Sentencia Civil 51/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 3, Rec. 192/2021 de 06 de junio del 2023

PRIMERO. - De la Demanda rectora del presente procedimiento.

La demandante formuló demanda de juicio ordinario sobre competencia desleal contra la parte demandada anteriormente citada , en la que Suplica el dictado de una Sentencia por la que se CONDENE a la parte demandada :

1. Al pago de la cantidad resultante de la suma de las cantidades expuestas en el Documento 7 más , como viene reflejado en dicho documento , los beneficios dejados de obtener por INFORTEC INGENIERÍA , S.L., que es un porcentaje de las cantidades que Don Javier ( o cualquier persona física o jurídica directa o indirectamente vinculada con él que haya facturados por el desarrollo de los trabajos del demandado ) haya facturado a AXA o a cualquier empresa de su grupo , tanto durante el periodo de colaboración del demandado con la actora , como con posterioridad de dicha fecha (facturación desconocida ahora mismo por mi representada , que será determinada a lo largo de este procedimiento y que esta parte solicitará como parte de la prueba).

2. A no utilizar nunca más y de ninguna manera por los trabajos que desempeñe , la información confidencial ni las claves que obtuvo del desarrollo de los proyectos y colaboraciones con la actora.

3. Al pago de las costas causadas.

Como antecedentes procesales previos, se expone en la Demanda que el demandado interpuso declinatoria por falta de competencia objetiva como consecuencia de la interposición de la demanda presentada por INFORTEC INGENIERIA, S.L por actos de competencia desleal contra el mismo ante el Juzgados de 1ª Instancia nº 72 de Madrid. El Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid dictó Auto de fecha 8 de octubre de 2018 mediante el que declaró su falta de competencia objetiva y la competencia de los Juzgados Mercantiles. La parte actora, notificado el Auto de fecha 8 de octubre dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid, interpuso demanda de juicio ordinario ante los Juzgados Mercantiles de Madrid, ejerciendo acciones de competencia desleal contra el Sr Javier. Por la representación procesal del mismo , se presentó cuestión de competencia, por cuanto que los Juzgados competentes territorialmente eran los Juzgados mercantiles de Barcelona. Con fecha 12 de enero de 2021, El Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid dictó Auto nº 6/2021, estimando la declinatoria y declarando competente territorialmente a los Juzgado Mercantiles de Barcelona (que se aporta como documento 1 de la Contestación).

La Demanda rectora del presente procedimiento descansa en los siguientes hechos y alegaciones:

1. La actora INFORTEC INGENIERÍA , S.L. - dedicada a la prestación de servicios de creación de aplicaciones informáticas y de mantenimiento de software para terceras empresas- (En adelante INFORTEC) y el Sr Javier (En adelante , el demandado), suscribieron el 15/09/2014 , un contrato mercantil de prestación de servicios, por el que el mismo , como trabajador autónomo , realizaba por cuenta propia trabajos de proyectos informáticos (se aporta como documento 2 de la Demanda).En el referido contrato se estableció , para el caso de resolución del contrato por el colaborador , que el mismo debía observar un preaviso de 15 días . En la Estipulación 4ª del contrato se hace referencia a la información confidencial , las claves y los derechos sobre los trabajos. Como parte del contrato las partes firmaron un documento de confidencialidad en relación a información confidencial tanto de los clientes como de la empresa , referida , a título meramente enunciativo a : códigos fuente , estructura de aplicaciones informáticas que desarrolla , diseños , datos de venta , de clientes, de empleados..... . El demandado prestaba servicios para INFORTEC.

2. Uno de los clientes de la actora era la entidad "INTER PARTNER ASSISTANCE , S.A. , SUCURSAL EN ESPAÑA ", perteneciente al grupo AXA (En adelante AXA). La actora empezó a prestar servicios para AXA en el mes de junio de 2015 y el 01/01/2016 suscribieron un "contrato de prestación de servicios". Se trataba de un contrato marco que regularía los trabajos y servicios que la actora desarrollaría para su cliente AXA (se aporta como documento 3 Demanda).La prestación de estos servicios incluyó proyectos diversos. El demandado , como colaborador de INFORTEC, empezó a trabajar en los proyectos para AXA, junto con el Sr Victorino (administrador único de la actora y su responsable) y los Sres Jose Antonio, Jose Daniel y Luis Francisco.Se afirma en la demandada , que el demandado era el responsable y coordinaba los proyectos que la actora desarrollaba para su cliente AXA y era la persona que manejaba la información confidencial de AXA. Se aporta como documento 4 un conjunto de correos electrónicos entre el demandado y el personal de la actora y con el personal de AXA.

3. Se afirma en la Demanda que desde el mes de mayo de 2016 el demandado se empieza a reenviar correos a sus direcciones particulares desde la dirección de mail que le había proporcionado la actora para su colaboración profesional , según se afirma con la intención de hacer acopio de información y con la última finalidad de quedarse él directamente con la prestación de servicios para AXA. Además, se afirma que no ponía en conocimiento de los otros trabajadores de la actora la información , para ser el único que mantuviera un contacto directo con AXA. Todo ello encaminado a la misma finalidad. El demandado centraba sus esfuerzos en el proyecto de AXA, dejando otros como el Portal Corporativo o la Guía Peñín. Se alega que a partir de finales de mayo de 2016 intensifica los contactos con Pedro Jesús e Begoña de AXA y reactiva el Proyecto Travel. Los contactos también se refieren al proyecto de integración con AXA Seguros y a replicar un proyecto desarrollado por la actora en España ("WIDGET") en Latinoamérica, todo ello sin informar a la actora.

4. En el mes de julio de 2016 y como era habitual , el demandado remite la factura de ese mes a la actora. El día 01/08/2016 , el demandado comunica al administrador único de la actora su decisión de dejar de prestar servicios para INFORTEC, asegurando que lo hace para trabajar en un proyecto con su cuñado en Colombia y que no va a seguir prestando servicios para AXA, y que seguirá prestando servicios para la actora hasta el 01/09/2016 (considera la actora que con ello incumplía el periodo de preaviso de dos meses que las partes habían pactado verbalmente).Además se afirma que el demandado se comprometió a terminar los proyectos y hacer el correspondiente traspaso al resto de empleados y colaboradores de la actora. Se expone que el demandado había solicitado la contratación de una persona , que finalmente fue el Sr Anton, que debía formar el demandado , por lo que con la marcha del demandado ser vio obligada a prescindir de sus servicios , con el consiguiente coste económico.

5. La actora afirma que , lejos de realizar el traspaso de los asuntos que venía coordinando a que se había comprometido, en el mes de agosto se registra en un programa que le permite bajar licencias de Microsoft asignadas a la actora. En la Demanda destaca el mail de 05/08/2016, en el que según la actora , el demandado comunica a sus interlocutores de AXA, desde la dirección de correo de la actora , que van a cambiar de proveedor de conexión a Internet y la IP fija.

6. El día 12/08/2016 es el último día que el demandado acudió a las instalaciones de INFORTEC. Incumplió su compromiso de hacer el traspaso de los proyectos con AXA y habiendo realizado una mínima documentación de otros proyectos , como el de la Guía Peñín. Se afirma que el demandado no comunicó a AXA que había finalizado su colaboración con INFORTEK y continuó con la prestación de servicios suplantando a la actora. Comienza proyectos con AXA utilizando información confidencial de la actora y con las claves e información confidencial de la misma. A pesar de que la actora tenía un contrato de prestación de servicios firmado con AXA con duración hasta finales del año 2016 (que se prorrogó automáticamente) AXA ya no volvió a contactar con INFORTEC, no le encargó nuevos proyectos ni se dio continuidad a las conversaciones para nuevos proyectos( la instalación de WIDGET en Latinoamérica, y los proyectos AXA TRAVEL e INSURANCE PREMIUM. Afirma que en septiembre de 2016 tuvo acceso a la información contenida en el ordenador que había asignado al demandado, pudiendo comprobar que el mismo se había servido de toda la información confidencial adquirida a través de su colaboración con la actora y se hallaba prestando servicios directamente a AXA.

7. Se alega que el demandado llegó a hablar en el mes de mayo de 2016, con dos personas de su equipo , Jose Antonio y Jose Daniel , que habían colaborado con él en el proyecto AXA para incitarles a dejar INFORTEC, con el ofrecimiento de pagarles 2.500€ mensuales y manifestándoles que se iba a llevar la cuenta de AXA , pues era algo que ya había hablado con AXA y que se iba a llevar todas las fuentes de los proyectos que había desarrollado para AXA como colaborador de INFORTEC.

8. Por último, se afirma en la Demanda- pág 25 y 26- que a partir del conjunto de mails que se aportan como Documento 4 de la Demanda, queda acreditado que el demandado incumplió sus compromisos contractuales con la actora y llevó a cabo actos de competencia desleal contrarios a la buena fe , por cuanto:

8.1. Negoció con AXA y siguió avanzando en proyectos en su propio beneficio que iba a realizar la actora, mientras que colaboraba con la misma y antes de Agosto de 2016. Para ello se sirvió de información confidencial y comercial y de las claves que había obtenido durante la colaboración con INFORTEC.

8.2. Tras su salida de INFORTEC desarrolló en su propio beneficio los proyectos de AXA , que era cliente de la actora y utilizando la información confidencial de la misma, lo que incluía proyectos presupuestados e iniciados por la actora.

8.3. No hizo la transferencia de conocimiento a que venía obligado, no dejó terminados ni documentados los proyectos en los que había colaborado, y ello tanto en relación a los del cliente AXA como en relación a otros clientes.

8.4. Indujo a los trabajadores de INFORTEC para que abandonaran la empresa y se fueran con él para continuar con los proyectos de AXA.

Partiendo de estos hechos , se afirma en la Demanda, de manera bastante confusa, que a través de la Demanda , se reclama al demandado "los perjuicios que el incumplimiento contractual y el comportamiento desleal " del demandado le han causado, con remisión al documento 7 de la Demanda, que en la Demanda se alega que corresponden a los beneficios dejados de obtener por la actora como consecuencia de los incumplimientos contractuales y actitud desleal del demandado (que es un porcentaje de las cantidades que Don Javier ( o cualquier persona física o jurídica directa o indirectamente vinculada con él que haya facturados por el desarrollo de los trabajos del demandado ) haya facturado a AXA o a cualquier empresa de su grupo , tanto durante el periodo de colaboración del demandado con la actora , como con posterioridad de dicha fecha (facturación desconocida ahora mismo por mi representada , que será determinada a lo largo de este procedimiento y que esta parte solicitará como parte de la prueba).). Se reclaman también los costes de contratación y despido del Sr Anton; los costes en los que la actora tuvo que incurrir como consecuencia de la falta de transferencia de conocimiento por el demandado. Se señala que el demandado adeuda cantidades a la actora , pues la misma , desde el mes de noviembre de 2015 , le abonaba adelantos en sus facturas , que se le reclamaron por mail de fecha de 24/08/2016. Se pide la condena del mismo a " no utilizar nunca más y de ninguna manera por los trabajos que desempeñe , la información confidencial ni las claves que obtuvo del desarrollo de los proyectos y colaboraciones con la actora".

Ni en el cuerpo de la Demanda ni en la Fundamentación jurídica de la misma se detallan las concretas acciones ejercitadas , ni se lleva a cabo una tipificación concreta de los actos de Competencia Desleal que , a juicio de la actora , habría llevado a cabo el demandado y solo se contienen alusiones genéricas a información confidencial y comercial.

SEGUNDO. - De la Contestación a la Demanda .

La parte demandada interesa la íntegra desestimación de la Demanda y formula los siguientes motivos de oposición:

1.- Excepciones:

1.1. Defecto legal en el modo de proponer la Demanda : se desestimó en el acto de la Audiencia Previa , previo traslado de subsanación a la actora , a lo que posteriormente me referiré.

1.2. Falta de legitimación activa: conforme al art. 10 LEC, por cuanto que la actora no es titular de ningún código fuente, ni ningún derecho de propiedad intelectual relativo a los proyectos de AXA ASSITANCE. Al contrario, AXA ASSITANCE es propietaria en todo momento del código fuente y de los consiguientes derechos de propiedad intelectual de sus productos, habida cuenta que INFORTEC INGENIERIA, S.L fue contratado por AXA ASSISTANCE para prestar servicios de ampliación de sus productos, a nivel de funcionalidades, y no para la creación de un producto titularidad de INFORTEC INGENIERIA, S.L.

2.- Motivos de fondo:

1.- Se admite expresamente que el demandado , el Sr Javier, firmó con INFORTEC INGENIERIA, S.L un contrato mercantil con fecha 15 de septiembre de 2014, para prestar servicios a la actora, como trabajador autónomo, fijándose una cantidad económica de 145 € por Jornada trabajada y un preaviso de 15 días para resolver la relación mercantil, además de un anexo relacionado con la confidencialidad ( se aporta como documento 2 de la Contestación), si bien precisa que en ese momento uno de los clientes de la actora era el GRUPO ZENA y que el demandado fue contratado , primordialmente, para desarrollar principalmente un software, concretamente en tecnología NET de Microsoft. Por tanto , se afirma que la contratación obedeció al desarrollo del proyecto del GRUPO ZENA ,que no se menciona en la Demanda, que había sufrido retrasos e incidencias y para que el demandado los solventara. A pesar de que el demandado resolvió todas las incidencias del proyecto , en los meses de marzo-abril de 2015 ,GRUPO ZENA resolvió su relación comercial con INFORTEC (Documento 3 de la Contestación), lo que ocasionó problemas económicos a la actora . También en el ejercicio 2015 , GUÍA PEÑÍN encargó varios proyectos a INFORTEC (Documento 4 Contestación).

2.- En cuanto al cliente AXA, se afirma en la Contestación , que el 14 de mayo de 2015, Pedro Jesús -responsable del departamento de informática relacionado con la línea de negocio TRAVEL de la compañía AXA- se puso en contacto con el demandado a través de LINKEDLN, solicitándole personalmente su prestación de servicios técnicos para un trabajo relacionado con la integración de pólizas de seguro a los sistemas de AXA ASSISTANCE (se aporta como documento 5 el contacto) y fue el demandado el que propuso al Sr. Pedro Jesús su colaboración a través de la sociedad INFORTEC INGENIERIA, S.L. donde ya prestaba sus servicios como autónomo. En cuanto al contrato Marco entre la actora y AXA, se trata de un contrato que no especifica un proyecto específico, sino la de ser un proveedor de servicios más, junto al resto de los proveedores de servicios de IT de los que dispone la compañía AXA ASSISTANCE.

3.- Se niega expresamente que el demandado solicitara y percibiera adelantos de sus honorarios ni que se pactara verbalmente una ampliación del preaviso a dos meses. Las partes acordaron una revisión al alza de los honorarios del demandado , acorde a la mayor carga de trabajo que venía asumiendo , por ello las facturas , a partir de noviembre de 2015 se emitieron con esos importes , que no obedecían a adelanto alguno (se aporta como documento 6 registros de ingresos del demandado desde noviembre de 2015).

4.- En 2016 se incrementó la carga de trabajo. El demandado se veía obligado a llevarse el trabajo a casa -reenviándose en ocasiones emails a su cuenta de Gmail- , que es el único motivo que explica estos reenvíos de correos que se denuncian en la Demanda (aporta como documento 7 mails que debía remitir fuera del horarios habitual).

5.- Niega haber alentado a otros trabajadores de la sociedad a marcharse con él. Nunca ocultó información ni documentación a INFORTEC. Por el contrario , su objetivo era que INFORTEC INGENIERIA, S.L pudiera conseguir los nuevos proyectos que se estaban llevando a cabo, como el proyecto WIDGET para LATAM (aporta como DOCUMENTO Nº 8 comunicación de proyecto AXA WIDGET LATAM del demandado al administrador de la actora). El administrador de la actora siempre declinó acompañar al demandado a todas las visitas al cliente a Barcelona y no llevaba directamente la comunicación con el cliente, que debía asumir el demandado.

6.- A finales de julio de 2016, la relación comercial de AXA ASSISTANCE y INFORTEC INGENIERIA, S.L era la siguiente: 1.- INFORTEC INGENIERIA, S.L se encontraba en la fase de cierre del proyecto WIDGET. 2.- El demandado -en nombre de INFORTEC INGENIERIA, S.L- había entregado una propuesta para colaborar en un proyecto llamado INTEGRACIÓN AXA TRAVEL. 3.- Se estaban analizando los requerimientos para un nuevo proyecto llamado WIDGET LATAM, partiendo del trabajo realizado en el proyecto WIDGET. 4.- INFORTEC INGENIERIA, S.L había lanzado una propuesta para disponer de una bolsa de horas para el mantenimiento.

Además , seguían en marcha proyectos con otros clientes -GUIA PEÑIN o KFC-.

7.- Se afirma que por motivo de la carga excesiva de trabajo y el traslado de responsabilidades del administrador único hacia el demandado , éste toma la decisión de no continuar trabajando para la actora, y, respetando el plazo de preaviso pactado en el contrato, comunica con fecha 1 de agosto de 2016 su decisión a D. Victorino -administrador único de la actora-. El administrador de la actora no procedió al abono de la factura del mes de julio de 2016 y de los días trabajados del mes de agosto . El demandado cumplió con sus compromisos de documentación de los proyectos y traspaso de conocimiento (Se adjunta como documento 10 mail recibido de D. Victorino con fecha 10 de agosto de 2016 donde expresa su conformidad con el informe adjunto referente a la situación que tenían con el cliente AXA ASSITANCE.). Fue el Sr Victorino quien solicitó al Sr Javier que no comunicara a ningún cliente que abandonara la sociedad. El día 25 de agosto de 2016 INFORTEC INGENIERIA, S.L le notifica a AXA ASSISTANCE que el demandado ya no presta sus servicios para INFORTEC INGENIERIA, S.L.. y es personal de AXA el que manifiesta al demandado que quieren seguir colaborando con él como autónomo. El demandado pidió a AXA ASSISTANCE que revisara su contrato y el Departamento Jurídico de AXA le confirmó que una vez extinguido el contrato con INFORTEC INGENIERIA, S.L era perfectamente viable que pudiera colaborar, en calidad autónomo, con AXA y/o cualquier otra compañía.

Transcurren varios meses desde que extinguió su relación mercantil con INFORTEC INGENIERIA, S.L hasta que empezó a colaborar con AXA.

TERCERO. - De la Audiencia Previa celebrada.

La falta de claridad y precisión de la Demanda, motivó que en el acto de la Audiencia Previa celebrada esta Juzgadora requiriera a la actora para que precisara la acciones ejercitadas y los actos de competencia desleal imputados a la demandada . Los extremos fijados en el acto de la Audiencia Previa se concretan en los siguientes:

1. La parte actora fijó las acciones ejercitadas en el escrito de su demanda en los siguientes términos:

1.1 La acción del artículo 32.1.5ª LCD cuyo tenor literal es el siguiente: 1. Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones: 5.ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente"

1.2. La acción del artículo 32.1.2ª LCD cuyo tenor literal es el siguiente: 2.ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura...." .

Además de lo anterior, la parte actora ratificó que, en ningún caso, estaba ejerciendo la acción del artículo 1124 del Código Civil cuyo tenor literal es el siguiente: "El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. 2 También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible"

2. Asimismo y, en relación con los tipos de competencia desleal que la parte actora imputa al demandado, tras ser requerida por esta Juzgadora en reiteradas ocasiones, el único tipo que determinó y, en el que basa las acciones ejercitadas, es el recogido en el artículo 14.2 LCD cuyo tenor literal es el siguiente: "La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas"

3. En cuanto a la excepción procesal en el modo de proponer la demanda, esta Juzgadora concedió a la parte actora la posibilidad de aclaración de los conceptos concretos por los que reclama y su cuantificación, quedando fijados en los siguientes:

-Lucro cesante y/o beneficios dejados de obtener por INFORTEC INGENIERIA, S.A: 58,79% sobre la facturación emitida por el demandado a AXA durante los años 2016, 2017 y 2018.

- Coste del trabajo que han realizado terceros por no documentar y/o traspasar el demandado los conocimientos de los proyectos a INFORTEC INGENIERIA, S.L durante el tiempo de preaviso, valorando este coste en 6.430,98€.

- Coste de la contratación de un trabajador que, según la parte actora, recomendó el demandado y que despidieron cuando dejó de colaborar con la actora, valorando este coste en 1.234,77€

- Cantidades abonados en concepto de anticipos, según la parte actora, por importe de 2.480€ .

CUARTO.- Hechos probados. Valoración de la prueba .

Conforme a la referida prueba practicada, que después analizaré , han quedado acreditados los siguientes extremos:

1.- Que con fecha 15 de septiembre de 2014, el demandado firmó un contrato mercantil con INFORTEC INGENIERIA, S.L como autónomo, fijándose una cantidad económica de 145 € por jornada trabajada y un preaviso de 15 días naturales para que el mismo pudiera resolver de forma unilateral el referido contrato mercantil con el fin de que la sociedad dispusiera de tiempo para encontrar un sustituto. (Así resulta del propio contrato aportado como Documento nº 2 de la contestación a la demanda). Por el contrario, pues solo se trata de una alegación carente de toda prueba , no ha quedado acreditado que las partes verbalmente , acordaran ampliar el periodo de preaviso a dos meses.

2.- Asimismo, ha quedado acreditado que con fecha 14 de mayo de 2015, D. Pedro Jesús, en su condición de responsable del departamento de informática relacionado con la línea de negocio TRAVEL de la compañía AXA, contactó con el demandado por LINKEDLN, (habida cuenta que había trabajado con el mismo anteriormente y conocía su perfil técnico profesional) con el fin de contratar sus servicios técnicos para un trabajo relacionado con la integración de pólizas de seguro a los sistemas de AXA ASSISTANCE. (Así resulta del documento nº 5 de la contestación a la demanda). Como quiera que el demandado ya prestaba servicios para INFORTEC, AXA pasó a convertirse en un cliente de la actora.

3.- Que con fecha 1 de enero de 2016, INFORTEC INGENIERIA, S.L firmó un contrato marco de colaboración con AXA ASSISTANCE, que no se refería a un proyecto específico, común a los contratos que se firmaban con el resto de proveedores de servicios IT de los que dispone la compañía AXA ASSISTANCE.

4.- En virtud del contrato de prestación de servicios suscrito entre AXA e INFORTEC INGENIERIA SL, cláusula segunda, apartado 2.1.12 (aportado como documento nº 3 del escrito de demanda) , los derechos sobre propiedad intelectual de todos los productos y servicios desarrollados por INFORTEC INGENIERIA SL eran de AXA y no de la demandante como proveedora.

5.- El demandado comunicó su salida voluntaria de la sociedad, respetando el preaviso de 15 días previsto en el contrato mercantil que tenía suscrito con INFORTEC INGENIERIA SL, y traspasando la información de los proyectos a INFORTEC INGENIERIA, S.L (pese a que su contrato no le exigía el traspaso de información).

6.- INFORTEC INGENIERIA, S.L no abonó al Sr Javier sus facturas correspondientes al mes de julio de 2016 y agosto de 2016, a pesar de que se habían pagado los trabajos por AXA.

7.- El Sr Javier, después de resolver el contrato con INFORTEC INGENIERIA S.L, comenzó a trabajar con Bernardino para el desarrollo de un proyecto de aguas en Colombia, relacionado con el desarrollo de un software.

8.- Que al tiempo de la salida del demandado de INFORTEC INGENIERIA SL, todos los trabajos encomendados por AXA a INFORTEC INGENIERIA, S.L se habían terminado y pagado. (Consta acreditado con el Certificado emitido por AXA)

9.- Que al tiempo de la salida del Sr Javier de INFORTEC INGENIERIA SL, la actora no había cerrado, ni contratado nuevos proyectos con AXA distintos a los ya finalizados en el mes de agosto de 2016.

10.- Que AXA no contó con INFORTEC INGENIERIA SL después de la salida del demandado de la referida mercantil, habida cuenta que no tenía ninguna persona y/o equipo cualificado capaz de desarrollar sus proyectos.

11.- Que hacia el mes de octubre de 2016, AXA contactó el demandado para contar con la prestación de sus servicios por ser un perfil profesional técnico que se adaptaba a la necesidades que demandaba, en ese momento, la empresa.

12.- El Sr Javier , aunque estaba interesado en colaborar de nuevo, con AXA , solicitó la revisión del contrato mercantil que había extinguido con INFORTEC INGENIERIA, S.L con el fin de no tener ningún problema legal y/o jurídico. A tal efecto, envió al departamento jurídico de AXA el contrato que había extinguido con INFORTEC INGENIERIA SL para confirmar que no existía ningún problema jurídico en la colaboración mercantil con AXA, lo que efectivamente le fue confirmado,

13.- Cuando el demandado empezó a prestar servicios para AXA , realizó nuevos trabajos que no tenían relación con los trabajos iniciados y finalizados en el mes de agosto de 2016 por INFORTEC INGENIERIA SL.( consta acreditado con el Certificado emitido por AXA) .

Los hechos acreditados resultan acreditados a través de la prueba practicada , que se pasa a valorar , la cualno acredita los hechos de la Demanda , tal y como se concretan en las páginas 25 y 26 de la misma , y que antes han sido detallados, por cuanto:

1. En primer lugar, se practicó la prueba testifical de los trabajadores de INFORTEC, que arroja resultados contradictorios. El Sr Jose Daniel , si bien es cierto que declaró que en el año 2016 el demandado le había propuesto irse de la empresa y formar un equipo con él , para llevarse al cliente AXA, ofreciéndole 2.500 euros al mes , lo cierto es que también afirmó que tras este hecho , y desde 2016, el demandado no le había vuelto a llamar , ni le había propuesto una oferta en firme. Afirmó que cuando el demandado dejó INFORTEC los proyectos no estaban terminados ni se había hecho la transferencia del conocimiento. Esta afirmación se contradice con parte del documento 10 aportado con la Contestación , en el que consta que el 10/08/20216 el administrador de la actora manifiesta al demandado que "el informe está muy bien". Por otro lado , la obligación de realizar un traspaso de conocimiento tampoco consta expresamente en el contrato suscrito entre las partes. En un sentido parecido , Jose Antonio , trabajador e INFORTEC , manifestó que dejó de trabajar en la empresa en junio de 2016, por lo que cuando el demandado deja de colaborar en la empresa el mismo ya no prestaba sus servicios en la misma. Afirmó que el otro testigo se dedicaba principalmente al proyecto de la Guía Peñín y que tal y como había declarado el otro testigo , manifestó que los proyectos de AXA solo suponían un inversión , una vía de entrada para captar proyectos mayores. Aunque también afirmó que el demandado le había hecho una propuesta para marcharse de la empresa, también confirmó que nunca se había puesto en contacto con él tras su marcha de INFORTEC. Por su parte , el Sr Luis Francisco , vino a confirmar que los proyectos con AXA eran menores y suponían realizar un esfuerzo para intentar conseguir proyectos más grandes. Declaró que tras la marcha INFORTEC del demandado no se pusieron en contacto con AXA para ofrecer sus servicios . Las declaraciones de estos testigos se contradicen frontalmente con lo declarado por el Sr Saturnino , técnico de mantenimiento de WEB, revisiones de bases de datos y sistemas. El testigo fue tachado por la actora , y si bien es cierto que reconoció haber sido despedido de INFORTEC , a juicio de esta Juzgadora , su declaración tiene el mismo valor probatorio que las declaraciones prestadas por el resto de los trabajadores de la actora. El mismo declaró que tras la salida del demandado , se desatendió al cliente AXA . Que el demandado , desde el mes de julio de 2016, estuvo haciendo el traspaso de información y conocimiento y que los proyectos quedaron cerrados . Afirmó que el correo del demandado fue redireccionado al administrador de la sociedad cuando dejó de colaborar con la actora y que el administrador de INFORTEC utilizaba la cuenta del demandado , cuando el mismo ya no estaba en la empresa , para conectarse y participar en las reuniones de AXA. En definitiva , el resultado de esta prueba no es concluyente , pues los trabajadores de la actora mantienen declaraciones contradictorias sobre extremos relevantes. En cuanto al único tipo de competencia desleal que se imputa al Sr Javier, nada acredita, más allá de una supuesta oferta en 2016 para abandonar la empresa.

2. A juicio de esta Juzgadora se debe otorgar mayor valor probatorio a las testificales prestadas por la Sra Begoña y el Sr Jose Daniel de AXA , que a pesar de lo que se refleja en la Demanda , lo cierto es que no se ha acreditado circunstancia alguna que haga dudar de la veracidad de su declaración, pues nada se acreditado más allá que la relación de los testigos con el demandado es la misma que tienen con otros colaboradores o proveedores de AXA. La Sra Begoña , como se ha expuesto, confirmó extremos relevantes: que el contrato entre AXA e INFORTEC era un contrato marco , idéntico al que se firma con muchos proveedores; que la titularidad de los códigos fuente es de AXA , así como lo que desarrolla por el proveedor; pasó un periodo de tiempo desde la salida del demandado de INFORTEC hasta que empezó a prestar servicios para AXA; fue AXA la que estaba interesada en contar con los servicios del demandado, por su conocimiento y experiencia; INFORTEC no intentó seguir prestando servicios para AXA tras la salida del demandado; los trabajos que AXA había encargado a la actora se habían terminado y cerrado en agosto de 2016 (lo que también consta en el certificado de AXA que la demandada aportó a los autos tras la Audiencia Previa) y el proyecto WIDGET LATAM nunca se hizo; confirmó que los trabajos desarrollados por el demandado tras su marcha de INFORTEC no guardan relación con los que se iniciaron y terminaron con INFORTEC; los servicios jurídicos de AXA revisaron el contrato mercantil del demandado con la actora, petición del Sr Javier, para contratarle , meses después de que el mismo extinguiera su contrato con INFORTEC. Vino a confirmar que AXA no contó con INFORTEC INGENIERIA SL después de la salida del demandado de la referida mercantil, habida cuenta que no tenía ninguna persona y/o equipo cualificado capaz de desarrollar sus proyectos. En cuanto a la declaración del Sr Pedro Jesús , vino a corroborar que el contrato de AXA era el mismo que se suscribía para el resto de proveedores y que no se refería a un proyecto concreto y que los códigos fuente y los proyectos desarrollados son de AXA y no del proveedor.

3. Por último , la declaración del Sr Bernardino, que si bien es cierto que es el cuñado del demandado , a juicio de esta juzgadora no cabe dudar de la veracidad de su declaración , confirma que cuando el demandado deja de colaborar con la actora en el mes de Agosto de 2016 comienza un proyecto con él en Colombia , relacionado con el desarrollo de un software para lectura de contadores de agua, lo que confirma las declaraciones de los trabajadores de AXA relativas a que el inicio de la nueva colaboración con AXA fue meses después de la salida del demandado de INFORTEC, manifestando que "seguro que no empezó inmediatamente a trabajar con AXA". Posteriormente, en 2018/2019 ha colaborado con el demandado para clientes distintos a AXA. Manifestó que tuvo prestar dinero al demandado tras su marcha de INFORTEC, porque le dejaron de abonar cantidades " y no llegaba a fin de mes".

4. No se ha practicado prueba alguna que acredite que la actora estuvo abonando anticipos de sus honorarios al demandado.

5. Tampoco existe prueba imparcial y concluyente que acredite que el demandado prestara sus servicios a AXA de forma independiente y/o ajena a INFORTEC INGENIERIA, S.L durante el tiempo que prestó sus servicios para la parte actora, pues así lo desmienten la declaraciones de las SR Begoña , del Sr Pedro Jesús y del Sr Bernardino. Es más acreditan que la relación con AXA se inició tiempo después de cesar la colaboración del demandado con INFORTEC.

QUINTO.- Falta de legitimación activa.

Ha quedado acreditado que la parte actora no es titular de ningún código fuente, ni de ningún derecho de propiedad intelectual relativo a los proyectos y/o productos desarrollados para AXA.

Por el contrario, AXA es la propietaria del código fuente y de los consiguientes derechos de propiedad intelectual de sus productos, habida cuenta que INFORTEC INGENIERIA, S.L fue contratada por AXA ASSISTANCE mediante contrato de prestación de servicios de 1 de enero de 2016 (documento nº 3 de la demanda) para prestar servicios de ampliación de sus productos, en cuanto a sus funcionalidades, y no para la creación de un producto titularidad de INFORTEC INGENIERIA, S.L.

Por tanto, cualquier acción contra el demandado por daños y perjuicios o por conducta desleal derivada de la utilización de códigos fuente y derechos de propiedad intelectual de los que no es titular la parte actora , no puede prosperar.

En este sentido , fueron claras las testificales de Begoña y Pedro Jesús (trabajadores de AXA), que se deben valorar como totalmente imparciales y concluyentes , pues no se ha evidenciado ni acreditado circunstancia alguna que haga dudar de la veracidad de su declaración . En efecto , el Sr Pedro Jesús declaró , en relación con el contrato de prestación de servicios que firmó INFORTEC INGENIERIA, S.L con AXA con fecha 1 de enero de 2016 que todo lo que se desarrolla es propiedad intelectual de la compañía AXA y que se trataba de un contrato marco de contratación, no vinculado a un proyecto específico. Por su parte la Sra Begoña corroboró que firmaron un contrato marco, idéntico al que se firma con muchos proveedores y confirmó que la titularidad de los código fuente y de lo que se desarrolla en virtud del contrato marco es de AXA y no del proveedor.

Conforme a lo expuesto, debe estimarse la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada, en los términos en que ha sido formulada. Por tanto, no cabe acción contra el demandado por incumplimiento de contrato ( que la actora en el acto de Audiencia Previa manifestó no ejercitar ) y/o competencia desleal derivada de la utilización de códigos fuente y derechos de propiedad intelectual de los que no es titular la parte demandante. Así resulta, además, del contrato de prestación de servicios suscrito entre la actora y AXA el 01/01/2016 (documento 3 de la Demanda ) y concretamente de la cláusula segunda, apartado 2.1.12. del mismo.

SEXTO.- . Sobre la necesidad de identificar el ilícito concurrencial que da lugar a las acciones ejercitadas. Falta de concreción de la información que pudiera ser considerada secreto empresarial.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la Sentencia de 6 de octubre de 2016 - ECLI: ES:TS:2016:4405 ), "para que pueda estimarse una pretensión fundada en la comisión de una conducta prohibida por la Ley de Competencia Desleal, junto con la acción prevista en los distintos apartados de tal precepto ... el demandante ha de identificar suficientemente cuál es el ilícito concurrencial en que ha incurrido el demandado y que da lugar a la pretensión declarativa, cesatoria, indemnizatoria, etc, ejercitada en la demanda, y las razones por las que la conducta imputada al demandado constituye el ilícito concurrencial en cuya comisión se basa la pretensión ejercitada."

En el supuesto de autos , como se ha indicado , en la Demanda no hay mención alguna a las acciones que se ejercitan al amparo del art 32 LCD, ni al tipo de competencia desleal, más allá de la imputación genérica de hechos que se exponen en las páginas 25 y 26 de la Demanda , sin mayor concreción del tipo concurrencial infringido y de los concretos hechos que permitirían estimar las acciones previstas en la LCD. Solo en la Audiencia Previa y tras ser requerida por esta Juzgadora se hizo alusión al ejercicio de las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de la conducta desleal y a la acción de cesación y al ilícito concurrencial del art 14.2 LCD , así como a la concreción de los conceptos indemnizatorios y cuantías reclamadas.

Por otro lado , solo se contienen en la Demanda alusiones genéricas a información confidencial y comercial , pero ni se menciona en la Demanda , ni quedó fijado en la Audiencia Previa , que se ejercitara una acción autónoma por infracción de Secreto Empresarial. En todo caso , procede recordar que esta concreción de la información que pudiera constituir Secreto es absolutamente necesaria y se debe deslindar de aquella otra información que , sin constituir secreto empresarial, integra de las capacidades y habilidades del personal que trabaja o ha trabajado en ella , y cuyo uso en una empresa competidora es lícito.

SÉPTIMO.- La inducción a la terminación regular de un contrato. Captación de clientela .

En la Audiencia Previa, el único tipo de competencia desleal que determinó y, en el que basa las acciones ejercitadas, es el recogido en el artículo 14.2 LCD.

Establece el art 14.2 LCD que : "La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas"

La inducción a la terminación regular de los contratos es en sí misma lícita, pero si esta conducta viene acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar un competidor del mercado, e incluso otras circunstancias análogas, dicha conducta resulta entonces reprobable y se sanciona de conformidad con las disposiciones de la Ley de Competencia Desleal. Estas circunstancias, conforme ha destacado la SAP de Barcelona, en Sentencia Nº 815/2019 de 7 de mayo (Rec. 588/2018) , han sido clasificadas por la doctrina y la jurisprudencia en dos grupos: (i) por la reprobabilidad de los medios empleados (engaño, maquinación, etc); y, (ii) por la reprobabilidad del fin perseguido por ser contrario al correcto funcionamiento de la concurrencia de los competidores en el mercado.

Por lo tanto, como afirma la referida sentencia, la intención que puede conducir a que una conducta sea reprochable con fundamento en la Ley de Competencia Desleal, no se limita únicamente a la intención de eliminar del mercado a un competidor, sino a "intenciones análogas", de manera que resultaría suficiente que la finalidad de la inducción haya sido el expolio, la obstaculización o la agresión a la posición del tercero.

Conforme recordó la SAP de Madrid Nº 417/2020 de 11 de septiembre (Rec. 304/2029 ) , el Tribunal Supremo: "ha señalado que la intención de crear severas dificultades a un competidor, poniéndole al borde de la extinción, situación de crisis económica o grave disminución de su operatividad, puede integrar una circunstancia analógica a la intención de eliminar a un competidor, con similares efectos tipificadores tal como se desprende del último inciso del artículo 14.2 LCD".

También resulta ilustrativa la Sentencia de la Sección 15ª de la AP Barcelona de 30 de julio de 2021 (caso de Construcciones Mecánicas Caballé) ( ECLI:ES:APB:2021:10117 ) , que declara , en relación a este tipo de la competencia desleal que :

" 15. El art. 14.2 LCD considera como ilícito concurrencial " (l )a inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas ".

16. La inducción a la terminación regular de los contratos es en sí misma lícita. Por consiguiente, nada hay reprochable en que un empresario pueda dirigirse a los empleados de un competidor instándoles a que pongan fin a sus contratos y pasen a prestar servicios para él. Para que la inducción pueda ser calificada como desleal es necesario que concurran las circunstancias que la Ley expresa, esto es, que tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

17. Esas circunstancias han sido clasificadas por la doctrina y jurisprudencia en dos grupos: (i) por la reprobabilidad de los medios empleados (engaño, maquinación, etc.); y (ii) por la reprobabilidad del fin perseguido, por ser contrario al correcto funcionamiento de la concurrencia de los competidores en el mercado.

18. La intención que puede conducir a que una conducta sea reprochable con fundamento en esta norma no se limita a ser la intención de eliminar del mercado a un competidor; la propia norma se refiere a otras intenciones análogas, de manera que es suficiente que la finalidad de la inducción haya sido el expolio, la obstaculización o la agresión a la posición del tercero.

19. La jurisprudencia ha venido considerando que la interpretación de este requisito debe ser restringida, esto es, exige una rigurosa valoración de la prueba de la intención de eliminar a un competidor, no concurriendo el requisito cuando la intención es hacer el mercado más abierto y competitivo (así, nuestra Sentencia de 26 de Julio de 2003 -AC 2003/1911 - y, en el mismo sentido, STS de 26 de julio de 2004 -RJ 2004/6632-, en un supuesto en el que marcharon varios trabajadores de la empresa competidora y el cliente más importante, que representaba el 80 por ciento de su actividad).

20. El mero trasvase de parte o incluso de toda la plantilla de una empresa a otra no reviste " per se " carácter desleal ( STS núm. 822/2011, de 16 de diciembre ), debiendo estarse en primer lugar a los principios constitucionales de libertad de trabajo, libertad de empresa ( arts. 35 1 º y 38 CE ) y autonomía de la libertad, que deben prevalecer sobre la Ley de Competencia Desleal. En el mismo sentido se pronuncia la STS núm. 97/2009, de 25 de febrero (RJ 2009, 1512).

21. Se ha discutido si este tipo exige un especial elemento subjetivo, esto es, que la finalidad de la inducción sea precisamente el expolio, la obstaculización o la agresión a la posición del tercero. Mientras que para un sector de la doctrina y de la jurisprudencia el tipo no exige una especial intención en el inductor, pero sí que los actos ejecutados se revelen objetivamente aptos para conseguir cualesquiera de esas finalidades, para otro sector es exigible un especial elemento subjetivo o intencional.

22. La jurisprudencia creemos que se ha decantado por esta segunda posición. Así lo señala la STS de 15 de julio de 2013 (ROJ: STS 4498/2013 ), con cita de la de 23 de mayo de 2007 , cuando afirma "... una cosa es que la contratación de trabajadores de un competidor pueda ocasionar a la postre su eliminación del mercado, y otra distinta que la principal finalidad o propósito perseguido al inducir a los trabajadores a que cesen en sus relaciones contractuales con el reseñado competidor sea su eliminación del mercado. Esto último, que es lo que se tipifica en el art. 14.2 LCD , ocurre cuando el inductor no está tanto interesado en el beneficio propio y directo que le genera la contratación de trabajadores que lo habían sido del competidor, como privar a éste de aquellos trabajadores para generar su ruina ...". También la STS núm. 279/2002, de 1 de abril , se había decantado por esa posición subjetivista. En nuestra Sentencia de 18 de febrero de 2016 (ECLI:ES:APB:2016:1568 ) nos decantamos asimismo por esa misma posición subjetivista.

23. La prueba de esas finalidades debe deducirse de forma indirecta o indiciaria a partir de datos tales como el proceder sistemático del agente, la cualificación de los trabajadores afectados por la acción, la dificultad para reemplazarlos, el carácter abusivo de la captación, la infracción de un pacto de no competencia o el empleo de listas secretas de clientes. Obviamente, no puede ser exigida una prueba directa porque en hechos como los que relatamos es prácticamente imposible de conseguir.".

A la vista del resultado de la prueba practicada , no puede entenderse acreditado este ilícito concurrencial. En efecto la prueba practicada nada acredita , más allá de las declaraciones de dos trabajadores que afirmaron que en 2016 el demandado les ofreció marcharse de INFORTEC y llevarse el cliente AXA. Por otro lado , la testifical prestada por el Sr Bernardino acredita que el demandado , tras el cese de colaboración con la actora, no tenía capacidad económica para contratar trabajadores (INFORTEC no le había abonado las facturas de julio y parte de agosto de 2016 y el Sr Bernardino le tuvo que prestar dinero). Además, tanto Jose Daniel como Luis Francisco reconocieron en el acto del Juicio que estuvieron trabajando para INFORTEC INGENIERIA S.L hasta el año 2020 y que el demandado nunca les llamó para ofrecerles ningún contrato y/o colaboración.

A pesar de que no se ha concretado ningún otro tipo de competencia desleal , como quiera que en la Demanda se hace alusión a que el demandado se habría apropiado del cliente de la actora AXA , conviene remitirnos a la Sentencia de la Secc. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:533 ):

" [E]l Tribunal Supremo -entre otras en su Sentencia 822/2011, de 16 de diciembre , al decir que la mera captación de la clientela no es suficiente para determinar una aplicación de la cláusula general del art. 5º LCD [actual artículo 4]. Señala la Sentencia de 3 de julio de 2008, núm. 628, que "la clientela supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o por medios lícitos". En el mismo sentido manifiesta la Sentencia de 8 de junio de 2009, núm. 383, que, "si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho de empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( art. 35 y 38 CE ) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado". "

Por su parte la Sentencia de la Secc. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:10000 ) hace referencia a los supuestos en los que ha podido acudirse a la cláusula general del artículo 4 de la LCD para la captación de clientela en aquellos supuestos en los que esa captación se produce con anterioridad a la extinción del vínculo contractual previo.

En el presente caso , no es controvertido que el demandado solo tenía un contrato mercantil con la actora , como trabajador autónomo , pudiendo dejar de colaborar con la misma en cualquier momento , siempre que observara el plazo de preaviso pactado. La testigo Sra Begoña (gestora de proyectos de AXA), fue clara al declarar que AXA terminó su relación con INFORTEC y posteriormente , mediando cierto tiempo, se inició una nueva relación con el Sr Javier. Confirmó que fue AXA la que contactó con el demandado, que incluso pidió que se revisara su contrato por los servicios jurídicos de AXA , pues no quería incurrir en ninguna irregularidad. Ello también viene corroborado por la declaración del Sr Bernardino , como después se expondrá.

Por todo lo expuesto, no habiéndose ejercitado ninguna acción de incumplimiento contractual o derivada del art 1124 CC y habiéndose ejercitado únicamente las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de la conducta desleal y de cesación de la conducta desleal, al amparo del art 32 CLD, al no haber quedado acreditado ningún acto de competencia desleal , las mismas deben decaer.

OCTAVO.- Costas .

La demanda ha resultado desestimada, sin que se aprecien razonables dudas de hecho ni de derecho para no imponer las costas en aplicación de lo previsto en el párrafo primero del art. 394. En consecuencia, se hace expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.