PRIMERO. Causas de culpabilidad alegadas y objeto de la controversia
1. La administración concursal y el Ministerio Fiscal basan su informe en una sola cauda de culpabilidad:
a) art 164.2.2º LC - inexactitud grave en los documentos acompañados al concurso (actual art. 443.4º TRLC ).
SEGUNDO. Régimen legal. Supuestos de culpabilidad en general
5. El artículo 164.1 de la Ley Concursal (actual 442 TRLC) dispone lo siguiente: " 1.El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso".
6. Tal como indica la SJM nº 3 de Pontevedra, de 25 de mayo de 2012, tal precepto se configura como un tipo de daño y exige de la concurrencia de tres requisitos para que el concurso se califique como culpable. Esto es:
1.- "Un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.
2.- Que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.
3.- Un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.
4.- La relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable
7. Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el art. 164.2 (actual art. 443 TRLC) y en el art. 165 (actual art. 444 TRLC) que tienen distinta naturaleza y alcance.
8. En concreto, el apartado segundo del art. 164 LC, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, "en todo caso", que el concurso se declare como culpable. Dicho en otras palabras, se trata de una serie de presunciones que, de acreditarse su concurrencia, determinará "iuris et de iure" (sin admitir prueba en contrario), la calificación del concurso como culpable al presumirse tanto el dolo o la culpa grave como la generación o agravación del estado de insolvencia. A diferencia del apartado primero, el apartado segundo se configura como un tipo de mera actividad que sanciona ciertas conductas por su gravedad y carácter reprobable.
9. En cuanto al art. 165.1 LC, contempla una serie de conductas que de acreditarse su concurrencia, permiten presumir "iuris tantum" (por tanto, en este caso sí que cabe prueba en contrario), la existencia de dolo o culpa grave. Respecto a si dicha presunción se extiende también a la generación o agravación de la insolvencia, las primeras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en materia de calificación, por ejemplo, sentencia de 21 de octubre de 2011, lejos de zanjar la cuestión y fijar un criterio claro para poner fin a los pronunciamientos contradictorios que se estaban dictando por parte de los juzgados mercantiles y audiencias provinciales, generó aún más confusión al dar pie a distintas interpretaciones. Si bien, en posteriores sentencias como por ejemplo la de 17 de julio de 2012, 20 de junio de 2012, 26 de abril de 2012, 21 de mayo de 2012, y 17 de noviembre de 2011, el Tribunal Supremo ha ido perfilando esa jurisprudencia inicial aclarando aquellos aspectos que pudieron haber quedado oscuros y que generaron confusión. A raíz de las últimas sentencias del Tribunal Supremo, ya se puede concluir que el art. 165.1 LC establece una serie de conductas que, de acreditarse su concurrencia, permiten concluir iuris tantum la existencia tanto del dolo o culpa grave como de la generación o agravación del estado de insolvencia de la concursada.
10. Así, sostiene la STS de 20 de junio de 2012 " en la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre: el Tribunal Supremo señala que el artículo 165 de la Ley 22/2003 constituye "una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1". Y en la sentencia 298/2012, de 21 de mayo , que aquella norma contiene la presunción "iuris tantum" de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia".
11. Asimismo, STS de 26 de abril de 2012, a cuyo tenor: " En la citada sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado de su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ", lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de "una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ", pues manda presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal".
12. Fuera de los casos del art. 164.1, 164.2 y 165 LC, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, el concurso deberá ser calificado como fortuito.
TERCERO. Art. 164.2.2º LC Inexactitud grave en los documentos.
13. Señala el art. 164.2.2ºLC (actual art. 443.4º TRLC): " En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos".
14. Respecto de la inexactitud de documentos, la SAP Alicante (Sección 8ª), de 14 de junio de 2013 (ponente: don Enrique García-Chamón Cervera), la SAP Alicante (Sección 8ª), de 27 de junio de 2013 (ponente: don Francisco José Soriano Guzmán), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 12 de septiembre de 2013 (ponente: don Juan Francisco Garnica Martín), y la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), exigen los siguientes presupuestos:
- Un elemento objetivo o material: la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en la documentación presentada en el concurso. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano) señala que " La conducta típica se da cuando, conocido el informe de la administración concursal, se verifica que la relación de acreedores presentada por el deudor difiere sustancialmente de la lista incorporada a dicho informe".
- Un elemento cualitativo: la falta de adecuación ha de ser relevante, en el sentido de que se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio. En este sentido, debemos estar al extracto transcrito de la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano).
Respecto de la presentación de documentos falsos la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren) precisa de los siguientes presupuestos:
- Un elemento objetivo o material: la presentación de documentación falsa, entendiendo por tal aquella que representa una operación comercial que no existe en la realidad.
- Un elemento cualitativo: la falsedad ha de ser relevante, en el sentido de que se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.
Resolución del caso.
15. La administración concursal, en el informe de calificación, imputa a la concursada la incorporación en el inventario acompañado a la solicitud del concurso (en 8 de enero de 2014) de unas pistas de bolos cuando, en realidad, estos bienes no deberían haber figurado en el mismo sino que en la contabilidad de la mercantil debería aparecer un derecho de crédito contra ILUSIONA CENTRO DE OCIO SL por haber ejecutado la opción de compra por valor o bien de 7.000 € por pista de bolos y 1.500 por la máquina de aceitar (141.500 €), o bien por el importe pendiente de la póliza de cobertura de garantía núm. NUM000 ante la entidad BBVA, es decir, debería constatarse un derecho de crédito por importe de 137.821,50.
16. La demandada acompaña una pericial del Sr. Carlos, experto contable, que, en resumen, señala lo siguiente:
* [...] Contablemente, las pistas de bolos modelos Framework y de la máquina de aceitar Phoenix debía figurar en el activo de la Compañía, hasta su entrega efectiva. A fecha de la solicitud del concurso, 8 de enero de 2014, no se había producido la entrega, por lo tanto, debían figurar en el activo. La entrega se produce a 31 de enero de 2014, toda vez se había facturado a ILUSIONA CENTRO DE OCIO. Por todo ello, el activo del balance a fecha de solicitud del concurso era correcto y la masa activa del concurso presentado con la solicitud de concurso de acreedores, también.
* [...] la operación de venta a ILUSIONA CENTROS DE OCIO S.L de las pistas de bolos modelo Framework y de una máquina de aceitar Phoienix y rodillo brusch, MEJORA la masa activa de BOLERA CUADERNILLOS, proporcionando un beneficio por dicha enajenación.
* Con la ejecución del aval, se traslada la deuda de PARQUE COMERCIAL CUADERNILLOS (acreedor por las rentas impagadas de alquiler) a ILUSIONA CENTROS DE OCIO, por un importe de 137.821,50 euros, como consecuencia de la liquidación de esta última del importe adeudado a la primera, y hacerlo, por cuenta de BOLERA CUADERNILLOS.
En conclusión, la solvencia no se ve alterada en absoluto puesto que no se produce una modificación del contenido económico de la masa pasiva y solo se produce la modificación del titular del crédito.
17. En relación al elemento objetivo o material exigido para apreciar esta causa de culpabilidad, aunque desde el punto de vista jurídico se puedan defender una interpretación a favor de la inexactitud documental imputada, desde el punto de vista contable, con la pericial presentada, queda acreditado que no era del todo incorrecto/inexacto la inclusión de las pistas en el activo de la compañía. Y ello porque la entrega de las mismas se difirió a 31 de enero de 2014.
18. En relación al elemento cualitativo exigido para apreciar esta causa de culpabilidad, igualmente la pericial es clara cuando señala que la operación de venta a ILUSIONA CENTROS DE OCIO S.L de las pistas de bolos modelo Framework y de una máquina de aceitar Phoienix y rodillo brusch, mejora la masa activa de BOLERA CUADERNILLOS, proporcionando un beneficio por dicha enajenación. Por lo tanto, tampoco se cumpliría este extremo en los términos solicitados por la administración concursal.
CUARTO.- Costas.
19. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la condena a costas procesales, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia.
Vistos los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
