Sentencia Civil 101/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 7, Rec. 10/2022 de 23 de junio del 2023

PRIMERO: El artículo 442 de la Ley Concursal dispone que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones". El art. 443, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 444 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave.

Desde las SSTS de 6 de octubre de 2011 y 17 de noviembre de 2011 ha reiterado nuestro TS que el art. 165, 1º LC no establece un tercer tipo de imputación, distinto a los dos que resultan del art. 164 sino que es una concreción del establecido en el art. 164.1 LC, conforme al cual el concurso se calificará culpable cuando en la generación o agravamiento de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales. La conducta del art. 165, 1º LC contiene la presunción "iuris tantum" de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia ( STS 21 de mayo y 20 de junio de 2012 ).

Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 441, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado el artículo 455 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 445 prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".

Por último, según el art. 456 Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

SEGUNDO.- Aplicado lo que antecede al supuesto enjuiciado, tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal fundan la calificación del concurso como culpable en el incumplimiento de deberes contables (art. 443.5º), alzamiento de bienes en perjuicio de sus acreedores (art. 443.1º) y en el incumplimiento del deber de solicitar el concurso (artículo 444.1º. Todo ello sobre la base de los siguientes hechos recogidos en el informe de calificación que se consideran jurídicamente relevantes:

a) En fecha 5 de diciembre de 2017, se presentó demanda de concurso voluntario de PROMOCIONS PEDRAMAR, S.L..

b) En fecha 14 de febrero de 2018, se dictó Auto de declaración de concurso de PROMOCIONS PEDRAMAR, S.L

c) Dª. María Inmaculada ha sido la administradora única de PROMOCIONS PEDRAMAR, S.L. desde que fue nombrada para tal cargo en fecha 16 de julio de 2008.

d) La concursada no dispone de legalización de libros obligatorios de contabilidad referentes a los ejercicios 2014, 2015 y 2016. De hecho no hay constancia alguna desde 2014 que la concursada haya cumplido sus obligaciones contables.

e) No consta que en los ejercicios 2015, 2016, 2017 y 2018 se hayan presentado las declaracions de IRPF e IVA.

f) Las últimas cuentas anuales depositas eran las relativas al ejercicio concluido el 31 de diciembre de 2014, y la Administración Concursal no ha tenido acceso a la contabilidad de la compañía.

g) Dª. María Inmaculada se ha aprovechado de los activos de PROMOCIONS PEDRAMAR, S.L., principalmente la renta mensual que debe obtener la compañía por el arrendamiento de un bien de ésta, por lo que ha existido una salida mensual desde el 27 de abril 2015 de 500 euros. La cifra de 25.000,00 € (50 meses a raíz de 500 euros mensuales) no percibida por la concursada como consecuencia del contrato de arrendamiento formalizado el 27 de abril de 2015 entre PROMOCIONS PEDRAMAR, S.L. y Dª. Araceli, resulta un flagrante perjuicio causado a la concursada, por lo que procede la condena a restituir dicho importe en concepto de indemnización por daños y perjuicios ( artículo 172.3 LC).

h) Existen indicios reveladores de que PROMOCIONS PEDRAMAR, S.L. se encontraba en situación de insolvencia, cuanto menos, desde el ejercicio 2015, fecha en que abandonan la llevanza de contabilidad y la formulación de cuentas anuales, sin perjuicio de que, ante la ausencia de contabilidad, resulta materialmente imposible, concretar la fecha exacta en que debió conocer su situación de insolvència.

En el informe de calificación y en el mismo sentido por el Ministerio Fiscal se interesa la calificación culpable del concurso de PROMOCIONES PEDRAMAR S.L., la declaración como personas afectadas por la culpabilidad a Dña. María Inmaculada, su inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona durante 5 años y, así como la indemnización a la concursada por el perjuicio causado al concurso en la cifra de 25.000 euros.

La concursada PROMOCIONES PEDRAMAR S.L., se opone a la calificación alegando, en resumen, que las deficiencias contables no afectan a la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad y que no hay alzamiento de bienes sino una cesión gratuita del uso de la vivienda referida por el AC por razones de necesidad.

Para una mayor claridad se analizarán los hechos relevantes para la calificación incluidos en el Informe de calificación y el dictamen del Ministerio Fiscal, los cuales determinan el objeto del proceso, incluyéndolos en las causas de culpabilidad y presunciones que recoge la LC y han sido citadas en los citados escritos, que se separan en distintos fundamentos de derecho.

TERCERO.- Incumplimiento de deberes contables.

Bajo este epígrafe se engloban los incumplimientos que se achacan a la concursada y su órgano de administración respecto de sus obligaciones contables que abarcan tanto la correcta llevanza de los libros obligatorios que recoge el C. Comercio, como la correcta formulación, presentación y depósito de las cuentas anuales en el sentido que se regula en la Le de Sociedades de Capital.

Como recuerda la sentencia de la AP de Barcelona, sección 15ª de fecha 16 de julio de 2009, con referencias que se han de entender completadas con la LSC, con carácter general, el art. 34 Ccom exige que al cierre del ejercicio económico el empresario elabore las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y una memoria explicativa, que amplíe y complemente las anteriores. En el caso de las sociedades anónimas, como la concursada, el art. 171 TRLSA obliga a los administradores a formular, en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado. Una vez elaborado el informe por los auditores, si fuera necesario, que en este caso no consta que lo fuera conforme al art. 203 TRLSA , las cuentas anuales se someten a la aprobación de la Junta General ordinaria de accionistas dentro de los seis primeros meses del ejercicio siguiente ( arts. 95 y 212 TRLSA ), para su posterior depósito en el Registro Mercantil durante el mes siguiente a su aprobación, junto con el informe de gestión y el informe de auditoría ( art. 218 TRLSA ).

Pues bien, se aprecia en este caso un grave y sustancial incumplimiento del deber de llevar contabilidad pues sin la contabilidad (y, además, sin cuentas anuales) se impide, per se, de manera absoluta la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la sociedad. A pesar de los requerimientos de la AC, la concursada no ha aportado la contabilidad de, al menos, los tres ejercicios previos a la declaración de concurso.

La apreciación de esta causa de culpabilidad agota la relativa al incumplimiento del deber de solicitar el concurso, dado que la ausencia de contabilidad impide al AC establecer una fecha, aunque sea por aproximación, de concurrencia de la situación de insolvencia tal y como se indica en el informe de calificación.

TERCERO: Alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores.

El artículo 443.1ºº de la Ley Concursal establece que procederá en todo caso la calificación culpable del concurso " Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación".

El alzamiento de bienes puede ser definido como la conducta que tiene por objeto y propósito la ocultación defraudatoria de activos en perjuicio de la comunidad de acreedores ( SAP Girona de 28 de diciembre de 2012).

Partiendo de esta clara definición, no puede encajarse la conducta que se achaca por parte del informe de calificación en la conducta de alzamiento de bienes. No se observa la ocultación defraudatoria de activos, la ocultación de alguno de los elementos que conforman su patrimonio, sino la afirmación de la existencia de una deuda de terceros a favor de la sociedad que, en cualquier caso, no ha quedado claramente determinada.

Por ello no se aprecia la concurrencia de esta causa de culpabilidad del concurso.

CUARTO.- Personas responsables.

Se solicita la declaración de Dña. María Inmaculada como personas afectadas por el concurso de la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona, así como la condena a la pérdida de cualquier derecho de cobro que les pueda corresponder.

Entonces, como personas afectadas por la calificación debe señalarse al administrador de la compañía, quien quedará inhabilitado por un plazo de 5 años, dada la suma de conductas que se valoran como moderadamente graves, para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por el mismo periodo de tiempo dada la gravedad del comportamiento relativo al incumplimiento de deberes contables. Asimismo, se le condena a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

En cuanto a las consecuencias económicas, no concurren al venir determinada la petición de indemnización a la concurrencia de la causa de culpabilidad de alzamiento de bienes que no se ha apreciado en esta sentencia.

QUINTO.- Costas. En cuanto a las costas, no es procedente hacer pronunciamiento alguno.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,