Sentencia Civil 86/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 7, Rec. 314/2016 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO: El artículo 442 de la Ley Concursal dispone que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones". El art. 443, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 444 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave.

Desde las SSTS de 6 de octubre de 2011 y 17 de noviembre de 2011 ha reiterado nuestro TS que el art. 165, 1º LC no establece un tercer tipo de imputación, distinto a los dos que resultan del art. 164 sino que es una concreción del establecido en el art. 164.1 LC, conforme al cual el concurso se calificará culpable cuando en la generación o agravamiento de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales. La conducta del art. 165, 1º LC contiene la presunción "iuris tantum" de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia ( STS 21 de mayo y 20 de junio de 2012 ).

Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 441, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado, el artículo 455 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 445 prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".

Por último, según el art. 456 Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

SEGUNDO.- Aplicado lo que antecede al supuesto enjuiciado, tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal fundan la calificación del concurso como culpable en la causa general del art. 442 y en el incumplimiento del deber de solicitar el concurso (artículo 444.1º), falta de colaboración con la administración concursal y falta de formulación de las cuentas anuales (art. 444.2º y 3º). Todo ello sobre la base de los siguientes hechos recogidos en el informe de calificación que se consideran jurídicamente relevantes:

a) TECNILAMP DEL BERGUEDA se constituyó en 1995. Tiene como objeto social la realización de instalaciones eléctricas gas etc.. Son sus socios y administradores los Sres. D. Luis Pedro y D. Juan Pablo.

b) En el 2014 comenzó a reducirse la cifra de negocios y se entró en pérdidas.

c) Desde entonces ha existido desavenencias importantes entre los socios que se hace patente en acta de juntas en que el Sr. Luis Pedro planteaba la posibilidad de presentar concurso voluntario.

d) El Sr. Luis Pedro presentó concurso necesario en fecha 12 de abril de 2016 y la sociedad fue declarada en concurso en fecha 13 de junio de 2016.

e) Se han producido aportaciones dinerarias a empresas propiedad de otros administradores y socios incluso un préstamo personal a Juan Pablo por importe de 223.027 euros y otro préstamo por importe de 30.454,52 euros ajenos a su objeto social.

f) La situación de insolvencia se plasmó a finales de 2014.

g) Desde entonces se ha agravado la insolvencia por las deudas con los trabajadores que ascienden a 77.337,51 euros, (20.967,66 euros de salarios pendientes y 56.369,85 euros como diferencia entre la indemnización por despido improcedente que habría tenido que pagar de haber solicitado el concurso en junio de 2015 y la indemnización por despido objetivo) más el importe de 223.027 euros por los préstamos no justificados.

La concursada TECNILAMP DEL BERGUEDA S.L. y en parecido sentido D. Luis Pedro se oponen a la calificación alegando, en resumen, lo siguiente: El objeto social se amplió en 2003 e incluyó la promoción y la construcción inmobiliaria. Por la crisis económico se produjeron algunas operaciones fallidas. El Sr. Juan Pablo es el que se ocupaba de la actividad inmobiliaria y es el responsable verdadero del desvío de fondos a otras sociedades.

D. Juan Pablo se opone efectuando una alegación genérica sobre la ausencia de responsabilidad y la crisis inmobiliaria.

TERCERO.- Incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

La determinación de la concurrencia de esta causa de calificación exige por parte de la administración concursal la determinación de qué fecha concretamente o mes aproximado debía entenderse que la concursada conocía o debía conocer su situación de insolvencia en los términos del art. 2 LC, para valorar el cumplimiento o incumplimiento de los plazos que recoge el art. 5 LC, en relación con el art.2.4 LC.

Se considera en este sentido que, con carácter general, aunque el informe de la administración concursal que contiene la lista de acreedores, forma parte de la documentación necesaria de la sección de calificación, no es suficiente con una mera remisión al informe para que el Juzgador valore qué créditos estaban vencidos en fechas anteriores a la solicitud de concurso para ponderar el incumplimiento del deber. La administración concursal debe concretar que en una determinada fecha el concursado conocía o debía conocer su situación de insolvencia, lo cual se suele llevar a cabo a través de la apreciación de los llamados hechos reveladores de la insolvencia del art. 2.4 y en concreto el número 4º que facilita, por su objetividad, el análisis. Pero puede ser determinada la situación de insolvencia, a través de la definición general del art. 2.2, de cualquier otro modo.

En el presente caso, el informe de calificación, en general un tanto desordenado, no realiza el anterior análisis, sino que se limita a indicar que a finales de 2014 comenzaron las pérdidas, que en noviembre y diciembre de 2015 los socios se plantearon en Junta solicitar concurso y que finalmente fue solicitado el concurso necesario por el Sr. Luis Pedro en abril de 2016. Resulta notoriamente insuficiente la indicación del Ac sobre las pérdidas de 2014 y de que "los activos ajenos a la explotación estaban ya daban muestras de estar sobredimensionados", como para poder fijar el momento de la insolvencia.

No obstante, parece claro que a finales de 2015 podía estarlo dado el planteamiento de los socios y la solicitud final de concurso necesario efectuada en abril de 2016 con declaración en junio del mismo año que presupone la situación de insolvencia.

En consecuencia, se considera que concurre esta causa que permite presumir la concurrencia de la causa general del art. 442.

NOVENO.- Personas responsables y consecuencias económicas.

Se solicita y se debe acordar la declaración de D. Luis Pedro y D. Juan Pablo como personas afectadas por el concurso de la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona en el plazo solicitado, así como la condena a la pérdida de cualquier derecho de cobro que les pueda corresponder.

Respecto de las condenas pecuniarias interesadas, la AC desistió en el acto de juicio de las consecuencias económicas interesadas respecto de Luis Pedro.

Respecto del Sr. Juan Pablo se interesa indemnizar a la concursada en la cuantía de 77.337,51 euros correspondientes a los créditos salariales antes indicados, más la cantidad de 179.340,75 euros que se corresponden con las inversiones injustificadas en otras empresas vinculadas al Sr. Juan Pablo.

El informe de calificación resulta muy críptico y parco en este aspecto y resulta difícil discernir qué tipo de indemnización se solicita. Se cita en fundamentos los arts. 172 números 2 y 3 de la LC anterior al texto refundido. Luego se pide una indemnización por "responsabilidad objetiva" Juan Pablo por su oposición a la solicitud de concurso, y su parte de responsabilidad en las inversiones en otras sociedades "al existir una directa relación de causalidad entre la su actitud culposa y el daño o perjuicio causado".

Por ello, aunque pueda parecer que se estaría solicitando la responsabilidad concursal del art. 172 bis, sin embargo, los términos de la petición que se contemplan parecen llevarnos a una solicitud de responsabilidad del art. 172.2.3º de la LC, aunque al hablarse de responsabilidad objetiva de los créditos salariales, se va a considerar que se está pidiendo la responsabilidad del art. 172 bis..

La diferencia es notable. Como destaca, entre otras la SAP de Barcelona, sección 15ª de 290 de noviembre de 2013, en el caso del art.172 bis no se trata de enjuiciar en qué medida esa cantidad de descubierto es consecuencia directa de la decisión del administrador de demorar la solicitud del concurso durante casi dos años, como sería procedente si la concibiéramos como una acción de daños, sino de en qué medida es imputable al administrador el descubierto o déficit originado en el patrimonio de la concursada.

La responsabilidad del art. 172.2.3º se trata de una responsabilidad por daños, cuya estructura se aproxima mucho a la responsabilidad por daños del art. 236 de la Ley de Sociedades de Capital y presupone que exista, además de un hecho dañoso, el necesario nexo de causalidad entre el mismo y el daño causado.

El hecho dañoso sería, para la AC, la inversión en las empresas que se cita vinculadas al Sr. Juan Pablo e injustificadas por no formar parte del objeto social de la concursada. Sin embargo, la simple vinculación de las sociedades que se citan en el informe de calificación y en el escrito presentado por la representación de los trabajadores con el Sr. Juan Pablo y la simple relación de aportaciones de dinero a esas otras sociedades que se destacan en la página 5 del informe, resulta insuficiente para valorar que estamos ante una acción antijurídica con las consecuencias pretendidas.

Por lo que se refiere a la responsabilidad concursal, el art. 172 bis LC, vigente cuando se abrió la sección establece que " 1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".

Sobre este precepto el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 279/2019, 22 de mayo (ECLI:ES: TS:2019: 1633), ha señalado que "la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia". El Alto Tribunal añade que "esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación".

En este caso se aprecia que el informe de calificación ha puesto de relieve, en este apartado de manera correcta, que fue precisamente la falta de presentación del concurso por parte del órgano de administración y muy especialmente del Sr. Juan Pablo, lo que llevó a la agravación de la situación de insolvencia en relación con las deudas de los trabajadores que finalmente ha resultado impagadas, tanto la relativa a los salarios impagados desde junio de 2015, como a la diferencia entre la indemnización que habría sido adecuada en caso de despido objetivo por causas económicas y la generada en contra de la sociedad por la declaración de despido improcedente en los términos recogidos por el AC.

En este punto procede acordar la consecuencia indemnizatoria solicitada por la AC.

.- Costas. En cuanto a las costas, teniendo en cuenta las dudas de derecho que los cambios de criterio de la jurisprudencia pueden estar originando, no es procedente hacer pronunciamiento alguno.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,