Sentencia Civil 32/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 11, Rec. 1456/2021 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- Sobre las pretensiones de las partes.

1. La representación en autos de Vivanco Accesorios, S.A. (Vivanco) acumula en los presentes autos diversas acciones contra Media Markt Saturn Administración España, S.A.U. (Central MM), así como diversas sociedades del mismo grupo (78 sociedades).

La actora identifica esas acciones en el folio 60 de 92 de su demanda:

1) Una acción de daños y perjuicios al amparo del artículo 32.1.5ª de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD), con base en el ilícito concurrencial del art. 16.2 LCD, en relación con el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), por apreciar dependencia económica.

2) Una acción de incumplimiento contractual, conforme al art. 1124 del Código Civil (CC).

3) Una acción de reclamación de cantidad respecto de las cantidades que, a juicio de Vivanco, todavía no se han liquidado. Acción amparada en el artículo 1.091 del CC (folio 80 de la demanda).

2. MM España se opuso frontalmente a las dos acciones ejercitadas, negando todos y cada uno de los hechos y fundamentos referidos en la demanda, negando que concurrieran las circunstancias que permiten la aplicación del artículo 16.2 de la LCD; también niega haber resuelto unilateral e injustificadamente la relación comercial que unía a ambas partes, defendiendo que la resolución de esa relación comercial tiene su razón de ser en los incumplimientos reiterados de las obligaciones que debía asumir (principalmente las que afectan a la devolución de productos no vendidos en plazo de 3 meses) Vivanco.

También se cuestionan las cantidades reclamadas, que se consideran injustificadas.

En definitiva, las demandadas solicitan la desestimación íntegra de la demanda, con expresa condena en costas a la actora.

SEGUNDO.- Sobre la determinación del relato de hechos probados y la concreción de las discrepancias entre las partes.

1. El artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establece el deber de motivación de las sentencias exigiendo al juez que exprese "los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".

Conforme al precepto citado deben identificarse los medios de prueba tenidos en cuenta para la determinación de los hechos probados, así como la valoración de esos medios de prueba.

2. En el supuesto de autos he reseñado en el relato de hechos probados la referencia a los documentos que, a mi juicio, son esenciales para identificar los puntos principales de discusión, referidos, principalmente, a la concurrencia o no de justa causa para la resolución de las relaciones comerciales entre las partes, así como la determinación del mercado relevante, con el fin de establecer si MM España tiene una posición de dominio en ese mercado y si existe una relación de dependencia de Vivanco frente a MM España, relación de dependencia que justificaría las dificultades para que Vivanco pudiera encontrar una alternativa equivalente en el mercado. Circunstancia que incidiría en la indemnización reclamada.

Atendiendo a las dificultades que he tenido en este procedimiento para establecer esos hechos probados y relevantes, creo que puede ser mucho más ilustrativo para las partes si me refiero los concretos medios de prueba que, a mi juicio, han sido trascendentes no sólo para determinar los hechos probados y, sobre todo, las consecuencias jurídicas de esos hechos.

TERCERO.- Sobre la falta de legitimación activa de Vivanco para reclamar las facturas pendientes de pago.

1. La representación de MM España planteó en trámite de conclusiones la excepción de falta de legitimación activa de Vivanco para reclamar las facturas pendientes de pago, por cuanto en el desarrollo de la vista los propios empleados de la actora habían puesto de manifiesto que las facturas en cuestión estaban sometidas a un contrato de factoring con una entidad financiera que había anticipado a Vivanco las cantidades que, como impagadas, reclama en los presentes autos.

2. En ese trámite de conclusiones, el abogado de MM España reclama que la excepción la apreciara yo de oficio, puesto que los datos o circunstancias de esas operaciones financieras se había evidenciado durante el desarrollo de las vistas de juicio.

Yo di un traslado extraordinario a la abogada de a parte demandante para que pudiera articular a defensa que considerara oportuna, evitando así que se pudiera plantear indefensión.

3. Debo rechazar la excepción planteada fuera de los términos y plazos ordinarios puesto que, más allá de las manifestaciones de alguno de los testigos, no cuento con ningún elemento de prueba directo y determinante que acredite que Vivanco ha cobrado en todo o en parte esas facturas y que, además, hubiera cedido incondicionalmente las facturas que aquí reclama.

Vivanco reconoce haber "factorizado" las facturas de MM España, es decir, haber pactado con una entidad financiera, la desaparecida Caja Madrid, la gestión del cobro, pero las facturas que indica en su demanda han resultado insatisfechas, es decir, manifiesta no haber recibido finalmente anticipos por las mismas.

En definitiva, no dispongo de ninguna prueba que evidencie que Vivanco haya cobrado esas facturas pendientes.

CUARTO.- Sobre la naturaleza jurídica de las relaciones que unían a Vivanco con MM España.

1. Es complicada la tarea de sintetizar en una sentencia, por extensa que sea, las relaciones comerciales entre dos sociedades mercantiles que han mantenido actividad comercial conjunta durante más de veinte años. Esa complicación se acentúa si se tiene en cuenta que tanto demandante como demandadas son empresas con importante implantación en un sector tan dinámico como el de la venta de productos de electricidad e informática. Vivanco demanda a 78 sociedades de capital que representan más de 75 tiendas abiertas en distintas provincias españolas.

Es lógico que la parte demandante dedique más de 90 folios para articular sus pretensiones, y la demandada articule su legítimo derecho de defensa en una contestación de 140 páginas. Tanto demanda como contestación van acompañadas de casi un centenar de bloques documentales. Las pruebas periciales también superan las 100 páginas de consideraciones y conclusiones, acompañadas de los correspondientes anexos.

A todo este material hay que unir los 19 videos que en total ocupa tanto la audiencia previa como la vista de juicio.

2. Sin embargo, me corresponde hacer un ejercicio destinado a simplificar las acciones y pretensiones de las partes, ejercicio que seguramente pueda generar alguna frustración en las partes, tanto preocupadas por mostrar con detalle todos y cada uno de los "árboles" en los que estructuran sus posiciones en el pleito, impidiéndome en ocasiones tener una visión definida del "bosque".

En definitiva, esa tarea de resumen resulta muy trabajosa, espero, sin embargo, dar respuesta expresa o tácita a las distintas cuestiones que se han suscitado no sólo en la fase de alegaciones inicial, sino en el desarrollo de todo el procedimiento.

3. Las partes coinciden al definir la relación contractual que unía a Vivanco con las distintas sociedades del grupo MM España como un contrato de suministro. Por lo que parece, inicialmente eran todas y cada una de las tiendas las que, individualmente, suscribían los contratos, pero a partir del año 2008 esos contratos singulares se enmarcan en un contrato marco, que he reseñado en los hechos probados. El 24 de octubre de 2013 se firma un nuevo contrato marco, que es el que he descrito con mayor precisión en el relato de hechos probados.

Ese contrato marco cuenta, además, con tres anexos que detallan aspectos puntuales de esa relación global entre empresas, más unas plantillas con condiciones económicas en las que durante varios años destacaban aspectos fundamentales de dicha relación.

Contrato marco, más anexos, más plantillas anuales deben complementarse con 48 contratos puntuales que Vivanco firmó con una parte importante de tiendas del grupo, en las que se definía el suministro con el término "exclusividad".

Debo tener en cuenta, pues así se deriva de las posiciones fijadas en demanda y contestación, que Vivanco no vendía sus productos a destinatarios finales, sino que vendía a tiendas y grandes superficies que eran las que, de modo natural, vendía al detalle en sus tiendas o en sus plataformas telemáticas de venta.

4. No discuten las partes que esas relaciones comerciales determinaban que Vivanco suministrara a las tiendas demandadas productos de electrónica, complementos y accesorios informáticos. El contrato marco del año 2013 establece que la duración del contrato era anual, pero la práctica de esa relación comercial evidencia que desde antes de 2008 ese contrato se prorrogaba año a año, aunque pudieran realizarse algunos ajustes.

5. En la demanda esa larga relación comercial de suministro se describe como exclusiva, pero basta avanzar en la lectura de la demanda para evidenciar que esa exclusividad no afectaba en modo alguno a Vivanco, que tenía libertad para vender sus productos a otras tiendas.

6. Considero que esa exclusividad tampoco afectaba a MM España, aunque los contratos firmados con los 48 centros comerciales, se encabezaran con esa palabra: "Exclusiva". MM España se reservaba la posibilidad de poder vender los mismos productos que le ofrecía Vivanco cuando se tratara de marcas comerciales de primer nivel. También permitía la venta de productos que Vivanco no pudiera servir a las tiendas, bien porque no estuvieran en sus catálogos, aunque fueran accesorios de la llamada gama marrón o accesorios informáticos, o bien porque no pudiera la actora hacer frente a la demanda que puntualmente pudiera reclamar MM España.

Por lo tanto, no considero acreditado que MM España asumiera un compromiso de exclusividad absoluta con Vivanco, sino de un trato preferente que obligaba a situar los productos de Vivanco en lugares destacados de sus superficies, también de las plataformas de venta en línea. Esa misma preferencia determinaba que los productos de Vivanco se publicitaran por MM España con normalidad durante los años que duró su relación comercial.

7. Para garantizar ese trato preferencial, Vivanco aceptaba en los contratos una serie de obligaciones complementarias que se concretaban en pagos de cantidades lineales por la apertura de cada una de las tiendas, pagos por publicidad, descuentos y comisiones por la visibilidad de los productos Vivanco, la presencia de personal de Vivanco en las tiendas para organizar los lineales en los que se ofrecían los productos.

Junto a esos desembolsos económicos importantes, Vivanco aceptaba también un régimen de pago de las facturas de los productos que suministraba a 120 días, la posibilidad de que MM España pudiera compensar en esas facturas cargos o deudas por esos servicios complementarios que debía prestar Vivanco.

Además, Vivanco asumía todos los cargos por devoluciones, reparaciones y por problemas en rotación de stocks, que permitía a MM España devolver aquellos productos que considerara de escasa rotación, es decir, aquellos que no se vendían en los plazos previstos en los contratos.

8. Es un hecho no discutido que MM España antes de las fechas de tensión entre los litigantes, decidió centralizar los pedidos de todas sus tiendas y gestionarlos unificadamente. De modo que toda la gestión comercial de los pedidos entre Vivanco y MM España se hacía de modo centralizado, sin perjuicio de las tareas que Vivanco o sus empleados pudieran hacer en tiendas concretas de modo puntual, cuando se abría una nueva tienda o cuando había que ocuparse de reponer los lineales. Se trataba de tareas que supervisaba de modo unificado el servicio central de MM España.

De este modo, la no sólo las líneas fundamentales de suministro, las decisiones comerciales de MM España afectaban a todas sus tiendas, lo que determinaba, a mi juicio, que aunque los contratos de "exclusividad" se limitaran a 48 puntos comerciales, de los 78 demandados, sin embargo Vivanco tuviera que aceptar las "reglas" de suministro y pago que imponía MM España, que realizaba pedidos que no pagaba hasta varios meses después y, además, se reservaba compensaciones o liquidaciones de todo tipo de compromisos o incidencias que afectaban a la concreta facturación de los suministros que realizaba Vivanco.

En palabras sencillas, Vivanco tenía que suministrar en pocos días los pedidos que recibía, por ejemplo, en el mes de enero, pero tenía que aguardar hasta entrado el mes de abril para el cobro de esos productos.

Además, MM España se reservaba la posibilidad de establecer, dentro del catálogo de productos que ofrecía Vivanco, las gamas o referencias concretas, lo que podía determinar una reducción sensible de esas referencias.

9. Recojo en el relato de hechos probados los datos de la facturación neta global de Vivanco desde el año 2014, así como la incidencia que en esa facturación tenía MM España, que representaba un porcentaje muy elevado del volumen de facturación.

Entiendo así acreditado que Vivanco tenía una gran dependencia económica de MM España, dependencia que se acrecentaba si se tenían en cuenta los plazos y condiciones de pago, que quedaban en manos casi absolutas de MM España, que disponía de márgenes de decisión mucho más amplios que la hoy demandante a la hora de articular pagos y aplicar las compensaciones que considerara oportunas.

10. En el marco de unas relaciones continuas y leales, tanto los contratos como la propia dinámica del devenir de los años había permitido articular sistemas de liquidación que durante mucho tiempo fue aceptado por ambas partes sin grandes tensiones.

11.Las relaciones contractuales descritas eran, fueron, sin duda, provechosas para ambas partes, pero creo que no puede discutirse que MM España establecía una serie de condicionantes en la contratación respecto de los pedidos, momento y sistema de pagos que le resultaba muy favorable ya que pagaba a 3 meses y, antes de pagar, tenía la posibilidad de devolver, sin grandes obstáculos, los accesorios que considerara obsoletos, entendiendo como tales aquellos que en esos mismos 3 meses no se hubieran vendido.

Vivanco no sólo debía suministrar los accesorios puntualmente, sino que debía realizar una serie de pagos complementarios que no estaban necesariamente ligados al volumen de venta, sino a la estrategia de apertura tiendas y publicidad realizada por MM España, cantidades que satisfacía a fondo perdido.

En este contexto, es razonable pensar que Vivanco tenía una expectativa razonable de que, si el 24 de julio de cada año se le comunicaba formalmente la finalización de las relaciones comerciales, el contrato se prolongaba un año más.

QUINTO.- Sobre la resolución de las relaciones comerciales entre las partes.

1. Vivanco ejercita una acción, con carácter principal, una acción de daños y perjuicios por indebida resolución de contrato de suministro. MM España considera que el incumplimiento contractual debe imputarse a Vivanco, por lo que estaría justificada la resolución comunicada en agosto de 2020.

Por lo tanto, en este fundamento debo dar respuesta a la cuestión principal que es objeto de demanda y contestación.

2. Aprecio importantes contradicciones en la posición que ha mantenido MM España. Por una parte, afirma que era voluntad del grupo de empresas mantener el contrato de suministro con Vivanco, un contrato de suministro simple, sin preferencia alguna, que vendría amparado por el contrato marco de 2013, por lo que la decisión de rescindir el contrato afectaría exclusivamente a los compromisos de exclusividad o preferencia que aparecían en los 36 contratos singulares firmados por una parte de las tiendas.

Sin embargo, el pretendido incumplimiento esencial de una de las condiciones esenciales pactada, el pacto de devolución de los accesorios obsoletos (aquellos que no tenían rotación en plazo de 3 meses), no aparece en ninguno de los contratos singulares, sino que se trata de un punto muy concreto recogido en una plantilla de fijación de condiciones de pago que se incorpora, para una gama de productos, en un momento temporal concreto. Es decir, se trata de una condición que, en su caso, "colgaría" del contrato marco, que es el que se pretendía mantener, no de los contratos singulares con tiendas, que son los que se dan por resueltos.

3. También me plantea serias dudas que el incumplimiento que MM España imputa a Vivanco sea en realidad esencial, dado que se refiere a una cláusula que no aparece en el contrato marco, tampoco en los contratos singulares de exclusividad, sino en una plantilla anexa al contrato marco, reflejada como un breve punto de apenas dos líneas.

4. Vivanco imputa a MM España el incumplimiento de sus obligaciones principales. Como ya he indicado en fundamentos anteriores, considero que para Vivanco era una obligación principal la referida al mantenimiento de los pactos que garantizaban a la suministradora un trato preferencial en sus productos.

También he hecho referencia en que, a mi juicio, esa relación preferencial afectaba a la práctica totalidad de tiendas, aunque los contratos singulares se firmaran con, poco más o menos, la mitad de las tiendas. La centralización de pedidos y pagos me lleva a pensar que el trato preferencial, con sus modulaciones, afectaba a todos los puntos de venta.

La trascendencia de ese acuerdo preferencia llevaba a Vivanco a realizar desembolsos a fondo perdido de cantidades destinadas no sólo a la puesta en marcha de tiendas, la realización de obras de adaptación de las tiendas o el patrocinio de campañas de publicidad de MM España, sino fundamentalmente a consolidar esa relación de preferencia. MM España tenía en su mano haber aportado los presupuestos y apuntes referidos a los costes concretos de puesta en marcha de las tiendas o de las obras, no lo ha hecho. Por lo tanto, considero que esos pagos adicionales, más allá de los derivados de los concretos suministros de accesorios, se destinaban a mantener ese trato preferencial.

5. En la contestación a la demanda MM España no tiene ningún problema en reconocer que durante el año 2019 tomó la decisión comercial de buscar otro suministrador estratégico para sus tiendas y puntos de venta, tanto físicos como virtuales. No facilita ningún dato que me permita tener probado que Vivanco estuviera entre los interlocutores con los que mantuvo negociaciones, pese a que tenía un acuerdo preferencial con ese suministrador y no hay ningún elemento de prueba que me lleve a pensar que MM España estaba disconforme antes de 2018 con sus lazos con Vivanco.

Consta en la demanda, y no se ha negado por la demandada, que otras sociedades de MM en Europa ya habían abordado un cambio estratégico similar (en concreto en Alemania (párrafos 7 y 8 de la demanda).

Tampoco tiene ningún reparo MM España en reconocer que en octubre de 2019 llegó a un acuerdo con Hama, acuerdo por el que convertía a dicha suministradora en empresa de referencia, con preferencia en las compras y con un plan de implantación a dos años.

MM España tenía en su mano, conforme al contrato marco, la comunicación de la resolución del contrato con Vivanco tres meses antes de que venciera esa anualidad. No consta que lo hiciera.

En la propia contestación a la demanda (a partir del folio 7) se hace mención a las comunicaciones cruzadas entre MM España y Vivanco sobre la "pérdida de exclusividad" de 8 tiendas que Vivanco consideraba que debían mantener el trato preferencial.

Por lo tanto, esos incumplimientos imputables a MM España se producen, cuanto menos, desde finales de 2019.

6. El año 2020 fue un año extraño para cualquier comercio. Es notorio que los efectos económicos de la crisis sanitaria vinculada a la Covid-19, así como las medidas restrictivas que afectaban a la movilidad de las personas y a la apertura de establecimientos de venta al público afectó a las compras y ventas de un número muy significativo de empresas, que también cambió algunos hábitos de consumo de muchos tipos de productos y servicios. Por lo tanto, los datos de ese ejercicio 2020 y, probablemente, del ejercicio 2021 no pueden tomarse como significativos.

A este complejo contexto global, se unen las dificultades propias de la tensión en las relaciones comerciales entre MM España y Vivanco. Vivanco pide las lógicas explicaciones sobre las decisiones comerciales tomadas por MM España, decisiones que suponen, de hecho, un incumplimiento significativo de los compromisos existentes. En este punto considero que la vigencia de los contratos singulares de "exclusividad" debe ponerse en relación con el contrato marco y su duración. Es cierto que esos contratos singulares establecían una referencia clara con los volúmenes de compra/venta de productos, pero esos volúmenes creo que favorecían principalmente a MM España, que garantizaba ingresos complementarios hasta alcanzar dichos volúmenes. Por lo tanto, la duración de esos acuerdos preferenciales debe ponerse en relación con los términos del contrato marco.

7. Es durante el año 2020, no antes, cuando MM España empieza a cuestionar algunos servicios asumidos por Vivanco, cuando empieza a denunciar posibles incumplimientos, en el marco de un complejo trámite de negociaciones que se extiende durante meses, negociaciones en las que, paradójicamente, MM España pretende mantener el contrato de suministro, pero sin ningún tipo de preferencia para quien había sido su suministrador de referencia en gamas determinadas de productos durante más de 20 años.

MM España seguía teniendo en su mano comunicar que no quería prorrogar el contrato marco, siempre que lo hiciera antes del 24 de julio de 2020, no lo hizo hasta agosto de 2020. Vivanco tenía la legítima expectativa de que, pese a las dificultades y tensiones, el mantenimiento del conjunto de obligaciones y compromisos cruzados se mantuviera al menos un año más, hasta el 24 de octubre de 2021.

Además, durante todo ese período de negociación, MM España pretendió mantener la parte de compromisos que beneficiaba su posición, sin cumplir las contraprestaciones. Sólo así se entiende que se mantuviera el pago a 120 días y se mantuviera, férreamente, el sistema de compensaciones y liquidaciones que se estableció en interés principal de MM España, que exigía a Vivanco rápidas reacciones en el complimiento de los suministros (en 2020, año pandémico) y en las comunicaciones de reservas sobre devoluciones o quejas.

8. Por lo tanto, queda suficientemente acreditado el incumplimiento de las obligaciones principales, imputable exclusivamente a MM España. Conforme al artículo 1124 del Código civil, deben prosperar las acciones que ejercita Vivanco. Las consecuencias económicas de esa acción las analizaré en fundamento independiente.

SEXTO.- Sobre los actos de competencia desleal por discriminación y dependencia económica.

1. El segundo bloque de acciones ejercitadas por Vivanco al amparo del artículo 32 de la LCD se refiere a la infracción del artículo 16.2 de la LCD, que regula los supuestos de ruptura desleal de las relaciones comerciales en caso de dependencia económica.

El artículo 16.2 de la LCD establece que:

"Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares."

2. Creo que puede ser útil hacer referencia a algún pronunciamiento judicial en el que se define el marco en el que deba aplicarse este artículo 16.2 de la LCD. Empezaré por la referencia a la Sentencia de la Secc. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, especializada en asuntos mercantiles, de 14 de septiembre de 2022 (ECLI:ES:APB:2022:9673). En ella se indica, siguiendo una jurisprudencia e interpretación doctrinal indiscutida, que:

"Los ilícitos desleales tipificados en el art. 16 LCD no persiguen reprimir infracciones contractuales con tutela directa de los intereses de los competidores, sino que se configuran como actos de deslealtad frente al interés general o el mercado, esto es, el orden concurrencial que debe presidirlo. La sanción prevista en el art. 16 LCD pretende preservar el orden concurrencial frente a conductas llevadas a cabo por empresas que, dada su fuerte situación de mercado frente a sus clientes, puedan llevar a cabo conductas contrarias a la competencia por eficiencia. Por lo tanto, es necesario que se acredite previamente esa relación de dependencia para determinar si concurre el ilícito concurrencial por ruptura injustificada de la relación comercial advirtiendo, además, que el tipo legal no concurre si no se produce un abuso de esa situación de dependencia.

(...)

Como sabemos, para que haya una situación de dependencia económica es necesario que el cliente o el proveedor no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad, en nuestro caso, aun en el caso de que concurriera esta situación de dependencia en la relación de franquiciada/franquiciador en atención al mercado geográfico relevante, ello no es suficiente para apreciar deslealtad en la conducta de la demandada, puesto que es necesario que, además, se pueda hablar de uso abusivo de esta posición."

Tiene sentido, también, que haga referencia a la sentencia de esa misma Secc. de la Audiencia de Barcelona de 18 de febrero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:851), o la Sentencia de 10 de mayo de 2018 (ECLI:ES:APB:2018:3444), que cita la Tribunal Supremo de 29 de febrero (ECLI:ES:TS:2012:1580):

"El artículo 16, apartado 2, de la Ley 3/1991, de 10 de enero, tipifica como ilícita una conducta que presupone, en el lado activo, la explotación de una posición de dominio - en el sentido que se dirá - y, en el pasivo, una situación de dependencia económica en la que se encuentre quien carece de alternativas equivalentes para ejercer su actividad."

3. Partiendo de estas citas y referencias legales y jurisprudenciales, creo que la posición de dominio de MM España en el mercado no tiene discusión. En los hechos probados he reseñado el expediente C/1166/21 de la CNMC. Allí se describe la posición de MM España en el mercado español, donde tiene una clara posición de dominio en lo que afecta a los compradores finales de estos productos. Es cierto que la relación entre MM España y Vivanco no se produce en este ámbito del mercado, sino en el escalón superior, el de las empresas que distribuyen o suministran a las grandes superficies, pero la nota a pie de página del informe de la CNMC ya establece la presunción de que en ese escalón superior (las "aguas arriba" a las que se refiere la demandada a partir del ordinal 425 de la extensa contestación).

Creo que la nota que incorpora la CNMC en su informe es un principio de prueba suficiente como para tener probada la posición de dominio que MM España tiene en el mercado español. Ese mismo informe también me aporta un principio de prueba sólido que me permite identificar que el mercado español de este tipo de productos se concreta en muy pocos operadores muy consolidados que se distribuyen más del 50% del mercado minorista y que el resto se distribuye en una serie de puntos de venta muy pequeños, atomizado.

A MM España no le bastaba con negar una posición de dominio en el mercado, sea cual sea el "tramo de rio que toque vadear", sino que debería haber ofrecido datos alternativos para dibujar un escenario distinto de que esboza el informe de la CNMC.

5. La relación de dependencia de Vivanco creo que también queda sólidamente probada, no sólo por el volumen de facturación que, durante años, ha supuesto para Vivanco. Esa relación de dependencia la vinculo principalmente al sistema de "suministrador cautivo" que articula el complejo entramado de acuerdos y cláusulas existente entre MM España y Vivanco. Entramado que se asienta en los siguientes datos:

- Las aportaciones a fondo perdido que planteaba MM España a Vivanco para mantener las preferencias. Aportaciones a fondo perdido que sólo tienen sentido si Vivanco tiene la certeza de que se mantendrán pedidos de accesorios en un volumen suficiente como para cubrir la incidencia de esas aportaciones a fondo perdido en la cuenta de explotación de Vivanco.

- La política de descuentos y comisiones que MM España aplicaba a Vivanco, política que determinaba ajustes en la facturación final pues esos descuentos o rappels sólo se aplicaban al final de los ejercicios o mitad de ejercicios pactados.

- Al régimen de aplicación de compensaciones de todo tipo que Vivanco sólo podía conocer cuando se cerraba o liquidaba cada uno de los ejercicios o medios ejercicios (ya que, de lo actuado, parece que las liquidaciones se hacían semestralmente).

- A los acuerdos de pago aplazado que favorecían claramente a MM España ya que pagaba a 120 días (4 meses), plazo durante el que múltiples incidencias podían incidir en el pago final.

Creo que, al desglosar los datos, queda sólidamente acreditada la referencia final del párrafo 2 del artículo 16 de la LCD: "Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares". Poco ha hecho MM España para aportar elementos concretos que le permitieran contrarrestar esa presunción.

6. Esa "cautividad" determinaba que Vivanco durante los ejercicios 2019 y 2020 tuviera que mantener sus compromisos de suministros sin tener la expectativa cierta de ver satisfechos los pagos por los accesorios suministrado, ya que MM España tejía una serie de trámites que podían prolongar por un período de entre 4 y 6 meses el pago.

Ciertamente Vivanco tenía la posibilidad de haber diversificado su estrategia de distribuir mayorista durante años, pero la expectativa razonable de que MM España siguiera manteniendo una relación comercial que durante dos décadas había sido confortable para ambas partes, determinaba que no tuviera una necesidad perentoria de búsqueda de alternativas, sobre todo si MM España no tenía, en apariencia, la voluntad de resolver esas relaciones comerciales.

7. Hasta este punto, considero suficientemente acreditada la posición de MM España en el mercado de la distribución mayorista de accesorios de telefonía, electricidad e informática. También la situación de dependencia de Vivanco, que no opera como minorista y que consideraba que su relación comercial con MM España era sólida y leal.

Me queda por establecer las cuestiones relativas a la búsqueda de alternativas equivalentes en un mercado que es el que describe la CNMC, con pocos operadores muy consolidados que dominan más de un 50% de la cuota del mercado minorista, operadores que, en algunos casos, pueden incluso tener accesorios de sus propias marcas o de marcas vinculadas, y el resto del mercado atomizado en pequeños distribuidores.

Si MM España hubiera decidido poner fin a las relaciones comerciales que tenía con Vivanco, tenía en su mano comunicar, de modo tempestivo, la voluntad de no prorrogar esa relación, bastaba con que antes del 24 de julio de cualquier año así lo comunicara a Vivanco. Con una comunicación tempestiva Vivanco hubiera tenido margen para buscar una alternativa equivalente, bien con algún otro dominador del mercado, bien con una red de minoristas que paliara las consecuencias.

MM España no sólo no comunicó de manera leal la finalización de las relaciones comerciales, sino que, además, incumplió sus obligaciones principales y fijó un marco de negociaciones/conversaciones que se extendió durante casi un año, lo que colocaba a Vivanco en una posición muy delicada.

8. En definitiva, también considero acreditados los elementos que me permiten reputar desleal el comportamiento de MM España, por quebranto del artículo 16.2 de la LCD. Es cierto que MM España hace un importante esfuerzo argumentativo en su contestación para cuestionar la deslealtad de su comportamiento negando, en primer lugar, que hubiera incumplimiento y, en segundo lugar, negando la posición de dominio en el mercado y la dependencia económica. En sus alegaciones atomiza tanto el mercado de accesorios, hace referencia a tantos "árboles" que podría llegar a afirmarse que no hay "bosque" alguno, sino sólo una sucesión de "árboles" distribuidos sin vocación de conformar un "bosque" o mercado homogéneo sobre el que sea posible efectuar un análisis detallado.

Ese esfuerzo argumentativo al respecto choca, a mi juicio, frontalmente con el marco en el que se produjeron las relaciones comerciales entre ambas partes, marco en el que me resulta imposible establecer una pauta histórica que me permite estratificar los pedidos por gamas de productos. La propia demandada afirma que centralizó pedidos y pagos por razones operativas, no en función de gamas o tipos de accesorios.

SÉPTIMO.- Sobre la determinación de la indemnización que corresponde a Vivanco.

1. A partir del folio 48 de la demanda y hasta el folio 54, Vivanco desglosa los conceptos por los que reclama la indemnización de daños y perjuicios que aparece en el suplico, que ya he reproducido. Esa reclamación se apoya en una extensa prueba pericial económica (documento 54 de la demanda, más anexos) y en una extensísima declaración del perito, declaración que practiqué con presencia de los peritos de la parte contraria.

2. MM España se opuso a las pretensiones económicas. Sus alegaciones en cuanto a los hechos se reflejan a partir del folio 87 de la contestación (ordinal 349) y se extienden hasta el folio 89 (ordinal 359). Esas alegaciones, de negación generalizada de daños y perjuicios, se respaldan por un extenso informe pericial económico, aportado antes de la audiencia previa, y una intensa declaración de los autores de la pericial, que confrontaron sus opiniones con las del perito del actor por decisión mía, que consideré conveniente para el desarrollo y comprensión de la dimensión económica del conflicto, la declaración conjunta de los peritos.

3. Antes de pasar a analizar las partidas o pretensiones concretas, tengo que reconocer que me muevo sujeto a una doble tensión. Por una parte, es indudable que recae sobre la parte demandante la carga de acreditar el perjuicio realmente sufrido (daño emergente y lucro cesante). Por otra parte, creo que acreditado el incumplimiento contractual y acreditado el comportamiento desleal de las demandadas, debo evitar que a las demandadas le salga más a cuenta resolver indebidamente un complejo entramado de relaciones comerciales, tejida durante décadas y comportarse deslealmente, que haber resuelto de manera ordenada y leal esas relaciones comerciales.

Los condicionantes de esa tensión hacen que dé mayor credibilidad a las pretensiones de la parte actora, sustentadas en una prueba pericial muy completa que el perito ha defendido con solvencia en su intervención en la extensa vista de juicio.

4. También dentro de esas consideraciones generales, en las que debe enmarcarse mi resolución, he de valorar el encomiable esfuerzo argumentativo hecho por las demandadas no tanto en su contestación, donde se limitan a negar con rotundidad la existencia de daño, como, sobre todo en la excelente prueba pericial y en la vigorosa defensa del dictamen por los autores del mismo. Pero ese dictamen parte de premisas a mi juicio frágiles ya que parte de un escenario en el que no hay incumplimiento imputable a MM España, en el que no hay posición de dominio en el mercado y en el que no hay relación de dependencia. Las conclusiones a las que he llegado en fundamentos anteriores me han permitido considerar probado, al menos en primera instancia, que sí hubo incumplimiento contractual y sí hubo deslealtad por parte de MM España.

Además, una parte importante de las consideraciones de la pericial demandada respecto de la pertinencia de la reclamación de facturas y servicios pendientes no se basa en la realidad de las mismas, sino en que cuando se intentaron las conciliaciones de pagos y cobros pendientes todavía no habían vencido los plazos pactados para la liquidación de las facturas, compensaciones y otras liquidaciones derivadas del contrato. Plazos y términos en los que se escuda la pericial sin tener en cuenta que la relación comercial había ya quebrado por incumplimientos que, a mi juicio, sólo se podían atribuir a MM España.

5. La evolución de los ingresos brutos de la relación comercial entre Vivanco y MM España, así como el margen neto operativo de esa misma relación entre 2014 y 2020 (folio 51 de la demanda, ordinal 227) me permite tener acreditado un margen medio operativo de Vivanco en su relación con MM España superior al millón y medio de euros. Es un parámetro orientativo del posible perjuicio por lucro cesante, en los términos que desarrollaré en los fundamentos siguientes.

6. Las facturas impagadas las cifra Vivanco en 258.610'80 euros. MM España no niega la realidad de las facturas, pero aplica una serie de compensaciones que minorarían sensiblemente la cantidad a liquidar. Partiendo de la media de devoluciones acreditadas durante ejercicios anteriores, inferiores al 4%, creo que las alegaciones de la demandada tienen poco sustento y que aplicando un descuento del 4% todavía quedarían pendientes de pago desde 2019 250.000 euros. Esa cifra me debe servir como referencia indemnizatoria por dicho concepto.

7. En la demanda y en el informe pericial se hace referencia a cargos injustificados, aplicados por MM España en los intentos de conciliación de saldos. Esos cargos ascienden a 737.949'91 euros.

En la contestación a la demanda no hay especial referencia al desglose de esos cargos, pero en la pericial de la demandada sí que se hacen referencias que no puedo aceptar ya que parte de un escenario en el que MM España no había incumplido sus compromisos y obligaciones.

Probado el incumplimiento por parte de MM España, creo que esos cargos son injustificados ya que MM España pretende que Vivanco cumpla con sus contraprestaciones contractuales, sin tener en cuenta que desde octubre de 2019 ella ya había incumplido sus obligaciones principales.

Por lo tanto, estimo la demanda en cuanto a los cargos injustificados, que deben incrementar el daño sufrido por la actora.

8. Dentro del lucro cesante (folio 51 de la demanda) se hace referencia a los consumos, la facturación que dejó de percibir Vivanco. En la demanda se hace referencia a 2.475.959 euros. Partiendo de los cálculos que realiza el perito, a partir del margen neto operativo, la cantidad que refleja me parece correcta.

Respecto de la búsqueda de alternativas equivalente, derivada de la ruptura abusiva de las relaciones, tanto la demanda como la prueba pericial establecen el cálculo considerando un plazo o período de 3 años. Creo que es excesivo. El propio contrato marco establecía la posibilidad de comunicar la voluntad de no prorrogar el contrato tres meses antes de su vencimiento. Ya he indicado que, a mi juicio, MM España incumplió sus obligaciones y que, además, mantuvo formalmente las relaciones en vigor durante dos años (de octubre de 2019 a octubre de 2020 y de octubre de 2020 a 2021), por lo que la indemnización por este concepto debe abarcar dos años, no los tres reclamados.

Por otra parte, los criterios de cálculo que emplea el perito me parecen ajustados y razonables, aceptando, como premisa a priori, que la consecución de una alternativa equivalente a MM España resulta muy improbable y Vivanco tendrá que acometer, si no ha acometido ya, cambios estructurales importantes. La cifra que por ese concepto debe ser indemnizada alcanza la suma de 6.869.554'8 euros.

9. Dado que las codemandadas se estructuran como un grupo, con unidad de decisión y de gestión, la imputación de la indebida resolución del contrato y la deslealtad en la conducta afecta a la sociedad matriz. Estimando la pretensión condenatoria y su distribución entre las demandadas en los términos que plantea la demanda, es decir, haciendo responsable a cada una de las tiendas de las cantidades adeudadas, en los términos que se derivan de los anexos a la pericial del actor, y el lucro cesante de manera solidaria.

10. Las cantidades reclamadas generan intereses reclamados, intereses moratorios conforme a la legislación específica, desde el momento en el que las cantidades debieron ser pagadas. El resto de cantidades a las que ha sido condenadas las demandadas generarán el interés legal desde la interpelación judicial.

OCTAVO.- Sobre las costas.

1. Aunque formalmente no haya estimado todas las pretensiones de la parte actora, entiendo que la estimación es sustancial en cuanto a los pronunciamientos declarativos (de incumplimiento y deslealtad), de igual modo, también es sustancial la estimación de las pretensiones económicas. Por lo tanto, aplico el criterio del vencimiento objetivo en materia de costas, imponiendo las mismas a las demandadas.