Sentencia Civil 60/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 4, Rec. 181/2018 de 05 de julio del 2023

PRIMERO.- Delimitación del objeto de la controversia.

A) Calificación culpable del concurso de la entidad mercantil Publi Producciones Y Eventos Barcelona, S.L.

1.1 La Administración Concursal de la entidad mercantil Publi Producciones Y Eventos Barcelona, S.L., en informe en cuyo contenido y peticiones se ha adherido el Ministerio Fiscal, interesa que se dicte una sentencia en la que se declare que el concurso de la entidad concursada es culpable. Esta petición la sedimenta en las siguientes argumentaciones:

a) Incumplimiento del deber de solicitar el concurso 444.1º, relacionada con la cláusula general de art. 442 TRLC: en el año 2013 se producen los primeros retrasos en los pagos, pero es en julio de 2014 cuando se comunica al señor Plácido la imposibilidad de hacer frente a los pagos convenidos y dicha imposibilidad se mantuvo en el tiempo hasta la presentación del concurso. En abril de 2015, además, se producen cuantiosos impagos con AEAT y con el Instituto Municipal de Hacienda de Barcelona. Se fija la insolvencia en julio de 2014, por lo que, como máximo, en septiembre de 2014 se debió solicitar el concurso de acreedores, sin embargo, el inicio de negociaciones con acreedores (antiguo art. 5 bis) no se produjo hasta el 13 de octubre de 2017, unos 3 años y 13 días más tarde de lo que se debía haber hecho.

b) Alzamiento total o parcial de bienes en perjuicio de sus acreedores (presunción del art. 443.1º TRLC): desde el año 2013 al 2015 se produjeron unos reintegros en efectivo que carecen de justificación y que, por el momento en que se produjeron, causaron un grave perjuicio a los acreedores. Dicha causa también es imputable a Plácido y se cuantifica en el importe total de 216.318,23 euros.

1.2 Los acreedores que han presentado escrito sobre la calificación son Jose Manuel, Jose Francisco, Jose Miguel, Aurora, Carlos Manuel, Teodoro y Luis Pedro. Estos acreedores alegaron las causas que tuvieron por conveniente, siendo dos de ellas acogidas por la AC y el MF y la AC dio razones del porqué no acogida las otras.

1.3 En consecuencia, el objeto de la controversia, respecto de la petición de calificación culpable del concurso, ha de ceñirse a analizar el alcance y naturaleza de las causas de los artículos 443.2º y 5º y 444.1º, 2º y 3º del TRLC y comprobar la certeza del conjunto de hechos esenciales invocados por la Administración Concursal y el MF a efectos de subsumirlos en las presunciones invocadas.

1.4 La representación procesal de la concursada ha comparecido en las presentes actuaciones oponiéndose a la calificación culpable del concurso.

B) Atribución de responsabilidades.

B.1) Responsables directos.

1.5 La Administración Concursal en su informe en cuyo contenido y peticiones se ha adherido el Ministerio Fiscal, interesa que este Juzgador dicte una sentencia en la que se declare como personas afectadas por la calificación a quien fue administrador único de la sociedad concursada Plácido. Esta petición la dirige frente a todas las conductas anteriormente descritas.

1.6 La representación procesal del afectado Plácido ha comparecido en las presentes actuaciones oponiéndose a la misma.

C) Determinación de los daños y perjuicios causados.

1.7 La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal entienden que los daños y perjuicios importan 216.318,23 euros y que debe ser abonada por el afectado.

1.8 La asistencia letrada de la concursada y del afectado se oponen a dicha petición.

D) Cobertura del déficit concursal.

1.9 La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal solicitan que se condene al afectado a la cobertura de la totalidad del déficit concursal.

1.10 La asistencia letrada de la concursada y del afectado se oponen a dicha petición.

SEGUNDO.- Primera presunción invocada: Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso (presunción del artículo 444.1º del TRLC ).

2.1 Debido a las circunstancias de este concurso y a que es la causa principal y más discutida, creemos necesario examinar en primer lugar esta presunción, pues la mayoría de peticiones parten del relato factico de esta presunción.

A) Doctrina legal y jurisprudencial.

2.2 El artículo 444.1º del TRLC señala que " El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso".

2.3 Del análisis de diversas sentencias, entre ellas la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 12 de septiembre de 2013 (ponente: don Juan Francisco Garnica Martín), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 6 de septiembre de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 1 de julio de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 26 de junio de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), la SAP Barcelona (Seccción 15ª), de 10 de junio de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá), podemos concluir que la apreciación de esta causa depende de la concurrencia de los siguientes presupuestos:

- Un elemento objetivo o material: consistente en la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso de acreedores, la situación de insolvencia, que se define en el artículo 2.2 LC como aquel " estado en el que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles". Como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), " No debe confundirse la causa legal de disolución del artículo 363, apartado e), del TRLSC, que se produce cuando el patrimonio neto de la compañía queda reducido a una cantidad inferior al capital social, con la insolvencia concursal, que se da cuando el deudor no puede cumplir regularmente con las obligaciones exigibles". En este sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá), " la expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible", ya que lo relevante es " la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla". En la medición de esa incapacidad, como señala la citada sentencia, es un " síntoma o hecho revelador de tal estado, (...) el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso) de acuerdo con el artículo 2.4 LC ", por lo que es preciso constatar " la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, mas no el impago puntual o aislado de ciertos créditos". Por esta razón, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren), afirma que " se debería haber examinado cuánto pesaban aquellos créditos impagados en el total del pasivo de la concursada, para no confundir el incumplimiento en el pago de alguna de las obligaciones con la incapacidad de atender la generalidad de aquellas". Otro indicio de la incapacidad de cumplir regularmente con sus obligaciones corrientes es el análisis del fondo de maniobra. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano) explica que " El fondo de maniobra, esto es, la diferencia entre el activo y pasivo corriente, es uno de los criterios que en la práctica forense se viene aceptando como indicio muy relevante de que la concursada no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles". Los requisitos necesarios para la concurrencia de este presupuesto: (i) Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento; (ii) Cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el artículo 1156 del Código Civil (en adelante, CC); (iii) Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer; (iv) Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad; y (v) Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.

- Un elemento pasivo u omisivo: consistente en el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 5 de la LC, que se refiere a la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses a contar desde que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia.

- No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia: sobre este elemento me remito a lo expuesto en los parágrafos 11 a 13 de esta sentencia.

B) Análisis del caso concreto.

2.4 El análisis del elemento objetivo debe partir de la propia configuración de la concursada y de la dinámica de su negocio. Las partes reconocen (ex art. 281.3 de la LEC) que Publipro se constituye en el año 2009 y su actividad es la promoción e intermediación de eventos publicitarios y comerciales, en concreto, la financiación de la compraventa de espacios publicitarios de televisión a través de terceras sociedades.

2.5 El señor Benigno fue socio fundados de Publipro y administrador hasta el 4 de mayo de 2010. El señor Benigno también es socio y administrador de diversas sociedades dedicadas a la compraventa de espacios publicitarios en televesion, dichas mercantiles son las siguientes: ATA Producciones y Eventos Barcelona, 2003, S. L., Publiolimpia, S. L., y Medios de Comunicación ATA, S. L.

2.6 A principios del año 2010, Benigno comenzó a captar nuevos inversores, a través de préstamos participativos, para dotar de recursos económicos a sus sociedades con los que acometer la actividad de compraventa de espacios publicitarios. Entre estos inversores estaba la sociedad Publipro.

2.7 Durante varios años, Publipro captó inversores para financiar las actividades desarrolladas por sociedades vinculadas al señor Benigno, en concreto, para proyectos publicitarios específicos basados en la compra de espacios publicitarios y posterior venta a grandes compañías. La citada financiación (Inversor - Publipro) se instrumentalizaba mediante préstamos participativos con una muy elevada rentabilidad (24% de interés aproximadamente). Este capital era a su vez prestado por Publipro a las sociedades del señor Benigno a un tipo de interés fijo del 30% aproximadamente. Una vez que dichas empresas procedían a la devolución a Publipro del capital prestado más los intereses pactados, ésta procedía a hacer lo mismo con sus inversores. Y la práctica habitual era que los inversores de Publipro renovaban sus inversiones llegado a su vencimiento, razón por la que se concatenaban préstamos participativos, con mismo importe, pero modificando los distintos plazos de vencimiento.

2.8 Esta operativa en inversiones y la vinculación entre sociedades produjo las siguientes consecuencias, reconocidas por el dictamen pericial aportado por el afectado, Plácido, a saber:

a) Publipro "desarrollaba su actividad con un único cliente (entendiendo por tal todas las sociedades vinculadas al Sr. Benigno que recibían préstamos participativos)."

b) "El peso de los activos y pasivos vinculados a la citada operativa respecto de los activos y pasivos totales de PUBLIPRO es elevadísimo, conformando la práctica totalidad de los mismos."

c) Publipro "(y por extensión sus inversores) tenía absoluta dependencia y, por tanto, concentración de riesgo con las sociedades gestionadas por el Sr. Benigno."

2.9 En base a estos datos, las partes reconocen (ex art. 281.3 LEC) que la causa de la insolvencia de Publipro fue, única y exclusivamente, el impago por parte de las sociedades vinculadas con el señor Benigno de los contratos de préstamos que tenían suscritos con Publipro. La situación de las citadas sociedades del señor Benigno con ampliamente conocidas por las partes y por este Juzgado al tener en trámite el concurso necesario contra la entidad Publiolimpia y al estar abierta una causa penal.

2.10 Por tanto, a la hora de fijar la fecha de la insolvencia de Publipro, la cuestión primordial es determinar la fecha en la que el administrador social de Publipro (el hoy afectado Plácido) conoció o debió conocer el estado de insolvencia de Publipro derivado de que las sociedades vinculadas al señor Benigno no iban a poder cumplir con sus obligaciones de pago a favor de Publipro. La AC y el MF fijan dicha fecha en julio de 2014 y el perito del afectado entre abril y julio de 2015.

2.11 Si acudimos a la memoria expresiva de la historia jurídica y económica de la concursada (doc. 1 de los aportados por la AC) podemos ver que Publipro reconoce que a principios de 2013 la sociedad ATA tenía problemas económicos y que el señor Benigno les comunicó que iba a empezara operar con otra mercantil llamada Publiolimpia. Asimismo, recoge dicha memoria que, en ese año, los retrasos e impagos incompletos fueron varios lo que les llevaron a firmar un contrato de préstamo con Publiolimpia por importe de 26.069.600 euros, a pesar del cual se siguieron incumpliendo las obligaciones por parte de las empresas del señor Benigno, lo que llevó a que Prublipro perdiera la confianza en el señor Benigno que, además de incumplir, se negaba a aportar la documentación que daba soporte a las inversiones que realizadas. Las presiones de Publiopro al señor Benigno le llevaron a que entregara a la primera dos pagarés con vencimiento en julio y agosto de 2014, por un millón de euros cada uno. Sin embargo, la concursada reconoce que el señor Benigno le envió un mail en julio de 2014 por medio del cual le comunicaba sus problemas de liquidez y la imposibilidad de hacer frente a los pagos convenidos y vencidos, pagando únicamente 210.000 euros del importe de los 2.000.000 millones de los pagarés. Se reconoce por la concursada que los impagos del señor Benigno se han mantenido desde dicha fecha, salvo algún pago de escasa cuantía.

2.12 Por tanto, el afectado Plácido tuvo conocimiento en julio de 2014 del impago de su único cliente y del cual dependía la práctica totalidad de sus ingresos. Ante esta situación, el señor Plácido no solicitó el concurso de acreedores ante la imposibilidad de hacer frente a todos los vencimientos impagados como consecuencia del indicado impago comunicado por el señor Benigno, sino que su actuación fue doble.

2.13 Por un lado, optó por la renovación de todas las inversiones vencidas para trasladar el vencimiento de los créditos a un momento posterior, concretamente a los meses de octubre y noviembre de 2015, así como a la captación de nuevas inversiones. Así, se acredita con las comunicaciones de crédito (doc. 3.) y con el listado de acreedores elaborado por la Administración Concursal, aportado como documento 2. La totalidad de dichos créditos tienen su origen a partir de julio de 2014.

2.14 Por otro lado, inicia en julio de 2014 un procedimiento cambiario para reclamarle 1.790.000 euros a la entidad ATA, dando lugar a la oportuna ejecución y que acabó con un acuerdo transaccional en septiembre de 2015. Y con otro procedimiento judicial iniciado en julio de 2015 frente al señor Benigno y a sus tres sociedades para reclamarles 26 millones de euros, que fue objeto de recurso de apelación y de ejecución provisional.

2.15 El artículo 5 de la LC (actual art. 5 del TRLC) exige que el deudor solicite la declaración de concurso en el plazo de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Sin embargo, la sociedad Publi Producciones Y Eventos Barcelona conocía que desde julio de 2014 estaba en una situación de insolvencia y, pese a ello, no instó el oportuno concurso, sino que hasta el 13 de octubre de 2017 no presentó la comunicación del antiguo art. 5 bis de la LC, es decir, existió un retraso de unos tres años en presentar el concurso. Esto supone que concurra el presupuesto o elemento pasivo u omisivo de la presunción del artículo 444.1º del TRLC.

2.16 La concurrencia de esta presunción da lugar a que presumamos, salvo prueba en contrario, tanto el elemento objetivo como el subjetivo de la causa de calificación culpable del artículo 442 del TRLC. Esta afirmación nos obliga a preguntarnos si los demandados han aportado alguna prueba para desvirtuar la presunción del artículo 444.1º del TRLC. Y la respuesta es negativa, lo que nos conduce a considerar que cabe la calificación culpable del concurso por esta causa.

TERCERO.- Segunda presunción invocada: Alzamiento de bienes (presunción del artículo 443.1º TRLC ).

A) Doctrina jurisprudencial del Alzamiento de bienes:

3.1 El artículo 443.1º TRLC señala que " [e]n todo caso, el concurso se calificará como culpable en cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación".

3.2 El citado precepto contiene 2 presunciones independientes (alzamiento de bienes y actos perjudiciales para la eficacia de un embargo), si bien el deber de congruencia impuesto por el artículo 455.1 del TRLC obliga a analizar únicamente la modalidad invocada: alzamiento de bienes.

3.3 Del análisis de la SAP Madrid (Sección 28ª), de 10 de junio de 2013 (ponente: don Gregorio Plaza González), la SAP Madrid (Sección 28ª), de 19 de julio de 2013 (ponente: don Ángel Galgo Peco), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 10 de junio de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren) y la SAP Alicante (Sección 8ª), de 12 de julio de 2013 (ponente: don Francisco José Soriano Guzmán), puedo concluir que la concurrencia de esta causa requiere de la comprobación de los siguientes presupuestos:

- Un elemento objetivo: consistente en la disminución o reducción del patrimonio del deudor. La SAP Madrid (Sección 28ª), de 10 de junio de 2013 (ponente: don Gregorio Plaza González) precisa que " El patrimonio se constituye por bienes o derechos susceptibles de recibir una determinada valoración económica, deben poseer un valor pecunario. Aquello que carece de valor no puede servir, en consecuencia, para reducir el patrimonio del deudor, de manera que constituya alzamiento de bienes".

- Un elemento teleológico: consistente en que la actividad de alzamiento se efectúe con ánimo de perjudicar a los acreedores del deudor. En este sentido, la AP Barcelona, Sección Nº 15, concreta en su Sentencia Nº 261/2017, de 15 de junio (ECLI:ES:APB:2017:5469 ) lo siguiente: " Por lo que se refiere al alzamiento de bienes, el artículo 164.2.4º dispone que el concurso se declarara "en todo caso" como culpable "cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación". La intención de perjudicar a los acreedores (animus nocendi ) se configura como un elemento sustancial del tipo, junto con el acto de disposición u ocultación de bienes y derechos."

3.4 La SAP Madrid (Sección 28ª), de 19 de julio de 2013 (ponente: don Ángel Galgo Peco), insiste en que no debe efectuarse una interpretación rigorista de la causa, en el sentido de que se apliquen a supuestos de alzamiento que, por su distancia temporal con la declaración de concurso, impida apreciar la finalidad teleológica respecto de los acreedores actuales.

B) Análisis del caso concreto.

3.5 La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal también consideran la concurrencia de esta causa de calificación porque desde el año 2013 al 2015 se produjeron unos reintegros en efectivo que carecen de justificación y que, por el momento en que se produjeron, causaron un grave perjuicio a los acreedores. Dicha causa se cuantifica en el importe total de 216.318,23 euros.

3.6 La AC ha aportado a autos el documento 4 consistente en un extracto bancario de la cuenta de la entidad concursada en el Banco Sabadell, con pleno valor probatorio ex art. 326 de la LEC. En dicho documento, podemos observar que desde febrero de 2013 a noviembre de 2015 se realizaron diversos reintegros de efectivo por el administrador único de la sociedad, el hoy afectado Plácido, alguno de los cuales tiene importes bastantes elevados, v. gr. hay uno de 100.000 euros el día 21 de septiembre de 2015, y otro de 40.000 euros el día 27 de agosto de 2015. La AC reconoce que no ha podido constatar el destino de dichos reintegros en efectivo. El afectado ha alegado que esos importes se destinaron a pagar a los acreedores de la concursada. Sin embargo, se trata de una afirmación huérfana de toda prueba, la propia contestación a la demanda de calificación reconoce que es muy complicado acreditar la realidad del destino de esos importes.

3.7 Esto nos lleva a entender que se han realización de actos dispositivos que han provocado la disminución o reducción del patrimonio del deudor en los dos años anteriores a la declaración del concurso y que existía un animus nocendi, esto es, una intención de perjudicar a los acreedores cuando realizaba tales operaciones, pues se realizaban reintegros en efectivo del dinero de la concursada y no se dejaba ninguna constancia del destino que se le daba.

2.8 En consecuencia, debe estimarse también la concurrencia de la presunción invocada y procede considerar que cabe la calificación culpable del concurso por esta causa.

CUARTO.- Atribución de responsabilidades.

A) Principios generales.

4.1 En cuanto al elemento subjetivo de la calificación, es decir, la determinación de la persona a quien, en su caso, debe responsabilizarse de las consecuencias de la declaración de culpabilidad, y a la que se aplicarían las consecuencias que el artículo 455 de la LC prevé. Se rigoriza el trato al responsable de la insolvencia al personalizar el destinatario de la responsabilidad civil prevista, exigiéndose que en la sentencia que declare la culpabilidad se concreten las personas sobre las que recae la responsabilidad; personas que pueden encuadrarse dentro de dos grupos de sujetos, los cómplices y las personas afectadas por la calificación, determinando que las consecuencias del concurso no solo afecta o vincula a la persona del deudor sino también a otros terceros que con su conducta pueden coadyuvar a generar o agravar la situación de insolvencia del deudor.

4.2 Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, la norma concursal, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mundo societario, en el que, no solo las personas que figuran en "los papeles" como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, y los liquidadores de hecho y de derecho.

4.3 Finalmente, el artículo 445 de la LC define a los cómplices como las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas, ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.

B) Responsabilidad de los administradores sociales de la entidad concursada.

4.4 Plácido era el administrador único de la entidad concursada desde febrero de 2013.

4.5 Pues bien, procede la atribución de responsabilidad al indicado administrador social, por cuanto que consta que ha participado en las conductas que constituyen el sustrato fáctico de las presunciones que ha llevado a la calificación culpable del concurso, pues como administrador único de la sociedad era la persona obligada a instar el concurso de acreedores cuando sabía que estaba en situación de insolvencia, así como la persona que realizó los reintegros en efectivo de la cuenta de la concursada en el Banco Sabadell.

QUINTO.- Efectos de la declaración de persona afectada por la calificación culpable del concurso.

A) Pronunciamientos obligatorios.

5.1 Confirmada la culpabilidad del administrador social, persona afectada por la calificación culpable del concurso, conforme a la solicitud de la Administración Concursal, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del artículo 455 TRLC; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa los siguientes pronunciamientos: la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante un periodo de 2 a 15 años (teniendo en cuenta para su modulación la gravedad de los hechos, la entidad del perjuicio y la declaración culpable en otros concursos) y la pérdida de derechos respecto del concurso:

a) En cuanto la primera, la Administración Concursal ha solicitado que la extensión de la inhabilitación sea 15 años y el Ministerio Fiscal de 15 años. Considero adecuada la extensión de 8 años, atendiendo a que el concurso ha sido declarado culpable por dos causas diferentes, a la cantidad de acreedores afectados por el concurso, a la magnitud de las cantidades adeudas como consecuencias de las causas de calificación y al largo plazo que se esperó (3 años) para solicitar el concurso de acreedores. No procede aplicar el grado máximo de 15 años solicitado, pues ni la Administración Concursal ni el Ministerio Fiscal acreditan cuáles son los hechos ni la motivación por los cuales solicitan la inhabilitación en su grado máximo.

b) En segundo lugar, el artículo 455 TRLC fija un efecto "ope legis", de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa, debiendo realizarse dicho pronunciamiento condenatorio.

B) Indemnización de daños y perjuicios.

5.2 En relación a la posible responsabilidad de los administradores sociales ex artículo 172.3 de la LC (actual art. 455.2.4º y 5º del TRLC), hemos de partir de la consideración de que el citado artículo no cubre cualquier daño indemnizable, sino únicamente aquellos daños y perjuicios que hayan sido causados por las conductas previstas en la propia norma: haber obtenido indebidamente bienes o derechos del patrimonio del concursado o haberlos recibido de la masa activa. La Administración Concursal entiende que los daños y perjuicios importan 216.318,23 euros, correspondientes a los reintegros en efectivo de la cuenta de la concursada en el Banco Sabadell. Al tener por acreditado estos hechos, según hemos expuesto en el fundamento tercero de esta sentencia, procede condenar a Plácido al pago de dicha cuantía.

SEXTO.- La responsabilidad por déficit.

A) La responsabilidad por déficit.

6.1 El artículo 456 del TRLC señala que:

"1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura."

6.2 La denominada responsabilidad por déficit viene regulada en el citado artículo y ha provocado en la jurisprudencia verdaderos ríos de tinta para tratar de definir su naturaleza. Es una figura que se aproxima al derecho inglés, pero fundamentalmente al derecho francés (" action en coblament de passif" regulada en el artículo L651-2 del Código de Comercio francés).

B) Aplicación al caso concreto.

6.3 En primer lugar, debe afirmarse que concurren parte de los presupuestos para la responsabilidad por déficit de los administradores sociales de la entidad concursada. Así, nos encontramos ante la apertura de la fase de calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, tal y como resulta del propio artículo 446 TRLC. Además, esta resolución ha concluido que el concurso es culpable y resulta que el producto de la liquidación no es suficiente para cubrir el déficit. La Administración Concursal ha fijado el importe de este déficit en los créditos que constan reconocidos en la lista de acreedores elaborada por la AC a la que hay que añadir los créditos contra la masa que, a la conclusión del concurso, resulten impagados, e imputa dicho déficit a la causa de solicitud tardía del concurso.

6.4 En segundo lugar, sólo procederá la condena de los administradores sociales si su conducta es reprochable por haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia.

6.5 De la documental aportada por la AC, con pleno valor probatorio ex art. 326 LEC, queda acreditado que, desde el momento en que se debió solicitar el concurso (30 de septiembre de 2014) hasta la fecha en que se procedió a la comunicación de negociaciones del art. 5 bis de la LC (13 de octubre de 2017), se generaron nuevas deudas por la concursada que no se habrían generado si se hubiera presentado el concurso de acreedores. El importe total de todas ellas, según el desglose y la documentación aportada, asciende a 54.455.850,96 euros, si nos fijamos en la lista de acreedores presentadas y las fechas de vencimiento de sus créditos. No procede incluir los créditos contra la masa solicitados por la AC, al ser éstos de fecha posterior a la declaración del concurso, con lo que no agravaron o generación la insolvencia. Al no solicitar la declaración de concurso en la fecha indicada, el afectado, además, como administrador social, incumplió su deber de actuación diligente de los administradores de derecho prevista en el artículo 225 del TRLSC. De esta forma, generó la apariencia hacia el exterior de que contaba la entidad concursada con la solvencia necesaria como para afrontar los pagos de los distintos créditos y los pagos de los intereses a los que se había comprometido con los préstamos participativos, lo que conllevó que siguiera contrayendo créditos que no podía satisfacer. En consecuencia, la conducta del administrador social es reprochable en la medida en que con ella han agravado la situación de insolvencia de la entidad concursada, continuando en el tráfico jurídico cuando debería haber solicitado el concurso.

6.6 Por tanto, se condena al afectado a pagar el déficit concursal generado por el retraso en la presentación del concurso, dando un resultado de 54.455.850,96 euros.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

7.1 En cuanto a las costas procesales, conforme al principio de vencimiento y según el artículo 196.2 de la LC, que se remite a la LEC, provoca que sea de aplicación el artículo 394 LEC, por lo que las costas de este incidente han de ser impuestas al responsable de la culpabilidad del concurso a Plácido.