Sentencia Civil 10/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 10, Rec. 28/2022 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- Sobre las pretensiones de las partes.

1. Tal y como indico en los antecedentes de hecho de esta sentencia, administración concursal y Ministerio Fiscal proponen la calificación del concurso como culpable, proponiendo que la persona afectada por la calificación fuera Gonzalo. Administración concursal y Ministerio Fiscal no coinciden en las consecuencias de la calificación culpable, tampoco en los motivos de calificación. En los fundamentos sucesivos analizaré las causas de calificación culpable alegadas por las partes.

2. La concursada no se opuso formalmente a la calificación, pero el Sr. Gonzalo sí que se opuso, solicitando que el concurso se declarara fortuito o que, en su caso, se minoraran los efectos de la calificación culpable, oponiéndose a los motivos de calificación planteados principalmente por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Sobre la determinación del relato de hechos probados y la concreción de las discrepancias entre las partes.

1. El artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establece el deber de motivación de las sentencias exigiendo al juez que exprese "los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".

Conforme al precepto citado deben identificarse los medios de prueba tenidos en cuenta para la determinación de los hechos probados, así como la valoración de esos medios de prueba.

2. En el supuesto de autos el relato de hechos probados lo he conformado a partir de los hechos que han sido reconocidos por el Sr. Gonzalo en su escrito de oposición. No hay grandes discrepancias sobre el relato de hechos, aunque sí que se observan posiciones distintas en cuanto a la valoración jurídica de estos hechos, valoración jurídica que realizaré en los fundamentos sucesivos.

TERCERO.- Sobre el objeto de la sección de calificación.

1. Creo que no es necesario extenderme sobre las razones que movieron al legislador a establecer en el concurso una pieza de calificación. El objeto no es otro que el de analizar si concurrió culpa o negligencia grave en la generación de la insolvencia, o si la insolvencia pudo agravarse por dolo o culpa grave.

2. Hasta la entrada en vigor de la Ley 16/2022, que reforma el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), quien determinaba los hechos y circunstancias en la pieza de calificación eran la administración concursal y el Ministerio Fiscal. Los acreedores podían aportar hechos relevantes, intervenir en la vista del incidente de oposición, pero no podían defender posiciones distintas de las fijadas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en sus escritos rectores de esta pieza. Este es el régimen legal que tengo que aplicar en el supuesto de autos ya que esta pieza se rige por las normas anteriores a la entrada en vigor de la Ley 16/2022; por lo tanto, debo dar respuesta a las propuestas realizadas por el Ministerio Fiscal, principalmente.

3. Tanto el Ministerio Fiscal invocan la causa general del artículo 442 del TRLC, referida al dolo o culpa grave del deudor, vinculando dicho comportamiento a la generación o agravamiento de la insolvencia. Junto a esta invocación general, lo cierto es que el Ministerio Fiscal concreta algunos supuestos especiales de culpabilidad ( artículo 443 del TRLC, que recoge las antiguas presunciones iuris et de iure de culpabilidad), como las presunciones iuris tantum del artículo 444 del TRLC (específicamente el incumplimiento del deber de solicitar el concurso).

Por razones sistemáticas, creo que es más claro abordar primero los motivos específicos de culpabilidad, amparados en el juego de los artículos 443 y 444 del TRLC, para, finalmente, abordar la culpabilidad desde la perspectiva general del artículo 442.

CUARTO.- Sobre la culpabilidad por alzamiento de bienes.

1. El artículo 443.1 del TRLC establece que el concurso se calificará culpable cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2. El Ministerio Fiscal considera que la aportación del inmueble que integraba el patrimonio de la deudora en mayo de 2018 supone un alzamiento de bienes, una salida fraudulenta, por cuanto ese activo (único activo con valor de la sociedad) se aportó al capital social de una tercera sociedad, justo pocas semanas antes de que se ejecutara una sentencia de condena contra la hoy concursada.

El Sr. Gonzalo considera que no hay alzamiento de bienes, por cuanto la concursada pasó a ser accionista única de una sociedad y el valor del inmueble se mantuvo, como valor de las participaciones.

3. Creo que debe descartarse la tipificación de los hechos descritos como un alzamiento de bienes ya que la jurisprudencia exige ( Sentencia de la Secc. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de abril de 2022 - ECLI:ES:APB:2022:4553- que sintetiza el criterio judicial consolidado) que la salida de bienes sea clandestina. En este caso no hay ese elemento de clandestinidad, puesto que se aporta a una sociedad, por medio de una escritura pública y con reflejo registral.

QUINTO.- Culpabilidad por salida fraudulenta de bienes.

1. Descarto el alzamiento, porque creo que no se ha probado la clandestinidad, pero no la salida fraudulenta de bienes a la que hace referencia el apartado 2º del artículo 443.

2. Es cierto que hay un criterio judicial consolidado que determina que la mera aportación de un activo tangible (un inmueble o maquinaria) a una sociedad de capital como aportación dineraria para constituir la sociedad o para adquirir participaciones de la misma no es, por sí sola, prueba determinante del alzamiento de bienes, por cuanto en el patrimonio de la sociedad se refleja el valor de esas participaciones.

Sentado lo anterior, sin necesidad de mayores disquisiciones, lo cierto es que, incluso aceptando la tesis del Sr. Gonzalo, la salida fraudulenta quedaría en este caso acreditada por el hecho de haber aportado por un valor inferior a 400.000 euros de un activo cuyo valor de mercado era superior al millón de euros (así lo valora la administración concursal en su inventario, no impugnado), por lo que se habría producido un perjuicio a la sociedad superior a los 500.000 euros, al aportar voluntariamente a una sociedad cuya actividad resulta dudosa una vivienda de un valor muy superior.

Debe tenerse en cuenta que esa vivienda en el marco del concurso y en el contexto del impacto económico de la alarma sanitaria, la vivienda se vendió por más de 650.000 euros, es decir, 250.000 euros por encima del valor contable de las participaciones entregada por la aportación de la vivienda.

El dato anterior creo que me permite tener por probado el alzamiento. Alzamiento que, si lo contextualizo con otros datos aceptados por el Sr. Gonzalo, me permiten constatar y reiterar mi conclusión:

1) El Sr. Gonzalo constituye la sociedad concursada con el fin principal de ser la propietaria formal de su vivienda habitual.

2) La sociedad concursada sirvió al Sr. Gonzalo para intentar eludir responsabilidades fiscales, lo que determinó la apertura de un expediente sancionador que fue firmado, con conformidad, por la concursada y el propio Sr. Gonzalo.

3) La concursada había vendido, cuanto menos formalmente, la vivienda a un tercero, en una operación que fue objeto de análisis en el procedimiento judicial seguido en Esplugues de Llobregat. Dado que la sentencia dictada en dichos autos es firme, no me corresponde hacer una valoración jurídica de esa operación distinta de la que adquirió firmeza en otras instancias.

4) La aportación de la vivienda formalmente transmitida a terceros, a una tercera sociedad se produce fechas inmediatamente anteriores a la ejecución de una sentencia judicial en la que se condenaba a la sociedad a pagar a un tercero una cantidad cercana al valor de mercado de la vivienda.

3. La Sentencia citada de la Secc. 15ª, remitiéndose a la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:1228), considera que:

"para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo."

La cita es más extensa, pero creo que, con este párrafo, puesto en relación con los hechos probados me permite exigir al Sr. Gonzalo que acredite que la operación de aportación del inmueble por un precio sensiblemente inferior al de mercado, lo hacía con plena conciencia de frustrar las legítimas expectativas del acreedor que había conseguido un pronunciamiento judicial condenatorio por un millón de euros y que creía contar con un inmueble que había desaparecido del patrimonio de su deudor.

SEXTO.- Sobre la culpabilidad por simulación de un acto jurídico.

1. Es el supuesto previsto en el párrafo 3º del artículo 443 del TRLC. En este caso, amparándome en el criterio expresado por la Audiencia Provincial en la Sentencia de 20 de mayo de 2021 (ECLI:ES:APB:2021:5054), que sintetiza el estado de la jurisprudencia sobre la distinción entre alzamiento de bienes, salida fraudulenta de bienes o simulación de actos jurídicos, me permite concluir que no hubo simulación dado que hubo una salida formal de la vivienda del patrimonio del deudor.

SÉPTIMO.- Sobre la culpabilidad por irregularidades contables relevantes.

1. Es el supuesto del párrafo 5º del artículo 443. En este caso las irregularidades debo ponerlas en relación con la decisión de la concursada de no reflejar en sus cuentas anuales las comisiones recibidas por el Sr. Gonzalo. No refleja en las cuentas anuales y en la documentación fiscal de la compañía la recepción de cantidades muy trascendentes en concepto de comisiones. Circunstancia que da lugar a la apertura de una investigación administrativa que concluye con un procedimiento penal por delito fiscal. Tanto la cuantía no reflejada en las cuentas, como las circunstancias de la ocultación a la Agencia Tributaria de una partida tan trascendentes (utilización de una sociedad patrimonial, formalmente administrada por un tercero) me permiten considerar acreditada la irregularidad. Las cuentas de la sociedad no reflejaban sus ingresos efectivos.

Además, desde el ejercicio 2018, año en el que la sociedad recibe la sentencia condenatoria de la audiencia provincial derivada del procedimiento civil, la concursada tenía que reflejar en sus cuentas las consecuencias contables de la condena al pago de un millón de euros. No lo hizo.

OCTAVO.- Sobre la presunción de culpabilidad por incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

1. He considerado probado que en mayo de 2018 un acreedor insta una ejecución judicial contra el patrimonio del deudor que no fue atendida por la sociedad. En marzo de 2019 se dicta la sentencia penal por no haber declarado, en el impuesto de sociedades de 2006, comisiones por valor de 960.000 euros que obligaban fiscalmente a la sociedad al pago de 360.000 euros.

Una sociedad patrimonial, con un único activo (la vivienda del administrador de hecho y su familia) y con una actividad formalmente destinada a ser el vehículo de los negocios del Sr. Gonzalo, con deudas que desde mayo de 2018 no se pudieron atender, evidencia un retraso importante en la solicitud de concurso, retraso que no se palía instando el concurso en el arranque de 2020 (casi dos años después).

La moratoria concursal referida en la Ley 3/2020 no sanea situaciones de insolvencia que fuera anteriores a esa fecha, y no convierte en tempestiva una solicitud de concurso que se presenta muchos meses después de un incumplimiento de pago tan principal como el referido en los autos seguidos en Esplugues de Llobregat.

2. Por lo tanto, concurre la causa de culpabilidad prevista en el artículo 444.1 del TRLC, causa que, por otra parte, acepta el propio Sr. Gonzalo.

NOVENO.- Sobre la invocación de la cláusula general de culpabilidad del artículo 442 del TRLC . El dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.

1. En esta pieza de calificación se evalúa la actuación de la sociedad concursada. Actuación que, en este caso, la realiza quien de hecho actuaba como administrador social, aunque no hubiera detentado dichas facultades formales durante varios años. El Sr. Gonzalo reconoce el carácter instrumental de la sociedad y reconoce haber tomado decisiones, en nombre de la sociedad, que podrían tener sentido o razón desde una perspectiva exclusivamente subjetiva (la toma de decisiones patrimoniales con el fin de eludir momentáneamente responsabilidad), pero que evaluada objetivamente evidencia la actuación dolosa del administrador social en la toma de decisiones de la sociedad que controlaba. Lo que me permite considerar el concurso culpable al amparo del artículo 442.

DÉCIMO.- Consecuencias de la declaración de culpabilidad.

1. Son las previstas en el artículo 455 del TRLC.

1.1. No hay controversia en cuanto a la determinación de la persona afectada por la calificación, Gonzalo, que ha reconocido haber sido administrador social de la concursada de derecho o de hecho a lo largo de toda la vida de la sociedad, y ha reconocido que las decisiones patrimoniales de la compañía se han tomado por él en todos los supuestos.

1.2. El cúmulo de hechos y circunstancias descritas en esta sentencia me llevan a inhabilitar al Sr. Gonzalo para administrar los bienes ajenos durante un período de ocho años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Atendiendo a la edad del Sr. Gonzalo y a su búsqueda, infructuosa, de una solución pactada a esta pieza, no impongo la sanción de la inhabilitación en la extensión que propone el Ministerio Fiscal.

1.3. Se condena al Sr. Gonzalo a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

2. Respecto de la cobertura al déficit concursal ( artículo 456 del TRLC). Considero que debe imputarse al Sr. Gonzalo la totalidad del déficit concursal, es decir, la parte de créditos concursales que no se pueda atender con la liquidación del patrimonio social. Al reconocer el carácter meramente instrumental de la sociedad que manejaba y asumir la condición de administrador de hecho de esta sociedad, mero vehículo para del depósito a resguardo de la vivienda familiar y de las operaciones profesionales de comisión que llevaba a efecto personalmente el Sr. Gonzalo, creo que debe asumir la totalidad del déficit, puesto que, de no haber actuado por medio de la sociedad patrimonial, hubiera sido responsable personal de todas las deudas.

UNDÉCIMO.- Sobre las costas.

1. Estimadas sustancialmente las causas de calificación culpable del concurso y sus consecuencias, impongo las costas del incidente al Sr. Gonzalo.