Sentencia Civil 27/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 10, Rec. 690/2021 de 05 de abril del 2023

PRIMERO.- DE LA PRESCRIPCIÓN

Para un ordenado examen de las cuestiones controvertidas planteadas procede abordar en primer lugar la prescripción de la acción.

La parte demandada, alega la prescripción de la acción ejercitada por entender que estamos ante una acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del CC por lo que el plazo de prescripción es de un año, fijando la demandada el dies quo el 19 de julio de 2016, fecha en la que se publicó un comunicado de prensa adelantando el contenido de la decisión de la sancionadora de la autoridad de la competencia europea. Entiende la demandada que desde entonces la demandante estaba en condiciones de conocer la existencia de una conducta constitutiva de la infracción, la calificación de la conducta como anticompetitiva, el hecho que la infracción ocasionó un perjuicio y la identidad de los infractores. En consecuencia, habiéndose presentado la demanda el 19/3/2019, entiende que la acción se encuentra prescrita al no haberse interrumpido el plazo de prescripción.

La cuestión debe resolverse a la luz de la Sentencia de 22 de junio de 2022 del TJUE, y en especial teniendo en cuenta que el TJUE interpreta en los apartados 64 a 72 que el dies a quo que debe tomarse para el inicio del cómputo es el de la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea, a saber, el 6 de abril de 2017, con la salvedad que exista prueba de que el demandante conociera con anterioridad los elementos esenciales para el ejercicio de la acción por otros medios.

Así lo ha interpretado también la Sec. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que ha concluido en su sentencia nº 1279/2022 de 28 de julio (ECLI:ES:APB:2022:8675) que:

" en materia de prescripción la Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 considera que la irretroactividad que proclama la Directiva de Daños sólo alcanza a las situaciones jurídicas nacidas y consolidadas bajo la vigencia de la norma anterior en la fecha que expiró el plazo de trasposición de la Directiva (el 27 de diciembre de 2016 ), esto es, a las acciones extinguidas por prescripción en esa fecha. En segundo lugar, para determinar si la acción se había extinguido, lo relevante es determinar el momento a partir del cual comenzó a correr el plazo de prescripción de la norma derogada, para lo cual es necesario que haya cesado la infracción y que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para ejercitar su acción de daños. Por último, ese conocimiento de todas las circunstancias de la infracción (identidad de los autores, duración de la infracción, productos afectados...) sólo se alcanza con la publicación de la Decisión sancionadora en el Diario Oficial de la Unión Europea."

Así pues, partiendo de que el dies quo para el cómputo de la prescripción fue el 6/4/2017, la cuestión que debe resolverse es qué plazo de prescripción debe aplicarse.

La doctrina ha señalado las siguientes posibles interpretaciones:

1º.- Que la prescripción se gobierna por el Código Civil español (artículos 1968 y 1969) al iniciarse el dies a quo con anterioridad a la entrada en vigor del plazo de 5 años previsto en la modificación operada por el RDL 9/2017, que entró en vigor el 28 de mayo de 2017.

2º.- Que la prescripción dejó de gobernarse por el Derecho español en el momento en que expiró el plazo de transposición (el 27 de diciembre del 2016) y se produjo el inicio del plazo de prescripción (el 6 de abril del 2017), y entonces la Directiva 2014/104 es la ley nueva que se aplica a partir de esta fecha.

3º.- Que aunque la prescripción comenzó a correr bajo la ley antigua (el 6 de abril del 2017), basta con que la ley nueva haya entrado en vigor durante el curso de esta prescripción (el 27 de mayo del 2017) para que ésta se entienda extendida hasta el plazo mayor establecido por la ley nueva, entendiendo, con todo, consumidos, a efectos de la ley nueva, los tiempos corridos bajo la antigua.

Ante esta disyuntiva debemos tener presente el párrafo 77 de la referida sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022, al señalar:

" En un litigio entre particulares, como es el litigio principal, los órganos jurisdiccionales nacionales, a partir de la expiración del plazo de transposición de una directiva no transpuesta, deben interpretar el Derecho nacional de tal forma que la situación en cuestión resulte inmediatamente compatible con las disposiciones de dicha directiva, sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem del Derecho nacional (véase, en este sentido, la Sentencia de 17 de octubre del 2018, Klohn, C-167/17 , EU:C:2018:833 , apartados 45 y 65)."

Y ello, debe ponerse necesariamente en relación con la constante y reiterada doctrina del TJUE que señala la inexistencia de un efecto directo horizontal de las directivas no transpuestas (por todas STJCE de 14 de julio de 1994, asunto C- 91/92)

En consecuencia, debemos tener presente lo dispuesto en el art. 1939 del CC en la medida que constituye la norma de regulación del régimen transitorio en nuestro ordenamiento, que dispone:

La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.

La cuestión crucial pasa por resolver si cabe una interpretación de la normativa nacional que permita la aplicación del plazo de 5 años sin contravenir lo dispuesto en el art. 1939 del CC y sin caer en una prohibida aplicación de un efecto directo horizontal de una Directiva no transpuesta.

Desde mi punto de vista, y teniendo en cuenta que el criterio debe ser común para los diferentes cárteles que se pueden ir planteando, en la sucesión temporal del artículo 1968 del Código Civil por el artículo 74.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, el tránsito de prescripciones de uno a cinco años se debe gobernar por el artículo 1939 del Código Civil; es decir, no hay plazos de prescripción de cinco años para acciones de daños cuya prescripción empezó a correr antes del 28 de mayo del 2017.

Así pues, descendiendo a este caso, habiéndose iniciado el dies a quo del plazo de prescripción el 6 de abril de 2017, siendo el plazo de prescripción de 1 año, habiéndose formulado reclamaciones que han interrumpido la prescripción de forma anual hasta el momento de interponer la demanda, no existe prescripción de la acción.

SEGUNDO.- DE LA EXISTENCIA DE DAÑO

La demandada DAIMLER mantiene que la conducta colusoria sancionada lo ha sido por su objeto y no por su efecto, respecto del cual niega que el cartel haya producido efectos en el mercado en cuanto al precio.

En primer lugar, debo señalar que el nuevo régimen jurídico nacional que introduce en esta materia el RD 9/2017 como norma de trasposición de la Directiva de 2017 no pueda ser aquí de aplicación en el plano sustantivo, según la D. Transitoria Primera del RD. Así puede inferirse, aplicándolo a las circunstancias del presente caso, de la STJUE (As. Cogeco Communications Inc. Vs Sport TV Portugal, SA) de fecha 28 de marzo de 2019.

Sin embargo, no significa que pueda descartar las soluciones que recoge la Directiva comunitaria y la norma de transposición como elementos interpretativos de la norma aplicable, teniendo en cuenta además que el art. 101 del TFUE produce efectos directos en la relaciones entre particulares con el alcance que ha reiterado el TJUE antes de la vigencia de la Directiva. Así, la STJUE de 5 de junio de 2014 (KONE AG), con cita de sentencias anteriores, fundamentalmente Courage y Manfredi, pone de manifiesto que:

"(20) Procede recordar que los artículos 101 TFUE, apartado 1 , y 102 TFUE producen efectos directos en las relaciones entre particulares y crean derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar.

(21) La plena eficacia del artículo 101 TFUE y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia.

(22) Así, cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y el acuerdo o la práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE .

(24). Ante la inexistencia de una normativa de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE , incluyendo lo relativo a la aplicación del concepto de "relación de causalidad", siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

(25) Así, las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no deben ser menos favorables que las relativas a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).

(26) A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, estas normas no deben menoscabar la aplicación efectiva de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE ".

Desde esta perspectiva, resulta de las simples reglas de la lógica que ninguna empresa se involucra en un cartel, con el riesgo de sanción que éste entraña, si no es para obtener un beneficio que considera superior al riesgo de sanción.

En el caso de enjuiciamiento, la decisión sancionadora señala:

" (47) El intercambio de información actualizada sobre precios brutos, así como de las listas de precios brutos, combinado con la información recabada a través de las técnicas de inteligencia de mercado, permitieron a los Destinatarios de la Decisión calcular mejor los precios netos actuales aproximados de sus competidores v dependiendo de la calidad de los sistemas de inteligencia de mercado de los que disponía cada uno de ellos .

(51) Desde 1997 hasta finales de 2004, los Destinatarios de la Decisión participaron en reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las Sedes Centrales (vid., por ejemplo, las recogidas en el apartado (52) infra). En dichas reuniones, que tuvieron lugar varias veces al año, los participantes discutieron, y en algunos casos acordaron, sus respectivos incrementos de precios brutos.

(57) El intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos, así como sobre la nueva tecnología de emisiones continuó en los años siguientes y a partir de 2007 incluyó también periódicamente los plazos de entrega de los fabricantes. A partir de 2008, los intercambios se formalizaron mediante el uso de una plantilla armonizada para el intercambio de información relativa a los incrementos de precios brutos previstos

(58) Los intercambios permitieron, como mínimo, a los Destinatarios de la Decisión tomar en consideración la información intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de precios brutos para el año natural siguiente. Adicionalmente, la información podría haber influido en la estrategia de posicionamiento en el mercado en materia de precios, de algunos de los nuevos productos de los Destinatarios de la Decisión.

(...)

(85) En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio."

En definitiva, la conducta sancionada por la Decisión consistió en la adopción de acuerdos colusorios sobre fijación e incremento de precios de lista o precios brutos de los camiones afectados, y sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones. Esta conclusión ha sido confirmada por la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 2 de febrero de 2022, dictada en el caso Scania (asunto T-799/17 ).

Así pues, partiendo de la anterior constatación, si la demandada niega que el cartel haya producido un efecto sobre los precios, le correspondía a la demandada señalar y probar cuál era el entonces el beneficio buscado por los miembros del Cartel.

La prueba pericial aportada por la demandada argumenta la ausencia de efecto sobre el precio de compra, bajo la premisa que la Decisión únicamente señala que se pactaron precios de lista o precios brutos y que si a este acuerdo no se acompañaba un pacto sobre los descuentos, no se puede afirmar que produjera efectos sobre el precio final de compra.

Sin embargo, esta conclusión de la pericial demandada no puede ser tan rotunda cuando la Decisión señala en su apartado 53:

" En cuanto al próximo cambio a las listas de precios en euros, las pruebas acreditan que todos los Destinatarios de la Decisión mantuvieron conversaciones sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos."

En el mismo sentido la Guía Práctica de la Comisión para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 del TFUE, publicada en el año 2013, (en adelante "la Guía Práctica"), indica de forma similar en su apartado 140, la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes, pues de lo contrario ninguna empresa asumiría los riesgos derivados de tal actuación.

La evolución y singularidad de los descuentos que se aplican a los precios de lista tampoco me parece que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél, pues cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante. Es esta una cuestión que podrá afectar a la concreta cuantificación del daño, pero no destruye la presunción de que el precio final tuvo que verse incrementado por las conductas anticompetitivas, y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores. Si el intercambio de información sobre precios brutos y la decisión para su subida concertada fueran inocuos para el mercado, no se hubiera sancionado por infracción de las normas de competencia en virtud de la asunción por los propios fabricantes en un procedimiento transaccional, y si los cartelistas coludían en la fijación y aumento de dichos precios, es lógico pensar que lo hacían porque ello tenía algún efecto sobre los precios de las transacciones con los compradores de los camiones.

TERCERO-. CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO

Partiendo entonces de que el cartel declarado en la resolución del órgano administrativo ha generado un daño a la parte demandante en concepto de sobrecoste, resulta necesario cuantificar este daño lo que pasa por analizar las propuestas de cuantificación realizadas por las partes.

Con carácter previo a la valoración de la prueba del daño en este caso, es necesario poner de manifiesto el enfoque adoptado por la Sec. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y el enfoque adoptado por la Sec. 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, que, aunque pudieran parecer a primera vista contradictorios en esta materia, desde mi punto de vista son perfectamente complementarios.

La Sec. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, ha resumido muy didácticamente su criterio en la reciente sentencia nº 1221/2022 de 18 de julio al señalar que:

" 38. Como recordábamos en las Sentencias del cártel de los sobres, Sentencia de 13 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:184), por todas, debemos partir de la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño en los asuntos como el que nos ocupa. La propia CE lo pone en evidencia cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en

las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE afirma:

"La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas".

39. Por tanto, para determinar el daño es preciso ser conscientes de que el tribunal ha de partir, más que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que determina, ya de forma apriorística, una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad. Se explica así que la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, disponga en su art. 15.1:

"Los Estados miembros velarán porque ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles".

40. En lógica consecuencia, el art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio ) dispone:

"Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños".

41. Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación.

42. En cualquier caso, esto es, tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho.

Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido.

43. Ya dijimos que "Las periciales de las partes, a través de las cuales pretenden cuantificar el daño, no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas "máximas de la experiencia humana adquirida" a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio. A ello se refiere a la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que las periciales se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348 ). La función del juez no consiste, por tanto, en elegir qué pericial le ha parecido más convincente, en los casos en los que existan diversas y con conclusiones enfrentadas, sino en argumentar cómo las mismas han ayudado a conformar su propio criterio sobre la máxima de la experiencia que la pericial ha pretendido aportar al proceso.

En nuestra opinión, la valoración debe ser conjunta y tomando como referencia, más que el medio probatorio en sí mismo, el discurso argumental que el juez esté asumiendo como propio, esto es, el propio juicio de inferencia que al tribunal le parezca más lógico".

También la Sec. 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha fijado su posición en su sentencia nº 43/2022 de 28 de enero, al señalar:

" No obstante, como ya hemos venido señalando, no basta con que reconozcamos al cártel de los camiones la potencialidad para ocasionar daño a los adquirentes de los vehículos. Para que cada uno de éstos tenga derecho a ser indemnizado en sede civil deberá justificar cuál fue la magnitud concreta del menoscabo padecido en cada caso por el reclamante. Eso implica una carga procesal que debe ser satisfecha por éste ( artículo 214.2 de la LEC ) con arreglo a un estándar de prueba que permita apreciarlo con un mínimo de objetividad. Porque lo que no consideramos admisible, con cierto rigor jurídico, es atribuir compensaciones económicas merced a criterios puramente arbitrarios. A este mismo problema ya nos enfrentamos en el precedente que este tribunal tuvo ocasión de resolver en relación, precisamente, con el cártel de los camiones ( sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid nº 487/2021, de 10 de diciembre ). Vamos a seguir ahora la misma línea de pensamiento, lo que supone mera coherencia con el criterio que se ha consensuado en el seno de este tribunal de apelación a raíz del mencionado caso y de otros anteriores relacionados con el Derecho de la competencia (tales como los resueltos en la sentencia 64/2020, de 3 de febrero , sobre el cártel de los sobres).

Las dificultades que se afrontan a la hora de la evaluación de los daños ya fue señalada en el Libro Verde 2005 (CSWP 2005, 37). Por eso la Comisión europea se propuso ofrecer unos criterios de estimación para el cálculo de los daños que facilitaran el ejercicio de las acciones de responsabilidad y sirvieran de orientación a los tribunales (CSWP 2008, 199). El resultado fue la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE . Su objetivo es proporcionar asistencia no vinculante para cuantificar los daños en casos antimonopolio, tanto en beneficio de los tribunales nacionales como de las partes (CSWP 2008, 199)."

Corresponde al tribunal nacional valorar si el demandante ha acreditado el cumplimiento de los presupuestos que dan lugar a la indemnización. No obstante, no debe perderse de vista el principio de efectividad, con arreglo al cual no debe incurrirse en posturas que conviertan en prácticamente imposible o excesivamente difícil el derecho a una plena compensación derivada de los daños causados por la infracción de las normas de competencia. De ahí que, una vez apreciada la conducta infractora, no debería denegarse la concesión de indemnización simplemente porque los esfuerzos realizados por el demandante no consiguieran como resultado probar con suficiente precisión la cuantía del daño sufrido ( sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2006 , "Manfredi", apartado 98, y CSWP 2008, 197).

Ahora bien, ello no supone que pueda resultar admisible que los reclamantes incurran en desidia con respecto al esfuerzo probatorio que de un modo adecuado debe desplegarse en esta materia para justificar la reclamación indemnizatoria. Para evitarlo deben valerse de medios de prueba adecuados a ese fin, tales como la prueba pericial ( artículo 335 de la LEC ), que puede tener especial valor para la comprensión de escenarios económicos hipotéticos que puedan ser comparados (contraste entre lo que ocurrió y lo que debería haber ocurrido en ausencia de infracción) u otras alternativas. Como también debe tenerse presente que el principio de adquisición procesal permite al juzgador tomar en cuenta la información relevante proporcionada por las otras partes que puedan ofrecer soluciones alternativas razonables.

Pero lo que no resulta admisible es que puedan prosperar reclamaciones que, porque no aporten prueba alguna o las presenten carentes de método riguroso y científico, presenten tales carencias que impliquen un intento de alterar los presupuestos del régimen de responsabilidad derivado de los daños por infracciones del Derecho de la Competencia. Porque al amparo de éste puede defenderse un cierto grado de inversión de la carga de la prueba, mas no una completa exoneración de esfuerzo probatorio que incumbe al demandante. Exigir un estándar de prueba mínimo es completamente necesario a fin de evitar que pueda incurrirse en abusos en la reclamación o en errores en la fijación de la indemnización. Porque la cuantificación de la reclamación indemnizatoria debe sustentarse en una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables ( sentencia de la Sala 1ª del TS nº 651/2013, de 7 de noviembre )."

Pues bien, de una atenta lectura de ambas resoluciones se puede llegar a un común denominador en cuanto a que el uso del criterio estimativo judicial es subsidiario del deber del demandante de intentar acreditar el daño por alguno de los métodos válidamente admitidos en la ciencia económica.

Para ello, la parte demandante puede intentar valerse de alguno de los diferentes métodos admitidos en la Guía Práctica y su resultado será más o menos acertado en función de la cantidad y calidad de datos que haya tratado, cuestión que está en íntima relación con la facilidad probatoria de las partes y el acceso a las fuentes de prueba.

Es entonces, y sólo entonces, cuando el juzgador, a la vista de las dificultades de la parte demandante para poder desarrollar la prueba del daño sobre alguno de los métodos aceptables, puede entrar a aplicar la estimación judicial.

Una interpretación más extensiva de la estimación judicial del daño corre el riesgo de derivar en arbitrariedad, cuando no indefensión. Recordemos que el legislador (europeo y nacional) ha proscrito los daños punitivos en esta materia, por lo que existe un riesgo cierto de incurrir en una indemnización meramente sancionatoria si se altera el orden lógico de métodos de valoración del daño. Priorizar la estimación judicial del daño sin un previo y mínimo esfuerzo probatorio del mismo es, a mi juicio, tanto como imponer una sanción civil desvinculada del daño.

No podemos olvidar que en la reciente sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21 - ECLI: EU:C:2023:99), en relación a la estimación judicial del daño, el Tribunal señala que:

" 52 Dicho esto, en primer término, es preciso indicar que las acciones por daños comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/104 , al igual que las acciones de responsabilidad civil en general, pretenden reparar un daño lo más exactamente posible, una vez demostradas la existencia y la imputabilidad de este, sin que pueda excluirse que subsistan incertidumbres en el momento en que el juez nacional se pronuncie para determinar el importe de la indemnización. Por esta razón, la mera existencia de esas incertidumbres, que son inherentes a los litigios sobre responsabilidad y que resultan, en realidad, del enfrentamiento de argumentos y peritajes en el marco del debate contradictorio, no corresponde al grado de complejidad de la evaluación del perjuicio que se requiere para la aplicación de la estimación judicial prevista en el artículo 17, apartado 1, de dicha Directiva.

53 En segundo término, el propio tenor de esta disposición limita el ámbito de aplicación de la estimación judicial del perjuicio a las situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo, por ejemplo, porque existan dificultades particularmente importantes para interpretar los documentos aportados en cuanto a la proporción de la repercusión del sobrecoste resultante del cártel en los precios de los productos que la demandante haya adquirido de alguno de los participantes en el cártel.

54 Por consiguiente, el concepto de asimetría de información, si bien indujo a la adopción del artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , como se desprende del apartado 43 de la presente sentencia, no juega ningún papel en la aplicación de esta disposición, contrariamente a lo que parece dar a entender la redacción de las cuestiones prejudiciales segunda y tercera. A este respecto, como ha señalado la Abogada General en el punto 86 de sus conclusiones, aun cuando las partes se encuentren en pie de igualdad en lo que se refiere a la información disponible, pueden surgir dificultades a la hora de cuantificar concretamente el perjuicio.

55 En relación con lo anterior, en primer lugar, es preciso subrayar que el objetivo mencionado en el apartado 41 de la presente sentencia requería el empleo de instrumentos que permitieran corregir la asimetría de información entre las partes del litigio, ya que, por definición, el autor de la infracción sabe lo que ha hecho y lo que, en su caso, se le ha imputado y conoce las pruebas que, en tal caso, han podido servir a la Comisión o a la autoridad nacional de la competencia de que se trate para demostrar su participación en un comportamiento contrario a la competencia que ha infringido los artículos 101 TFUE y 102 TFUE , mientras que el perjudicado por ese comportamiento no dispone de tales pruebas ( sentencia de 10 de noviembre de 2022, PACCAR y otros, C-163/21 , EU:C:2022:863 , apartado 59).

56 En segundo lugar, para corregir la asimetría de información, el legislador de la Unión adoptó un conjunto de medidas, enumeradas en el apartado 44 de la presente sentencia, cuya interacción no puede dejar de destacarse, ya que la necesidad de realizar la estimación judicial del perjuicio podrá depender, en particular, del resultado que obtenga la parte demandante tras solicitar la exhibición de pruebas con arreglo al artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/104 .

57 En tercer lugar, habida cuenta del papel esencial de esta disposición en la Directiva, el juez nacional deberá comprobar, antes de proceder a estimar el perjuicio, si la parte demandante ha hecho uso de ella. En efecto, en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción."

Es, ahora, bajo el marco de valoración del daño que he expuesto que deben ser valoradas las pruebas periciales aportadas.

En este caso debe valorarse, en primer lugar, la prueba pericial de la parte demandante, elaborada por Addvalora.

Dicho dictamen utiliza un método comparativo diacrónico, entre el periodo de cártel y el periodo post cártel, que parte de una base de datos de elaboración propia de precios de adquisición de camiones (6.312 camiones, 5.244 en periodo cártel y 1068 post cártel) y frente a estos precios para realizar la regresión aplica la variable del IPRI (índice de precios industriales) subsector "Fabricación vehículos a Motor" que publica el INE, para calcular el precio en un escenario contrafactual. Del resultado comparativo del escenario infractor y del contrafactual concluyen que existió una media anual de sobreprecio en el periodo infractor del 19,38%.

Adicionalmente, para apuntalar dicho resultado utiliza un modelo sincrónico de un mercado que señala parecido (el de camiones ligeros) que arroja un sobreprecio del 19,74%, y un modelo que parte de datos históricos de otros cárteles y que arroja un 23,6%.

Dicha prueba pericial, si bien utiliza un método de la Guía Práctica, en el acto de juicio se puso de manifiesto que la base de datos utilizada tiene errores en cuanto a la cuantificación de la potencia de los camiones y también un error sobre el precio de 26 camiones post cartel. Esos errores en la base hacen perder fiabilidad al cálculo empleado. En este procedimiento no se admitió la introducción de un informe complementario tomando la base de datos corregida. En cuanto a la representatividad de la muestra también resulta que en el periodo de cartel existen una muestra mayor de camiones más caros que en el periodo post cartel. En la variable costes se ha tomado el IPRI siendo más fiable tomar como datos los costes unitarios de la demandada y que la demandante tenía a su disposición, no solo por su ofrecimiento, sino también por medio del acceso a las fuentes de prueba.

Los dos métodos, alternativos al modelo diacrónico, utilizados para corroborar el resultado carecen de validez en la medida que no cumplen con ninguno de los criterios de valoración que establece la Guía Práctica.

La pericial de la parte demandada, elaborada por E.CA llega a la conclusión que no hay sobreprecio alguno en el periodo de cartel sino todo lo contrario, del estudio que ellos realizan llegan a la conclusión que en el periodo de cartel los precios fueron inferiores a los que resultarían de hacer una regresión con los precios del periodo post cartel.

No me voy a extender en la valoración del daño que hace la pericial demandada porque la Sec. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, ya se ha pronunciado respecto de la misma en su Sentencia 1487/2022 de 21 de octubre (ECLI:ES:APB:2022:11111) señalando que:

" 33. En cuanto al informe pericial de la parte demandada, elaborado por la entidad ECA Ecomomics, está más al servicio de criticar el informe de la adversa, lo que es legítimo, aunque no útil como instrumento de valoración del daño, que de ofrecer los parámetros que ofrezcan una razonable valoración de los daños y perjuicios, en la medida en que resultan inaceptables sus conclusiones, esto es, la inexistencia de daño (pág. 31 y ss). Se aporta, igualmente, una ampliación del informe pericial destinada a la crítica de la adenda presentada por la actora (doc. 35 de la contestación). La recurrente mantiene tanto en el informe adjunto a la contestación, en la aclaración y en el recurso, la tesis de que la conducta infractora y sancionada no generó sobreprecio en el destinatario final."

En estas circunstancias en las que los datos arrojados por la pericial demandante no son completamente fiables por la pobreza de la base de datos explotada y la pericial demandada no ofrece un valoración alternativa de daño que se corresponda con la premisa previa de que se ha producido un daño, es el escenario en el que procede acudir al criterio estimativo judicial.

Respecto de la estimación judicial debo hacer referencia a la sentencia de la Sec. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 1221/2022 de 18 de julio (ECLI:ES:APB:2022:7669) que señala al respecto:

" 85. A partir de los datos objetivos de los que disponía este Tribunal (duración del cártel, decisión de la Comisión, bibliografía y criterios seguidos por otros tribunales nacionales e internacionales), con exclusión de periciales a las que no otorgamos ningún valor, llegamos a la conclusión que el sobreprecio mínimo sería del 5% del precio de venta del camión. La prueba practicada en este procedimiento evidencia, a nuestro entender, un sobreprecio superior que puede oscilar en un porcentaje entorno al 10% (hemos hablado de una horquilla de entre el 8,97% y el 10,84%) para todo el periodo del cartel, con excepción de los tres primeros años, en lo que el incremento del precio fue más comedido.

86. Por todo ello, debemos concluir que el sobreprecio alcanzó el 10% del precio de compra del camión. El recurso a la estimación judicial determina, a nuestro entender, que ese porcentaje lo apliquemos de forma constante para todas las adquisiciones durante todo el periodo de infracción, con exclusión de los tres primeros años, y que pueda ser utilizado como referente en otros casos posteriores."

Así pues, para la estimación judicial del daño, se seguirá el criterio de la Audiencia Provincial de Barcelona, que realiza una estimación del 10% en aquellos supuestos en los que se ha desplegado una prueba por la demandante, que sin ser plenamente ajustada aplica un método de cálculo válido sobre una base de datos que, aún imperfecta, permite apuntar la existencia de un sobreprecio superior al 5%.

En consecuencia, el sobrecoste quedaría cuantificado en el 10% de 187.520 €, es decir en la cantidad de 18.752 €.

CUARTO- DE LA REPERCUSIÓN DEL SOBRECOSTE

Respecto de la repercusión del sobrecoste, simplemente señalar que la demandada ha introducido en sus contestaciones la repercusión del sobrecoste como una mera hipótesis. Sin embargo, la demandada no ha practicado prueba alguna tendente a acreditar dicha repercusión y cuantía. De conformidad con el art. 217.3 de la LEC, una vez probado el daño por la demandante, corresponde a la demandada la carga de la prueba de la hipótesis o afirmación que plantea de repercursión.

En este sentido la STS 615/2013 de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5819) señala:

" Se afirma en los trabajos realizados al respecto en la Unión Europea que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del "passing-on" debe recaer sobre la empresa infractora, y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño. A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega".

En este caso, debería haberse probado por la demandada que la demandante repercutió ese sobrecoste en el precio de sus servicios tras la adquisición del vehículo. Sin embargo, la pericial demandada no realiza dicho análisis en las páginas 168 a 181 de su dictamen, pudiendo haber solicitado el acceso a fuentes de prueba para su cálculo.

También se introduce el caso de la reventa del camión como una forma de resarcirse del sobreprecio (página 181 del dictamen pericial de la demandada). Nuevamente, estamos ante una mera hipótesis no contrastada. Esta hipótesis partiría de la premisa que en el mercado de segunda mano ha existido un sobreprecio durante el periodo cartelizado y que en la conformación de precios de ese mercado secundario ha influido el precio del mercado primario. Sin embargo, nuevamente, esa afirmación no pasa de ser una hipótesis no contrastada ya que no existe un estudio del mercado de segunda mano que avale dicha hipótesis.

QUINTO.- INTERESES

La indemnización que se ha considerado procedente en función del daño ocasionado puede ser calificada como deuda de valor.

Respecto al devengo de intereses y el momento a partir del cual se generan, procede la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2012 (ROJ: STS 5462/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5462 ) cuando afirma "el pago de los intereses legales no ha sido impuesto a la recurrente por el Tribunal de apelación por el hecho de haber incurrido en mora, sino por haber sido calificada su deuda indemnizatoria como de valor, en el sentido de directamente relacionada con el poder adquisitivo de la moneda. Los intereses constituyen uno de los medios de corregir los rigores nominalistas y de acercarse a la íntegra reparación del daño con la satisfacción determinada por la idea de una real equivalencia. Dicho criterio no es ajeno a la jurisprudencia - sentencias 601/1992, de 15 de junio, 1068/1998, de 21 de noviembre, 655/2007, de 14 de junio, entre otras, que se ha servido de él para atender a las fluctuaciones del valor adquisitivo del dinero, incluso las producidas durante la tramitación del proceso. / Ello sentado, es regla que la cuantía de la indemnización no puede revisarse en casación y, aunque quepa hacerlo respecto a las bases en que se asiente su determinación - sentencia 1104/2006, de 20 de diciembre y las que en ella se citan -, éstas, en el caso, no pueden considerarse incorrectas."

En materia de intereses, procede la cita de la SAP de Barcelona, sección 15ª, del 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567):

"60. Como señala la Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , cualquier persona perjudicada por una infracción tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, reparación que significa devolver "a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción". El apartado 20 de la Guía Práctica establece lo siguiente:

"La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados."

61. (...), genere unos intereses legales desde la fecha de compra del camión así como la condena al pago de intereses legales de la cantidad resultante desde la interpelación judicial."

En aplicación de esta línea interpretativa, y habiéndose declarado el acaecimiento del perjuicio en los términos vistos, los intereses se computarán desde la fecha de adquisición de cada uno de los vehículos.

En consecuencia, condeno a la parte demandada a pagar a la demandante la cantidad reclamada en concepto de intereses , tanto los devengados desde la fecha de compra de cada camión hasta la fecha de elaboración del informe pericial , como los legales , desde la fecha del referido informe hasta la fecha de la Sentencia .

SEXTO.- COSTAS

Por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimada en parte la demanda, no ha lugar a proceder a la expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.