Sentencia Civil 92/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 8, Rec. 149/2021 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO. - Marco normativo

El artículo 441 LC dispone que "el concurso se calificará como fortuito o como culpable". Por un lado, con carácter general, el artículo 442 LC califica el concurso como culpable "cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones." Por otro lado, los artículos 443 y 444 LC regulan unos supuestos específicos de concurso culpable.

Por un lado, el artículo 443 LC relaciona una serie de conductas que permiten presumir iuris et de iure, es decir , en todo caso, que el concurso es culpable. Por otro, el artículo 444 LC relaciona otra serie de casos que permiten presumir iuris tantum, es decir, salvo prueba en contrario, que existe dolo o culpa grave.

Fuera de todos estos casos, el concurso se calificará como fortuito.

Según el artículo 455 LC, en primer lugar, procede averiguar si concurre/n alguno/s de los supuestos previstos en los artículos 442, 443 y 444 LC citados. En caso negativo, el concurso se calificará como fortuito. En otro caso, el concurso se calificará como culpable, y corresponderá establecer de forma motivada la responsabilidad concursal: personas afectadas, cómplices, inhabilitación, pérdida de derechos crediticios, y posible condena a devolver los bienes o derechos obtenidos indebidamente y a indemnizar los daños y perjuicios en función de su participación en la generación o agravación de la insolvencia.

En cuanto a esta última posibilidad, la de resarcir, señalar que la mera calificación culpable del concurso no determina de por sí esta condena, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional con lo que es objeto de condena que la justifique, según sostiene el Tribunal Supremo ( SSTS n.º 650/2016, de 3 de noviembre; n.º 597/2018, de 31 de octubre; entre otras)

En definitiva, la calificación concursal tiene por finalidad analizar las causas de la insolvencia y, en concreto, si el comportamiento del deudor, y/o de otros sujetos, ha contribuido a su generación o agravamiento para, en su caso, depurar las correspondientes responsabilidades. Se trata, pues, de realizar un juicio de valor sobre la conducta del deudor y sus posibles cómplices; que, en todo caso, se considerará culpable si se constata que ha realizado alguna de las conductas tipificadas en el artículo 443 LC, o será preciso que se acredite que haya producido como resultado la generación o la agravación de la insolvencia, si se constata alguna de las conductas previstas en el artículo 444 LC.

Antes de examinar este asunto, conviene aclarar qué posición ocupan los acreedores personados en esta sección.

SEGUNDO. - Intervención del acreedor en la sección de calificación

De los artículos 447, 448 y 449 de la anterior Ley concursal aplicable a esta sección de calificación, se desprende que la administración concursal y el Ministerio Fiscal son los únicos legitimados para proponer la calificación del concurso. Esto significa que el acreedor viene a tener en esta sección una posición de coadyuvante de la administración concursal y/o del Ministerio Fiscal; sin que, por tanto, sus alegaciones sobre la calificación del concurso constituyan el objeto del litigio.

Por lo que únicamente corresponde analizar aquí las causas de culpabilidad alegadas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal.

TERCERO. -Causa de culpabilidad alegada

En este caso, la administración concursal y el Ministerio Fiscal consideran que el concurso es culpable por concurrir la causa prevista en el apartado 1.º del artículo 444 LC -retraso en el deber de solicitar la declaración del concurso-.

No obstante, consideran que no existe persona afectada porque ha fallecido la persona que era el administrador social único de la concursada en la época en cuestión, el Sr. Jacinto, y por tanto, la única persona a la que se le podría atribuir la responsabilidad por los hechos sancionables.

A pesar de que no se ha formulado oposición, opino que no procede acceder automáticamente a las pretensiones formuladas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal. Así que, a continuación, expondré unas consideraciones doctrinales sobre la causa de culpabilidad alegada.

CUARTO. - Consideraciones doctrinales sobre el retraso en la presentación del concurso

El artículo 5 LC impone al deudor la obligación de solicitar la declaración del concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual.

El incumplimiento de esta obligación permite presumir que el concurso es culpable ( art. 441 LC), y que dicha contravención ha generado o agravado la situación de insolvencia. Presunciones que el deudor tiene la carga de combatir.

El artículo 444.1 LC presume que el concurso es culpable, salvo prueba en contrario, cuando la persona obligada haya incumplido el mencionado deber de solicitar la declaración de concurso.

La doctrina considera que dicho precepto -444, anterior 165 LC- complementa el artículo 442 LC -anterior 164-; y entiende que, si bien, el retraso en la solicitud del concurso permite presumir el dolo o la culpa grave del deudor, para que se califique como culpable es preciso que la dilación haya generado o agravado el estado de insolvencia. ( STS n.º 614/2011, de 17 de noviembre, ROJ: STS 8004/2011 - ECLI:ES:TS:2011:8004).

Si bien, probado que el deudor incumplió su obligación de instar el concurso, "se presume que se ha producido la generación o agravación de la insolvencia por dolo o culpa grave y, al ser iuris tantum, se permite al deudor acreditar que dicho incumplimiento no generó o agravó la insolvencia por dolo o culpa grave." ( ATS rec. N.º 5146/2021, de 17 de febrero, ROJ: ATS 1677/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1677A)

En esta línea, la Audiencia Provincial de Barcelona dice que:

"incurre en este motivo de calificación culpable del concurso, el deudor que conociendo o debiendo haber conocido su estado de insolvencia, no solicita la declaración de concurso en el plazo legal de dos meses, retraso del que puede presumirse su conducta dolosa o gravemente negligente, así como la misma agravación de la situación de insolvencia. Por lo que el presupuesto de hecho para que se pueda aplicar dicha presunción es que el deudor conociera la situación de insolvencia.

16. El art. 2.3 TRLC (anterior art. 2.2 LC) define el estado de insolvencia como la situación en la que se encuentra el deudor "que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles", así pues, agravar ese estado supone incrementar las deudas que no pueden ser puntualmente pagadas con el patrimonio de la compañía, con lo que puede obedecer tanto al aumento de las deudas como a la disminución del patrimonio con el que responder, aunque, como regla general, responderá sencillamente al incremento del pasivo vencido y no satisfecho de la compañía.

17. Por lo tanto, corresponde a la administración concursal, que sostiene esta causa de culpabilidad, acreditar el momento en el que el deudor se encontraba en estado de insolvencia actual, es decir, que no podía cumplir regularmente sus obligaciones. Si este es anterior a los dos meses que marca el art. 5.1 TRLC , la presunción legal prevista en el art. 443 TRLC (anterior art. 165 LC ) desplegará su eficacia, que como hemos dicho, comprende que el deudor ha agravado culposamente la insolvencia, y obligará al administrador social de la concursada o al propio deudor a probar que, a pesar del retraso, su conducta no fue negligente o no se agravó la insolvencia como consecuencia del mismo. Es decir, corresponde al deudor la carga de demostrar que su conducta fue diligente, de acuerdo con lo que se pediría de un empresario medio, o que ese retraso en la presentación del concurso no empeoró su situación económica negativa." (SAP n.º 1125/2022, de 6 de julio, ROJ: SAP B 6720/2022-ECLI: APB:2022:6720)

En resumen, acreditado el incumplimiento del deber de instar el concurso, el deudor tiene la carga de probar que actuó con diligencia y/o que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia.

Hechas estas consideraciones, voy a examinar el supuesto sometido a mi decisión.

QUINTO. - Análisis del caso

La administración concursal y el Ministerio Fiscal sostienen que la concursada solicitó la declaración en concurso con más de doce años de retraso. Aducen que durante el ejercicio 2009 TECAIRE incumplió de forma sistemática con la obligación de pago de las declaraciones trimestrales de IVA e IRPF, hecho externo revelador de la insolvencia ( arts. 2.4.5.º y 5.1 LC).

Hechos que constan acreditados en las actuaciones, y que la concursada no ha contradicho sin que tampoco haya acreditado haber obrado con diligencia; por lo que considero que hubo un retraso grave.

En cuanto a las consecuencias de dicha conducta, es evidente que el retraso en presentar la solicitud concursal generó nuevas deudas, como mínimo las tributarias y que, por lo tanto, se agravó la situación de insolvencia.

De manera que procede estimar la causa alegada y, por tanto, corresponde declarar culpable este concurso.

SEXTO. - Consecuencias de la declaración culpable

Según el artículo 455.2 LC, la sentencia que califique el concurso como culpable debe contener una serie de pronunciamientos.

En primer lugar, procede determinar las personas afectadas por la calificación. Sin embargo, la administración concursal y el Ministerio Fiscal coinciden al señalar que en este caso no puede determinarse porque quien era el administrador social único y, por tanto, el responsable de la causa de culpabilidad analizada, ha fallecido, sin que puedan trasladarse a sus sucesores las consecuencias de su actuación. Petición a la que procede acceder en virtud del principio de justicia rogada.

Tampoco procede hacer más pronunciamientos porque no consta que existan cómplices, y a la vista de la ausencia de oposición tampoco corresponde imponer las costas.