones de culpabilidad.

El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.".

La AC en su informe detalla que de la información obtenida del Registro Mercantil , resulta que las Cuentas Anuales de la compañía correspondientes al ejercicio 2019 estaban depositadas, no así las de los ejercicios 2020 y 2021 , que , en todo caso , se entregaron a la Administración concursal (En adelante AC). En consecuencia , se entiende concurrente esta causa que debe determinar la calificación del concurso como culpable, sin que se pueda entender la circunstancia que indican los escritos de oposición a la calificación (solicitud de auditoría presentada por un socio minoritario y cierre de hoja registral por imposibilidad de pago de los honorarios del auditor designado) deba llevar a la falta de apreciación de la concurrencia de esta causa que debe determinar la calificación del concurso como culpable.

Ahora bien, si ello debe determinar la calificación del concurso como culpable , cosa diferente es que deba tener incidencia en sede de condena a la cobertura del déficit, hasta el punto de hacer responsable al administrador único de la compañía del 100% del mismo y ello por cuanto en esta causa de culpabilidad existe contabilidad regular y no se ha alegado o acreditado por la AC la medida en la que este incumplimiento formal y no de fondo , ha podido contribuir a la insolvencia.

SEXTO.- Dolo o culpa grave en la generación y agravación del estado de insolvencia. Cláusula general ( art 442 TRLC ).

Para aplicar la causa general de culpabilidad ( art 442 TRLC ) se requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- " Un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho o directores generales.

2.- Que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

3.- Un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

4.- La relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

La AC sostiene la calificación culpable del concurso por la cláusula general prevista en el art 442 TRLC, en tanto que especialmente las irregularidades contables y la presentación tardía del concurso habrían agravado la insolvencia.

En relación a la petición de la AC, que considera que la calificación culpable debe incardinarse , además , en la cláusula general del art 442 TRLC , debe recordarse que la previsión de dolo o culpa grave contenida en la cláusula general del art 442 TRLC , opera en defecto de presunción de culpabilidad. Es cláusula de cierre y elemento vertebrador de la insolvencia culpable, pues opera solo en defecto de una presunción de culpabilidad y al mismo tiempo contiene los elementos definitorios de la culpabilidad concursal, que reproduce el esquema típico de la responsabilidad aquiliana.En este sentido , la STS de 10 de abril de 2015, en relación a los art 164 y 163 de la LEC 2003 , explica la relación entre los anteriores art 164 y 165 ( art 442 a 444 TRLC): " 1. El art. 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.No es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un "numerus clausus" de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso".

A mi juicio , tampoco cabe calificar el concurso como culpable por esta causa, en tanto que no se han apreciado ni las irregularidades contables relevantes , ni la presentación tardía del concurso. La AC no hace ninguna mención concreta ni concisa de una conducta con culpa grave o dolo del administrador que haya generado o agravado la insolvencia. Por el contrario , constan en autos otras circunstancias que no acreditan una actuación con culpa grave o dolo del administrador, como son que la sociedad elaboró un plan estratégico de crecimiento para el periodo 2018 a 2021, y de hecho uno de los principales acreedores, REINDUS pertenece al sector público de la ayuda a PYMES para la innovación tecnológica. Consta ,además, que se negoció con una empresa israelí, que se debía integrar en el proyecto y dotar de capital a la sociedad. El documento 3 del escrito de oposición acredita que mitad del año 2022 la empresa israelí comunicó que no iba a entrar en el proyecto. Asimismo , la pandemia incidió directamente en los ingresos de la concursada , y finalmente el incendio de su principal establecimiento sito en la Avenida Icària de Barcelona , que quedó totalmente destruido y suponía un 35% de la facturación global.

Por todo ello tampoco cabe apreciar esta causa de calificación del concurso como culpable.

SÉPTIMO.- Calificación culpable y consecuencias.

En base a lo dispuesto en el art 455 TRLC y acreditada la causa de culpabilidad prevista en el art 444.3º TRLC , por falta de depósito de las Cuentas Anuales de los ejercicios 2020 y 2021 en el Registro Mercantil, acuerdo declarar culpable el concurso de ELIAS FORNER , S.L. y como persona afectada por dicha calificación, a su administrador único Cornelio.

Por ello, le impongo una pena de inhabilitación de 2 años, proporcional a la gravedad de los hechos cometidos, a la entidad del perjuicio causado a la masa activa y al número de causas de culpabilidad que se han entendido acreditadas , así como la pérdida de derechos contra la masa.

OCTAVO.- Condena al pago del déficit concursal.

En cuanto a la solicitud de condena a la cobertura del déficit concursal , como señala la STS 1633/2019 , de 22 de mayo de 2019 (ES:TS:2019:1633 ) para obtener una condena a la cobertura del déficit , la administración concursal , debe justificar en qué medida la conducta ha contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. Esta justificación supone un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida, aunque sea de forma estimativa. En algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y la incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, es posible invertir la carga de la prueba.

En este caso , debemos estar a lo ya expuesto al analizar la causa que ha determinado la calificación del concurso como culpable. Si bien la falta de depósito en los ejercicios indicados debe determinar la calificación del concurso como culpable ( art 44.3º TRLC) , cosa diferente es que deba tener incidencia en sede de condena a la cobertura del déficit, hasta el punto de hacer responsable al administrador único de la compañía del 100% del mismo y ello por cuanto en esta causa de culpabilidad existe contabilidad regular y no se ha alegado o acreditado por la AC la medida en la que este incumplimiento formal y no de fondo , ha podido contribuir a la insolvencia.

NOVENO.- Costas.

Dada la especial naturaleza del procedimiento, no se imponen las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,