Sentencia Civil 51/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 8, Rec. 29/2022 de 17 de abril del 2023

PRIMERO. - Marco normativo

El artículo 441 LC dispone que "el concurso se calificará como fortuito o como culpable". Con carácter general, el artículo 442 LC califica el concurso como culpable "cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones." Los artículos 443 y 444 LC regulan unos supuestos específicos de concurso culpable.

El artículo 443 LC relaciona una serie de conductas que permiten presumir en todo caso que el concurso es culpable. Y el artículo 444 LC relaciona otra serie de casos que permiten presumir salvo prueba en contrario que existe dolo o culpa grave.

Fuera de todos estos casos, el concurso se calificará como fortuito.

Según el artículo 455 LC, en primer lugar, procede averiguar si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 442, 443 y 444 LC citados. En caso negativo, el concurso se calificará como fortuito. En otro caso, el concurso se calificará como culpable, y corresponderá establecer de forma motivada la responsabilidad concursal: personas afectadas, cómplices, inhabilitación, pérdida de derechos crediticios, y posible condena a devolver los bienes o derechos obtenidos indebidamente y a indemnizar los daños y perjuicios en función de su participación en la generación o agravación de la insolvencia.

En cuanto a esta última posibilidad, la de resarcir, señalar que la mera calificación culpable del concurso no determina de por sí esta condena, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional con lo que es objeto de condena que la justifique, según sostiene el Tribunal Supremo ( SSTS n.º 650/2016, de 3 de noviembre; n.º 597/2018, de 31 de octubre; entre otras)

En definitiva, la calificación concursal tiene por finalidad analizar las causas de la insolvencia y, en concreto, si el comportamiento del deudor, y/o de otros sujetos, ha contribuido a su generación o agravamiento para, en su caso, depurar las correspondientes responsabilidades. Se trata, pues, de realizar un juicio de valor sobre la conducta del deudor y sus posibles cómplices; que, en todo caso, se considerará culpable si se constata que ha realizado alguna de las conductas tipificadas en el artículo 443 LC, o será preciso que se acredite que haya producido como resultado la generación o la agravación de la insolvencia, si se constata alguna de las conductas previstas en el artículo 444 LC.

SEGUNDO. - Causas de culpabilidad alegadas

En este caso, múltiples acreedores han efectuado unas alegaciones para calificar el concurso como culpable.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal han informado que el concurso es culpable por concurrir la causa prevista en el artículo 442 LC -la agravación del estado de insolvencia por una actuación dolosa o culposa del administrador social de la empresa deudora-.

Solicitan que se declare como personas afectadas a quienes eran los administradores societarios ejecutivos de la concursada en el período de los dos años anteriores a la declaración del concurso -el presidente, Sr. Melchor, fallecido y respecto de quien se ha desistido, y los vocales, la Sra. Esmeralda y el Sr. Patricio-; con la consiguiente sanción de inhabilitación, de pérdidas de derechos y de condena a indemnizar por los daños y perjuicios causados. Asimismo, solicitan que se declare cómplices a PARTISU XXI GROUP, SL y al Sr. Primitivo, y que se les condene a la pérdida de derechos, y a indemnizar de los daños y perjuicios causados.

Frente a ello, como he dicho, la entidad concursada, las personas que pudieran ser afectadas y las que pudieran ser declaradas cómplices han formulado oposición.

Antes de examinar la controversia, conviene aclarar qué posición ocupan los acreedores personados en esta sección.

TERCERO. - Intervención del acreedor en la sección de calificación

En primer lugar, aclarar que el régimen de calificación de este concurso se rige por la legislación concursal anterior porque la sección sexta se abrió antes de la entrada en vigor de la Ley 16/2022, de 5 de setiembre, de reforma del texto refundido de la Ley concursal (disposición transitoria primera, apartado 3.º, ordinal 7.º).

De manera que, según dicha normativa anterior, la administración concursal y el Ministerio Fiscal son los únicos legitimados para proponer la calificación del concurso ( arts. 447 y 448 LC). Esto significa que el acreedor viene a tener en esta sección una posición de coadyuvante de la administración concursal y/o del Ministerio Fiscal; sin que, por tanto, sus alegaciones sobre la calificación del concurso constituyan el objeto del litigio.

Así que, las pretensiones de la administración concursal y/o del Ministerio Fiscal, por un lado, y los motivos opuestos por la concursada y la persona afectada, por otro, constituyen el objeto litigioso.

Por lo que únicamente voy a analizar aquí las causas de culpabilidad alegadas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal: la causa general del artículo 442 LC. Si bien, previamente relacionaré los antecedentes y hechos probados a partir de los cuales examinaré la controversia.

CUARTO. - Antecedentes y hechos probados

Para resolver este incidente, debe tenerse en cuenta que la concursada era una agencia de valores que se especializó, sobre todo, en las inversiones en el Mercado alternativo bursátil (en adelante, MAB), y que de las actuaciones se desprende que fue sancionada por haber incumplido gravemente los deberes que la Ley de mercado de valores imponía a este tipo de empresas.

Como antecedentes, destacar que en fecha 23.12.2019, la concursada presentó la solicitud de concurso; y que el 29.01.2020, se dictó el Auto de declaración de concurso.

Junto con la solicitud de declaración de concurso, QRENTA acompañó la memoria jurídica y económica y las cuentas anuales de los ejercicios 2016, 2017 y 2018 (docs. n.º 2 y 6.1, 6.2 y 6.3, respectivamente). La memoria explica los motivos de la insolvencia que sintetizo en la volatilidad del MAB, y en la retirada de la bonificación fiscal que la Generalitat ofrecía a los inversores en productos del MAB con efectos 1.01.2018.

De la memoria y de las cuentas anuales, resulta que los ejercicios 2016 y 2017 fueron positivos, mientras que en el 2018 la sociedad tuvo unas pérdidas de más de 800.000€.

Las partes están conformes en que la CNMV incoó cuatro expedientes contra Q-RENTA por la comisión de diversas infracciones graves y una muy grave (n.º 7, 8, 9 y 12 del 2019). Dichos procedimientos administrativos finalizaron con unas resoluciones sancionadoras que actualmente son firmes, según resulta de la documentación obrante en los autos.

Aclarar que la circunstancia de que dichas resoluciones administrativas sean firmes tiene aquí relevancia; porque, aunque carecen de la fuerza de cosa juzgada propia de las sentencias firmes a que se refiere el artículo 222 LEC -tal y como aducen todos los codemandados-, constituyen un indicio muy cualificado de la existencia de las conductas sancionadas.

Primero, porque, pese a tener la oportunidad, la concursada y los demás codemandados no han desacreditado por la vía administrativa ni en este procedimiento ni en los numerosos incidentes que se han abierto en este concurso, los hechos en virtud de los cuales la CNMV le sancionó.

Segundo, porque las conductas las valoró y sancionó un organismo independiente encargado de supervisar e inspeccionar los mercados de valores españoles y de la actividad de cuantos intervienen en los mismos, según la LMV. Independencia y responsabilidad que dota a las resoluciones de la CNMV de una credibilidad y fiabilidad que las codemandadas no han logrado superar.

Tercero, porque las resoluciones analizan y valoran unas circunstancias objetivas -cruces de múltiples operaciones, el volumen de estas, las vinculaciones entre algunos miembros de las sociedades de que se trata con la concursada, etcétera- que son verosímiles porque los codemandados no los han desacreditado, y se han constatado durante un seguimiento de años. Se refieren a unas situaciones concretas y continuadas que, incluso se agravaron, y que la CNMV constató durante los años posteriores. Es decir, que no se refieren a unos hechos aislados o puntuales, cuya veracidad y legalidad podría cuestionarse aquí con más facilidad; sino al modo ilícito de operar de QRENTA a lo largo del tiempo.

Las primeras incidencias se detectaron en el año 2012, y, sin embargo, no se subsanaron, sino que empeoraron, según comprobó la CNMV en las inspecciones posteriores. Por ejemplo, en la inspección del año 2017 constataron que las primeras incidencias detectadas en una inspección con fecha de referencia 31.12.2013 se agravaron, según consta en el expediente n.º NUM000.

Por ello, de entrada, y sin perjuicio de que más tarde añada otros hechos, considero probados los siguientes:

Que los tres primeros expedientes sancionaron a Q-Renta por realizar unas prácticas de manipulación de mercado en determinados períodos de los años 2015 y 2016; y el n.º NUM000 la sancionó por una falta muy grave, por la inadecuada gestión de conflictos de interés por la operativa de gestión y asesoramiento sobre los valores cotizados en el período comprendido entre el 1.01.2017 y el 20.09.2017.

En cuanto a la manipulación, resulta que Q-Renta colocaba las inversiones en sociedades que cotizaban en el MAB (EURONA WIRELESS TELECOM; HOME MEAL REPACEMENT; INKEMIA IUCT GROUP; EUROCONSULT; ASTURIANA DE LAMINADOS; GRUPO INCLAM; ONLY APARTAMENTS; ENERKIA; CLEVER GLOBAL) con las que estaba de algún modo vinculada creando así una demanda artificial sobre los mismos activos colocados, según describe la CNMV en su informe razonado de 2017 y que la agencia no ha desvirtuado.

En cuanto al conflicto de intereses, la Comisión había detectado ya en el año 2012 dicho conflicto y le había dado a la agencia la oportunidad de adoptar unas medidas correctivas que fueron insuficientes puesto que se agravó (pág. 7 del informe razonado de referencia 30.09.2019; pág. 17 del posterior Dictamen de legalidad de la CNMV de 15.07.2019; y págs. 3 y 4 del Acuerdo de 18.07.2019).

Así, la Comisión dice que "resultaba agravado ya que personas vinculadas a la Entidad entre otros, determinados agentes, formaban parte del consejo de administración de estas sociedades del MAB, y percibían en ciertos casos una retrocesión del 50% de la remuneración tanto por el asesoramiento a los clientes como por los pagos de estas emisoras. En concreto, Primitivo era agente y accionista de la Agencia y consejero de Clever, Inkemia, Enerkia, Home Meal Replacement, Only Apartments (hasta 17/03/18) y Eurona (hasta el 24/01/13, fecha en que fue nombrado Miguel Ángel); Miguel Ángel era consejero y accionista del agente Partisu Group XXI, SL (en adelante, Partisu) y consejero de Eurona; Alfredo era secretario del consejo de administración de Q-Renta y del agente Partisu, así como secretario no consejero de Eurona, Home Meal Replacement, Inclam, Euroconsult, Enerkia y Only Apartments (este último hasta el 19/07/19); Aquilino era accionista de Q-Renta, consejero del agente Partisu y de Cimer (Centro Internacional de Medicina Regenerativa Biomed, SA, empresa no cotizada que ha sido objeto de recomendaciones a clientes), así como de Erusoconsul. A los clientes no se les estaba informando ni de los ingresos percibidos de dichas sociedades por la prestación del servicio de seguimiento de la acción ni tampoco de los vínculos existentes entre las personas y sociedades mencionadas anteriormente. Estos conflictos no se recogen en el documento de la Entidad que contiene la Política de gestión de conflictos de Interés y el registro de los mismos." (Acuerdo de 18.07.2019, págs. 5 y 6).

En definitiva, considero probado que la agencia de valores concursada infringió gravemente sus deberes legales de lealtad, de imparcialidad, y de solucionar los conflictos de intereses, así como la prohibición de manipular el mercado. Infracciones que por su naturaleza conllevan una consciencia e intencionalidad dolosa, tal y como constató la CNMV (pág. 17 del Acuerdo de incoación del expediente n.º NUM001-pág. 42 del documento, entre otras) Se trata, pues, de comprobar si dicho incumplimiento encaja a su vez en la causa general para calificar este concurso como culpable, tal y como entienden la administración concursal y el Ministerio Fiscal. Adelanto que sí por las razones que luego expondré.

QUINTO. - La causa general de culpabilidad

Como he indicado, la administración concursal y el Ministerio Fiscal basan su propuesta de calificación culpable en las mencionadas conductas infractoras -la manipulación del mercado y el conflicto de intereses- por considerar que han generado o agravado la insolvencia de la concursada ( art. 442 LC).

El artículo 442 LC dispone que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones."

Es decir, para apreciar esta causa general de culpabilidad, la doctrina considera que es preciso que se den los requisitos siguientes:

1.- Una acción u omisión del deudor o de sus representantes legales, y, en el caso de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho o directores generales.

2.- Un comportamiento antijurídico, porque haya mediado dolo o culpa grave; sin que, por tanto, sea suficiente para apreciarlo que haya habido una simple negligencia.

3.- Un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

4.- Y la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado.

Se trata, pues, de examinar aquí si concurren los presupuestos relacionados.

QUINTO. - Análisis del caso

Reitero que la administración concursal y el Ministerio Fiscal coinciden al señalar que concurre la causa general de culpabilidad; porque consideran que las conductas infractoras que dieron lugar a las sanciones de la CNMV originaron la situación de insolvencia. La concursada, las personas afectadas y los cómplices se oponen a dichas alegaciones.

Atendidos los hechos probados, aprecio que existe una relación de causalidad entre las conductas dolosas de manipulación del mercado y de conflicto de intereses, sancionadas por la CNMV, y la insolvencia de la agencia de valores.

Por un lado, porque es entendible que dichas conductas desleales provocaran que los inversores perdieran la confianza y retiraran sus fondos, de manera que la agencia no pudiera atender a sus obligaciones de forma regular.

Según las cuentas anuales y la memoria económica aportadas por la concursada, esta empezó a tener pérdidas en el ejercicio 2018. De lo que se puede presumir que se produjeron por la desconfianza de los inversores al tener noticia de los resultados de las inspecciones que la CNMV llevó a cabo en el 2017 y que dieron pie a la incoación posterior de los expedientes sancionadores.

Es notorio que el sector financiero es muy sensible a las amenazas y que está en un estado de alerta permanente a las noticias, incluidos los rumores, de tipo económico; por lo que es probable que de una manera u otra se supiera cómo habían ido las mencionadas inspecciones y que por ello los clientes desconfiaran y deshicieran sus inversiones.

Por otro, la inviabilidad financiera de varios de los emisores en los que la concursada concentró las inversiones provocó la pérdida total de la inversión (pág. 14 del informe razonado de 2017). Según entiendo, dicha concentración inversora se produjo, sobre todo, porque los agentes estaban incentivados económicamente para recomendar estos valores en lugar de otros más ajustados a los intereses de sus clientes. De manera que, de haber antepuesto los intereses de los inversores a los propios, las inversiones seguramente se hubieran diversificado y la pérdida hubiera sido menor.

Así que, de haber cumplido las obligaciones legales, creo que la agencia no hubiera llegado a la situación de insolvencia o, al menos, no sería tan grave. Además, aunque la crisis financiera del 2018 y la retirada de la bonificación por parte de la Generalitat con efectos 1.01.2018 hubieran podido influir en las pérdidas y, por tanto, afectar de algún modo al nexo causal entre el incumplimiento legal y la insolvencia; lo que resulta aquí es que las conductas sancionadas -claramente dolosas, porque fueron intencionales- generaron o, cuando menos, agravaron la insolvencia de la concursada; por lo que sí aprecio la causa de culpabilidad alegada.

Declarado como concurso culpable, corresponde ahora determinar las personas afectadas y, en su caso, los cómplices.

SEXTO. - Personas afectadas

Atendida la causa de culpabilidad concurrente, en primer lugar, procede declarar a quienes integraban el órgano de administración social y que participaron y fueron responsables de las conductas aquí calificadas, como personas afectadas con los efectos previstos en el artículo 455 LC que luego diré.

Tras el fallecimiento y desistimiento respecto del que fuera el presidente del órgano de administración, el Sr. Melchor; corresponde declarar a los vocales la Sra. Esmeralda y el Sr. Patricio, como las personas afectadas, por haber participado en la toma de decisiones y, por consiguiente, serles imputables las conductas infractoras.

Es indiscutido que estas personas eran los miembros del consejo de administración desde el 23.04.2014 y, por consiguiente, del órgano decisor; por lo que, al margen de las funciones concretas que desarrollaran en la agencia -la gestión de proveedores informáticos, la Sra. Esmeralda, y la realización de modelos financieros, el Sr. Patricio- les son imputables las conductas que la agencia llevó a cabo durante los períodos 2015 a 2018, y que fueron objeto de las sanciones de la CNMV.

El motivo opuesto sobre que la concursada realizaba la actividad a través de unos agentes financieros a los que la CNMV no ha sancionado (págs. 9 y 10 de los escritos de oposición), en mi opinión, no enerva dicha imputabilidad.

Determinadas las personas afectadas, voy a examinar si procede declarar cómplices a los agentes PARTISU XXI GROUP, SL y el Sr. Primitivo aunque antes expondré unas consideraciones sobre la complicidad.

SÉPTIMO. - Consideraciones doctrinales sobre los cómplices

En relación con la complicidad, creo oportuno transcribir parcialmente una Sentencia del Tribunal Supremo que recoge sus criterios generales sobre esta materia.

De entrada, nuestro Alto Tribunal define al cómplice como un tercero "en tanto que cooperador en una conducta ajena del deudor o de quienes actúan por él, que determina la calificación culpable del concurso. Por ello, la persona que de alguna manera interviene en la realización de esa conducta no puede ser declarada al mismo tiempo persona afectada por la calificación, que equivale a autor responsable, y cómplice, que equivale a cooperador."

Asimismo, señala que para apreciar la complicidad es necesario que se den dos requisitos: "a) que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; b) la cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave."

El Tribunal Supremo aclara, por un lado, que "Según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación."

Por otro lado, que "la generalidad con que se pronunciaba el art. 166 LC -"cualquier acto"-, no relevaba a la sentencia de calificación de la descripción precisa de las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión consideraba constitutivos de complicidad y generadores de responsabilidad; cuya descripción había de basarse en una actividad probatoria suficiente y había de determinar una clara relación de causalidad entre los actos imputados y probados respecto del sujeto que era declarado cómplice y los concretos actos -de generación o agravación de la situación de insolvencia- que hubieran fundado la calificación como culpable del concurso, conforme a los supuestos previstos en los arts. 164 y 165 LC."

Y en cuanto a las consecuencias de la complicidad, dice que "la LC prevé una consecuencia general, consistente en la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores en el concurso; y otras consecuencias particulares, en función de la conducta desarrollada, y que pueden consistir en la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa, o en la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados.

3.- Como advirtió la sentencia 135/2019, de 6 de marzo:

"En la sentencia que califica el concurso como culpable es necesario determinar cuáles son las conductas que determinan esa calificación y cómo han participado en ellas tanto las personas afectadas por la calificación como los cómplices. Una vez determinado lo anterior, la condena a dichos cómplices ha de ser consecuencia de su participación en esas conductas. En concreto, la condena a indemnizar los daños y perjuicios debe ser consecuencia de los concretos daños y perjuicios causados por la conducta en cuya realización han participado, y en atención a dicha participación. No puede acordarse una condena "en globo" que no discrimine entre las causas de calificación del concurso como culpable en las que hayan participado los cómplices y aquellas en las que no hayan participado y que no tenga en cuenta la importancia de su participación en tales conductas"." ( STS n.º 600/2021, de 14 de setiembre, ROJ: STS 3309/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3309)

Expuestas estas consideraciones, voy a examinar la pretensión de declaración de complicidad.

NOVENO. - Análisis de la complicidad

Previamente a analizar la pretensión de que declare cómplices a la entidad PARTISU XXI GROUP, SL -declarada en concurso por el Auto del Juzgado Mercantil n.º 12 de esta ciudad de fecha 20.12.2021-, y al Sr. Primitivo; creo conveniente relacionar los hechos que considero acreditados en relación con su intervención en las conductas que dieron lugar a las sanciones de la CNMV que, como he explicado, entiendo que provocaron, o agravaron, la situación de insolvencia de la agencia de valores concursada.

Hechos probados

Que PARTISU XXI GROUP, SL era el principal agente que integraba la estructura comercial de QRENTA, y que comercializaba la operativa en valores del MAB entre sus clientes; y que formaba parte del consejo de administración de EURONA -es una cuestión incontrovertida y así lo constata la CNMV (pág. 3 del Acuerdo de incoación del expediente n.º NUM002)-.

Que, en fecha 10.06.2020, la CNMV la sancionó por la comisión de una infracción grave, "sobre el abuso de mercado, por la realización, de manera concertada con su agente PARTISU XXI GROUP S.L., de prácticas de manipulación de mercado sobre acciones de INKEMIA IUCT GROUP S.A., ONLY APARTMENTS S.A., EUROCONSULT GROUP S.A., HOME MEAL REPLACEMENT S.A. e INCLAM S.A., realizadas en 2015 y 2016"; según consta en el expediente sancionador n.º NUM003 (pág. 49 del documento - pág. 2 de la resolución que resuelve el recurso de alzada RA 151.20); sin que conste que dicha sanción haya sido dejada sin efecto, tal y como le correspondía acreditar a esta entidad.

Que el Sr. Primitivo era, después de PARTISU, el principal agente de QRENTA y miembro del consejo de administración de INKEMIA y ONLY (pág. 5 del Acuerdo de incoación del expediente n.º NUM001-pág. 31 del documento).

Que la CNMV constató, por un lado, que había manipulación de mercado en la operativa de compra y venta realizada por QRENTA, especialmente en los valores de INKEMIA y ONLY, entre otras sociedades (pág. 9 del Acuerdo de incoación del expediente n.º NUM001-pág. 34 del documento). Por otro, que el conflicto de intereses resultaba agravado ya que, entre otros casos de vinculaciones, el Sr. Primitivo era agente y accionista de la Agencia y consejero de las sociedades del MAB, Clever, Inkemia, Enerkia, Home Meal Replacement, Only Apartments y Eurona antes mencionadas. (pág. 5 del Acuerdo de incoación del expediente n.º NUM000, pág. 86 del documento).

Análisis de la intervención de los agentes

Así consta que QRENTA manipuló el mercado con la colaboración consciente e intencionada de sus principales agentes, PARTISU XXI GROUP, SL y el Sr. Primitivo.

Como explica la CNMV (pág. 13 del expediente n.º NUM002; pág. 17 del expediente n.º NUM001, entre otras), la manipulación del mercado consiste en una conducta consciente y voluntaria dirigida al objetivo de crear unas condiciones artificiales de mercado que inducen o pueden inducir a terceros a error sobre los elementos esenciales de las operaciones sobre los valores o instrumentos financieros. Objetivo que QRENTA no hubiera podido conseguir sin el concierto y la colaboración de sus principales agentes, tal y como también explica la CNMV.

De manera que procede declarar cómplices a PARTISU XXI GROUP, SL y al Sr. Primitivo porque cooperaron de manera relevante en los hechos objeto de calificación, pues sin su intervención directa QRENTA no hubiera conseguido distorsionar las condiciones de los valores afectados.

DÉCIMO. - Consecuencias de la calificación culpable

La administración concursal y el Ministerio Fiscal pretenden que a las personas afectadas se les inhabilite durante dos años; y que estas y los cómplices los derechos que pudieran tener respecto del concurso, y que se les condene a indemnizar por los daños y perjuicios causados en las cuantías que luego diré. Peticiones que paso a examinar por separado.

Inhabilitación

En cuanto a la inhabilitación, la extensión de dos años es la mínima legal; que es la que se pide sin que concurran circunstancias que hagan necesario una duración inferior a la vista de la gravedad y continuidad de las conductas que llevaron a cabo; por lo que procede acceder a esta petición.

Pérdida de derechos concursales

En cuanto a la pérdida de cualquier derecho, se trata de una consecuencia que opera de forma automática, por lo que procede condenar a la persona afectada y los cómplices en este sentido.

Condena a la indemnización

Antes de resolver sobre esta pretensión de condena, creo conveniente exponer las consideraciones siguientes.

Consideraciones doctrinales

El Tribunal Supremo distingue entre la condena a la cobertura del déficit de la condena a la indemnización de daños y perjuicios. Literalmente, dice que:

"Esta condena a indemnizar los daños y perjuicios, no sólo va dirigida a las personas afectadas por la calificación, sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, de la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso- y los recibidos de la masa activa - obviamente durante el concurso. Esta indemnización a que se puede condenar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices va ligada a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o de protección registral. Podría alcanzar también a otros daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el art. 172 bis LC con la posible condena a la cobertura total o parcial del déficit.

La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia." ( STS n.º 319/2020, de 18 de junio, ROJ: STS 2178/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2178)

De manera que, si bien, ambas pretensiones de condena tienen naturaleza resarcitoria, difieren en cuanto a su contenido y a sus presupuestos.

Análisis del caso

En este caso, los legitimados piden que se condene a las personas afectadas conjunta y solidariamente a indemnizar a la masa del concurso la cantidad de 2.405.000€, como consecuencia de las sanciones impuestas por la CNMV; y que a los cómplices se les condene de forma conjunta y solidaria con los afectados a indemnizar a la masa la cantidad de las sanciones que les fueron impuestas por las conductas infractoras en las que participaron -la agencia PARTISU XXI GROUP en la cantidad de 2.305.000€, por las multas impuestas en los expedientes n.º NUM002, NUM003 y NUM000; y el Sr. Primitivo, en la cantidad de 100.000€ correspondientes a la multa impuesta en el expediente n.º NUM001-.

En cuanto a la pretensión indemnizatoria, es lógico que quienes llevaron a cabo las conductas ilícitas aquí analizadas respondan a su vez de los daños que provocaron sobre la masa.

Daños que los demandantes identifican y cuantifican con las multas; lo que, a mi juicio, en este caso es desacertado, porque no se llegaron a materializar. La CNMV impuso las sanciones pecuniarias después de la declaración de concurso que tuvo lugar por el Auto de fecha 29.01.2019 y no se han pagado; por consiguiente, no han afectado a la masa.

Dicho de otra forma, entiendo que los daños que la actividad ilícita pudo causar no se concretaron en las multas porque ni siquiera se pagaron. Así que, pese a que estoy convencida de que las conductas infractoras causaron unos daños, como las multas son las únicas bases que se han propuesto para cuantificar los daños y fijar la consiguiente indemnización; procede desestimar la pretensión indemnizatoria en virtud del principio de rogación.

UNDÉCIMO. - Decisión

En conclusión, procede calificar el concurso como culpable; declarar a la Sra. Esmeralda y al Sr. Patricio personas afectadas por dicha calificación; inhabilitarlas para administrar los bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante dos años; y declarar la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

Asimismo, corresponde declarar cómplices a PARTISU XXI GROUP, SL y al Sr. Primitivo, con la consiguiente pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

Y, por último, procede desestimar las pretensiones indemnizatorias, y acordar que cada parte asuma las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad atendido que se han estimado parcialmente las pretensiones ( arts. 542.1 LC y 394.2 LEC).