Sentencia Civil 53/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 12, Rec. 1081/2022 de 06 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Sobre el objeto del proceso y pretensiones de las partes.

1. La parte actora, Dª. Emma, Dª. Isabel y la entidad Perucho 2000, S.L., ejercitan en la demanda una acción de impugnación de los acuerdos relativos a los puntos nº 4, 5, 7, 8, 9 y 12 adoptados por la Junta General Extraordinaria de socios de Expressate, S.L., celebrada el día 24 de marzo de 2022, al considerar que todos ellos lesionan el interés social en beneficio del socio mayoritario y de un tercero, en detrimento de los socios minoritarios; y, al amparo de lo dispuesto en el art. 204.1 LSC , se impugna el acuerdo relativo a los puntos 10º y 11º de los adoptados en la misma Junta por considerar que son contrarios a la Ley, en relación con el art. 217 LSC , relativo a la remuneración de los órganos de administración.

Asimismo, se impugnan los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de Socios de Expressate, S.L., celebrada el día 6 de julio de 2022, en virtud del art. 204.3.a) LSC , en relación con el art. 159 LSC , al entender que la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General y Extraordinaria de Socios de 24 de marzo de 2022 acarrea por si sola la nulidad de los acuerdos adoptados en esta Junta posterior; y, por tanto, en la Junta posterior se habría admitido la asistencia y válida constitución de la Junta con una persona que carecía la condición de socio. Asimismo, se alega subsidiariamente, el art. 204.1, párrafo 2º, LSC : nulidad por lesión del interés social en beneficio del socio mayoritario en detrimento de los socios minoritarios.

2. Por su parte, la demandada Expressate, S.L., alega como excepciones procesales una cuestión de previo pronunciamiento basada en que la vulneración del art. 159 LSC no puede ser objeto de impugnación conforme a lo previsto en el art. 204.3 c) LSC . Esta cuestión de previo pronunciamiento consiste, más bien, en una cuestión de carácter sustantivo y no una excepción procesal, por lo que se resolverá en el examen del acuerdo impugnado.

En cuanto al fondo, respecto a los acuerdos de la Junta del día 24 de marzo de 2022, alega la demandada que la financiación se proporcionó con objeto de que Expressate continuara su actividad y la capitalización del préstamo que proporcionaron los proveedores y clientes de Expressate era la única solución en ese momento para garantizar la continuación de la sociedad.

Añade que en las ampliaciones de capital por compensación de créditos no existe derecho de asunción preferente por parte de los socios. Y respecto a la prima de asunción, dicha figura está configurada cuando entran en el capital nuevos socios y el patrimonio neto de la sociedad es superior a la cifra del capital social.

En cuanto al cambio del órgano de administración, argumenta que no lesiona el interés social, pues se realizó para aprovechar la experiencia de operadores cualificados en el sector de la compañía y, por otro lado, el derecho de representación proporcional, contenido en el art. 243 LSC no es de aplicación a la sociedad limitada. En cuanto a la retribución fija anual del Sr. Anselmo como consejero delegado, es conforme a los artículos 249 y 217.2 a) LSC .

TERCERO.- Sobre los acuerdos objeto de impugnación de la Junta General Ordinaria y Extraordinaria celebrada el 24 de marzo de 2022.

3. La parte actora impugna los acuerdos relativos a los puntos nº 4, 5, 7, 8, 9 y 12 adoptados por la Junta General Extraordinaria de socios de Expressate, S.L., celebrada el día 24 de marzo de 2022, al considerar que todos ellos lesionan el interés social en beneficio del socio mayoritario y de un tercero, en detrimento de los socios minoritarios; y, al amparo de lo dispuesto en el art. 204.1 LSC , se impugna el acuerdo relativo a los puntos 10º y 11º de los adoptados en la misma Junta por considerar que son contrarios a la Ley, en relación con el art. 217 LSC , relativo a la remuneración de los órganos de administración.

a) Impugnación de los acuerdos relativos a los puntos nº 4, 5, 7, 8, 9 y 12

4. Entrando en el examen de la impugnación de los acuerdos relativos a los puntos nº 4, 5, 7, 8, 9 y 12, los mismos establecen lo siguiente:

- Punto 4º: Aumento del capital social en 300.000€ mediante creación de 300.000 nuevas participaciones sociales, de igual valor nominal y derechos que las preexistentes, por compensación del crédito de un tercero.

- Punto 5º: Modificación del capital social como consecuencia de las anteriores operaciones de reducción y aumentos de capital, situando el mismo en 627.564€.

- Punto 7º: Cambio del órgano de administración pasando de un administrador único a un consejo de administración.

- Puntos 8º y 9º: Fijación del número de miembros y nombramientos, fijándose el número de consejeros en 4, siendo propuestos para el cargo el Sr. Anselmo, D. Calixto, D. Celestino y D. Claudio. También se nombra consejero delegado al Sr. Anselmo.

- Punto 12º: Delegación de facultades en el consejo de administración.

5. La actora impugna estos acuerdos en base al art. 204.1, párrafo 2º, LSC , que establece lo siguiente: "La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios".

En el examen de este apartado hay que hacer varias consideraciones, siendo la primera de ellas que, en los acuerdos lesivos para el interés social en su modalidad de acuerdos adoptados abusivamente por la mayoría en detrimento injustificado del minoritario, no es requisito necesario que concurra un daño para el patrimonio social, pues el art. 204.1 LSC expresamente excluye tal exigencia. En segundo lugar, derivado de lo anterior, es preciso tener en cuenta que, si bien un acuerdo de aumento del capital social no puede ser reputado en principio como un acuerdo que en sí mismo resulte lesivo para el interés social, no por ello debe descartarse que pueda ser abusivo. Por lo tanto, para determinar si nos hallamos ante un acuerdo abusivo por haber sido adoptado en detrimento injustificado del minoritario será preciso examinar si el aumento del capital social responde realmente a una "necesidad razonable de la sociedad", tal y como reza el art. 204-1 apartado 2º LS., o bien, si a pesar de superar este primer control, existían otras modalidades para alcanzar esa ampliación del capital social que resultaran menos lesivas para la posición del socio minoritario.

En este sentido, entiende la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, en sentencia nº 969/2022, de 20 de diciembre de 2021, que son tres los parámetros cumulativos que deben ser analizados para concluir si una operación de capitalización es respetuosa o no con el interés social: que el acuerdo responda a una necesidad razonable, que se adopte por la mayoría en su interés y que se haga en detrimento injustificado de la minoría.

6. En el caso examinado, partimos de una situación en la que la sociedad Expressate en las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2021 se reflejan unas pérdidas de -500.760 euros y un fondo de maniobra negativo de 2.373.000 euros. La operación de "sale & lease back" estaba bloqueada por impugnaciones por parte de las demandantes de anteriores acuerdos de la Junta y las líneas de crédito estaban cerradas al no contar con el aval de las socias minoritarias. Las cuentas anuales son aprobadas en el punto 1º de la Junta General Ordinaria de 24 de marzo de 2022, dichas cuentas se aprobaron con el voto en contra de las hoy actoras, si bien no han sido impugnadas en el presente procedimiento.

Sobre este punto el informe pericial de la parte demandada elaborado por D. Jesús María (documento 29 de la contestación a la demanda) y ratificado en el acto de la vista, establece tras el análisis del resultado neto (página 16) que en el año 2021 la empresa obtuvo pérdidas que dejan reducido los fondos propios por debajo del límite legal del 50 %, por lo que Expressate se encontraba a fecha 31 de diciembre de 2021 en causa de disolución. Añade que esta situación se corrigió con la ampliación de capital realizada el 24 de marzo de 2022, pero con los resultados provisionales a septiembre de 2022 la sociedad vuelve a encontrarse en causa de disolución.

Por su parte, el perito de la actora, D. Juan Antonio, ratificado y aclarado en el acto de la vista, considera que la situación de pérdidas de -500.760 euros en el ejercicio 2021 responde a políticas de inversión de la propia empresa con el efecto en las amortizaciones contables efectuadas, así como en la estructura financiera de Expressate; pero a pesar de la presencia a lo largo de los años de un fondo de maniobra negativo, la sociedad muestra una tendencia creciente, consolidándose un importe de cifra de negocio de 16 millones de euros y con un importe de 3.178.582,52 euros de EBITDA, por lo que la sociedad genera flujos positivos y tiene un importante valor en el mercado.

El Sr. Juan Antonio en su informe (página 7) manifiesta que la cifra de patrimonio neto al cierre del ejercicio 2021, como consecuencia de las pérdidas contabilizadas en dicho ejercicio se situó en un importe de 135.614,46 euros, cifra inferior a la mitad del capital social. Y añade que, "según la actual legislación vigente, debía procederse al reequilibrio patrimonial. Dicho requilibrio patrimonial se efectuó en la junta general extraordinaria de 24 de marzo de 2022 mediante una "operación acordeón". En dicha operación el capital social de Expressate quedó restituido en 463.18,00 euros, importe idéntico al capital anterior a la citada operación y se inyectaron fondos líquidos por importe de 327.564,00 euros, pero tras dicha operación, el Sr. Anselmo propuso en la junta la ampliación de capital por compensación de un crédito de un ternero por 300.000 euros.

El perito afirma que el préstamo que sirvió de base a la ampliación de capital por compensación de crédito otorgado por Ceuta Coffee Trade, S.L., el 1 de diciembre de 2021 y con vencimiento el 15 de febrero de 2022 carece de toda lógica financiera, pues otorgar un préstamo de 300.000 euros con un vencimiento a dos meses vista y sin garantía no tenía como objetivo la financiación de la sociedad, sino la restructuración de la posición financiera de Expressate. Así, el 16 de febrero de 2022, el día posterior al vencimiento del crédito, Ceuta Coffee Trade, S.L., cedió el préstamo de 300.000 euros a una mercantil constituida ad hoc, la sociedad GBG CAPS, S.L., actuando en nombre de ambas sociedades el Sr. Calixto, pasando éste tras la junta a ser presidente del consejo de administración de Expressate y adquiriendo GBG CAPS, S.L., con dicha operación casi el 40 % de Expressate. Es decir, el pasivo exigible convertido en apital mediante la ampliación de capital pro compensación del crédito representa el irrelevante porcentaje del 3 % del total del pasivo. Y junto al Sr. Calixto y al Sr. Anselmo, se nombraron dos nuevos consejeros, el Sr. Claudio y el Sr. Celestino, sin que la Sra. Emma y la Sra. Isabel, que representaban junto con Perucho 2000 un 42,41 % antes de la ampliación de capital ostentasen ningún cargo en el nuevo consejo de administración.

Entiende el perito que si el objetivo de la ampliación de capital era un saneamiento financiero, la misma podría haberse llevado a cabo por aportaciones dinerarias de los socios históricos por los mismos 300.000 euros o con la correspondiente prima de asunción, lo cual no hubiera implicado una dilución de la participación social de los socios minoritarios.

7. Respecto estas afirmaciones del perito de la actora, alega la demandada que el Sr. Anselmo remitió un burofax con fecha 22 de enero de 2022 a las socias minoritarias para que cubrieran las necesidades de tesorería con la aportación de fondos propios y la contestación de las socias minoritarias fue la petición de documentación. Si bien, en dicha fecha el Sr. Anselmo ya había suscrito el contrato de préstamo con el Sr. Calixto y preguntado en el acto de la vista, "no recuerda" si informó a las socias de la suscripción de dicho préstamo y de las condiciones del mismo. Es más, en la junta de 24 de marzo de 2022 el órgano de administración aplicó la inexistencia del derecho de asunción preferente a los socios históricos; mientras que en la junta de 6 de julio de 2022, ya contando con Gbg Caps, S.L., como socio de Expressate se solicitó a dicho socio su renuncia a derecho de asunción preferente.

8. Situados en este punto cabe señalar si este acuerdo de ampliación de capital por compensación de créditos, responde a los tres requisitos que requiere 241.1, inciso segundo, LSC, es decir, se entiende que el acuerdo ha sido impuesto de manera abusiva por la mayoría cuando se cumplen los tres parámetros cumulativos expuestos anteriormente: cuando sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios. Examinamos a continuación los tres requisitos:

a) En el caso, la decisión de ampliar el capital social de Expressate se encontraba inicialmente justificada habida cuenta la situación patrimonial que venía atravesando la sociedad, pues al cierre del ejercicio de 2021, mostraba pérdidas del patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, por lo que se encontraba incursa en causa de disolución ( art. 363.1 e) LSC). Por tanto, el acuerdo de ampliación de capital está justificado por una necesidad razonable de la sociedad, desde la perspectiva de los intereses de la sociedad (intereses colectivos),. Lo cierto es que la sociedad se encontraba en causa de disolución y el aumento de capital social por compensación de créditos es una modalidad prevista en el art. 301 LSC, que para el caso de las sociedades de responsabilidad limitada el requisito que existe es que los créditos san totalmente líquidos y exigibles, y en el caso de autos el préstamo de 300.000 euros estaba vencido al tiempo de la compensación.

El perito de la parte actora refiere que las operaciones llevadas a cabo en las juntas impugnadas se enmarcan en un escenario de pérdidas, tanto del ejercicio 2021 como del primer trimestre de 2022, aparentemente sustentadas en una pérdida de margen comercial en Expressate, así como un sustancial retraso en el cobro de clientes, que requeriría un análisis pericial contable que explicase la repentina y abrupta caída del margen comercial. Si bien este examen no se ha llevado a cabo por la actora, las pruebas aportadas por la demandada, así como las auditorias (ACPM Auditores) ponen de manifiesto la situación de endeudamiento de la sociedad y la falta de saldos suficientes para pagar a los acreedores a corto plazo.

b) El segundo requisito requiere que el acuerdo responda al interés de la mayoría que lo impone, en atención a la ventaja o beneficio que adquiere ajeno al interés que tiene en el beneficio de la propia sociedad. En el caso, el acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos se aprueba por el Sr. Anselmo y su esposa, que representaban el 57,59 % del capital social, pero no consta acreditado cuál es su "propio interés", más allá de la situación de enfrentamiento existente entre los socios mayoritarios y los minoritarios, especialmente tras el despido de la Isabel y la Sra. Emma el 2018 como trabajadoras de Expressate, habiendo éstas interpuesto querella contra el Sr. Anselmo, que fue archivada, así como impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de Socios celebrada el 27 de mayo de 2021, desestimada por sentencia de este Juzgado de 8 de junio de 2022.

c) Por último, el acuerdo debe provocar un detrimento o perjuicio injustificado para los demás socios minoritarios. En el supuesto de autos, este requisito es el que se manifiesta de forma más patente, pues se ve diluida la participación de las socias minoritarias, adquiriendo Gbg Caps, S.L., casi el 40 % del capital social; si bien existían otras vías para amentar el capital social sin merma de los derechos del socio minoritario, como haberse llevado a cabo por aportaciones dinerarias de los socios históricos por los mismos 300.000 euros, conceder el préstamo con un plazo de vencimiento más largo y garantizarlo con deuda de clientes, u otra modalidad de ampliación de capital con derecho de adquisición preferente de los socios históricos.

Asimismo, se cede la administración de la compañía al nuevo socio, pasando de un administrador único a un consejo de administración compuesto o cuatro consejeros, sin que se haya permitido que ninguno de ellos haya sido designado por los socios minoritarios; si bien, el art. 210.2 LSC atribuye a la junta de socios la posibilidad de optar alternativamente por distintos modos de organizar la administración de la sociedad sin necesidad de modificación estatutaria. Asimismo, cabe la posibilidad de delegación de funciones en el consejo de administración ( art. 249.1 LSC), sin que ello represente un perjuicio injustificado al socio minoritario.

En consecuencia, existiendo necesidad razonable en el aumento de capital por compensación de créditos, así como falta de interés propio de los socios mayoritarios no puede prosperar la impugnación del acuerdo social en ese punto.

b) Impugnación de los acuerdos relativos a los puntos 10º y 11º.

9. Estos puntos establecían lo siguiente:

- Punto 10 y 11º: Modificación del artículo 19 de los estatutos sociales sobre la retribución del órgano de administración, que pasará a ser gratuito y fijación de la remuneración a percibir por el consejero delegado en 115.000€ anuales.

Acuerdos aprobados con el voto a favor del Sr. Anselmo y su esposa, representativo del 57,59% del capital social, y con el voto en contra de las Sras. Isabel y Emma y la mercantil PERUCHO, representativos del 42,41% del capital social.

10. Alega la parte actora que dicho acuerdo vulnera el art. 217 LSC relativo a la remuneración del órgano de administración, puesto que la gratuidad del cargo de administrador impide que pueda atribuirse una remuneración al consejero delegado.

11. Por su parte, la demandada argumenta que la modificación del art. 19 de los estatutos fue del siguiente tenor literal. "el cargo de administrador y consejero será gratuito, a excepción del cargo de consejero delegado que será retribuido. El sistema de remuneración del consejero delegado consistirá en una asignación fija, alzada y de carácter anual, adecuada a sus servicios y responsabilidades, que será hecha efectiva de forma dineraria. El importe máximo de remuneración anual a percibir por el consejero delegado deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se aprueba su modificación". Añade la demandada que se suscribió un contrato con el Sr. Anselmo y su retribución se acordó por la Junta General y fue la misma que ya tenía como administrador único, es decir, una retribución fija anual por importe de 115.000 euros.

12. De acuerdo con lo previsto en el art. 249 LSC cabe la posibilidad de nombrar a un miembro del consejo de administración como consejero delegado y este cargo puede ser retribuido, según el art. 249.4 LSC , suscribiendo a tal efecto un contrato en el que se fijen los conceptos por los que se fija tal retribución y siempre dentro del montante máximo aprobado por la Junta General ( art. 217.3 LSC ). Cumpliéndose tales requisitos en el presente supuesto, no puede prosperar la impugnación de los puntos 10º y 11º.

CUARTO.- Sobre los acuerdos objeto de impugnación de la Junta General Ordinaria y Extraordinaria celebrada el 6 de julio de 2022.

13. En esta Junta se adoptaron los siguientes acuerdos:

- Punto 1º: Aumento de la cifra de capital social de la compañía por el importe de 763.178,00€, mediante la creación de 763.178 participaciones, de igual valor nominal y derechos que las preexistentes, consistiendo el contravalor en aportaciones dinerarias en la cantidad de 463.178,00€ y en aportaciones no dinerarias, por compensación de crédito, en la cantidad de 300.000,00€.

- Punto 2º: Modificación, en su caso, del artículo 7 de los Estatutos Sociales, relativo al capital social.

- Punto 3º: Delegación de facultades en el Consejo de Administración para la subsanación, complemento, ejecución, desarrollo y formalización de los acuerdos que adopte la Junta General, así como otorgar nueva redacción al artículo 7 de los estatutos sociales a gin de recoger la nueva cifra de capital social en caso de desembolso incompleto del aumento de capital acordado, en su caso, en el plazo fijado al efecto.

Los tres acuerdos fueron aprobados con el voto a favor del Sr. Anselmo y su esposa, y de GBG CAPS, representativos del 74,26% del capital social, y con el voto en contra de las Sras. Isabel y Emma y la mercantil PERUCHO, representativos del 25,74% del capital social".

14. La actora impugna los tres acuerdos por infracción del art. 159 LSC , en relación con el art. 204.3 a), al entender que la nulidad de los acuerdos de la Junta General y Extraordinaria de Socios de 24 de marzo de 2022 acarrea por si sola la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta posterior. Si bien dado que tal nulidad no hay sido declarada, de acuerdo con el fundamento anterior, subsidiariamente, se alegan lesión del interés social en beneficio del socio mayoritario, en detrimento injustificado de los socios minoritarios, al amparo de lo dispuesto en el art. 204.1.2 LSC .

Considera que los acuerdos adoptados en esta junta están enmarcados dentro de la misma estrategia de la anterior junta, constituyendo el movimiento final con el que consolidar la toma de control de Expressate por parte de los empresarios del sector cafetero. En este caso, la ampliación de capital por compensación de créditos reside en otro préstamo de 300.000 euros suscrito entre Expressate y Gbg el 17 de febrero de 2021, justo tres días después del vencimiento e impago del anterior y, como en aquel caso, con un corto vencimiento, ahora, de tres meses.

15. La demandada alega que en el primer trimestre del 2022 las pérdidas alcanzaron 439.430 euros, continuando la sociedad en causa de disolución y, a diferencia de la junta anterior, en esta junta el consejo de administración aprobó una parte de la ampliación de capital con aportaciones dinerarias en la que todos los socios tenían derecho de adquisición preferente, por lo que las demandantes podían haber concurrido a la ampliación de capital para recuperar el peso que tenían en el capital social de Expressate e incluso mejorarlo en casi un punto porcentual, pero no lo hicieron.

16. En consecuencia, a la vista de la posibilidad que tuvo la parte actora de concurrir a la ampliación de capital con aportaciones dinerarias con la que hubieran dotado de fondos a la sociedad y recuperado su participación en la misma, no puede apreciarse un perjuicio injustificado para las socias minoritarias. Todo lo cual, conlleva a la desestimación de la demanda en su integridad.

QUINTO.- Costas.

17. De acuerdo con el principio del vencimiento objetivo art. 394 de la LEC , la desestimación de la demanda conlleva la imposición de las costas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación