Sentencia Civil 43/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 10, Rec. 86/2021 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Los hechos probados resultan de los documentos acompañados por la administración concursal a su escrito de calificación.

En realidad el escrito de oposición de la concursada no controvierte casi ninguno de los hechos probados.

Únicamente se controvierte el destino dado al precio de la máquina vendida y en este punto no solo tenía la concursada la facilidad probatoria de acreditar que el precio se acabó ingresando en alguna cuenta titularidad de la concursada ( art. 217.7 Lec), sino que, ha resultado exactamente lo contrario ya que la administración concursal ha podido acompañar los documentos acreditativos del comprador que acreditan que realizó los pagos a una cuenta personal del administrador.

SEGUNDO.- SOBRE LA CAUSA DE CULPABILIDAD PREVISTA EN EL ART. 442 TRLC

" El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones."

En el presente caso, tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal, subsumen los hechos en diferentes causas de culpabilidad que seguidamente se analizan y que absorben la totalidad de los hechos declarados probados, en consecuencia habiéndose apreciado la concurrencia de las causas de culpabilidad de los arts. 443.1º, 443.2º, 444.1º y 444.2º, no cabe apreciar un desvalor diferente, en dichas conductas, que deba ser apreciado de forma adicional.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:3924) señala que: "Conviene advertir que una misma realidad, por ejemplo la desaparición de unos activos y su no inclusión en el inventario aportado con la solicitud de concurso, podría ser tomada en consideración de diversa forma para la aplicación de distintas causas de calificación culpable, siempre que cada una de ellas contemple un desvalor distinto."

En el presente caso, es evidente que la distracción de cantidades ya sea por la venta de un activo ya lo sea por el cobro de deudas con clientes es fruto de una conducta dolosa y el retraso en la declaración de concurso es en este caso, como mínimo, gravemente imprudente, y en ambos casos han sido conductas idóneas para agravar el estado de insolvencia. Sin embargo, ello no tiene un desvalor añadido a las tipificaciones señaladas, por lo que debe estimarse que concurre dicha causa de culpabilidad pero sin que ello deba tener una doble valoración en orden a las consecuencias de la declaración de culpabilidad.

TERCERO.- SOBRE LA CAUSA DE CULPABILIDAD PREVISTA EN EL ART. 164.2.4º DE LA LC ( 443.1º TRLC )

" En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación."

Concurre esta causa de culpabilidad en la medida que el concursado distrajo un activo del concurso (el precio de la venta de una máquina) sin conocimiento de la administración concursal ni autorización judicial ( art. 205 TRLC).

Los administradores de la concursada tenían sus facultades suspendidas desde la declaración de concurso consecutivo y aun así concluyeron una disposición patrimonial. Dicha disposición debía ser no solo suscrita por la administración concursal, sino que requería de la autorización del juez del concurso.

En el mismo sentido, los pagos realizados por clientes de la concursada a cuentas a cuentas distintas de las intervenidas por la administración concursal y sin que dichas cantidades se hayan integrado en el patrimonio de la concursada, constituye nuevamente una distracción de activos por parte de los administradores.

CUARTO.- SOBRE LA CAUSA DE CULPABILIDAD PREVISTA EN EL ART. 164.2.5º DE LA LC ( 443.2º TRLC )

En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos

La STS de 27 de marzo de 2014 (ECLI ES: TS:2014/1228) señala que:

" El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de la sala núm. 191/2009, de 25 de marzo y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan."

De los hechos probados no consta la comisión de la referida conducta.

QUINTO.- SOBRE LA CAUSA DE CULPABILIDAD PREVISTA EN EL ART. 165.1.1º DE LA LC ( 444.1º TRLC )

El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Es evidente, y no requiere de prolija argumentación, que tras la tramitación del periodo de negociaciones los administradores de la concursada, si no habían logrado superar la situación de insolvencia, tenían la obligación de presentar el concurso.

Ese plazo vencía el 23 de enero de 2015 y tuvo que ser uno de los acreedores quien instase el concurso necesario dos meses más tarde. Dos meses en los que, además,s e incrementaron las deudas en perjuicio del resto de acreedores.

SEXTO.- SOBRE LA CAUSA DE CULPABILIDAD PREVISTA EN EL ART. 165.1.2º DE LA LC ( 444.2º TRLC )

El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio

Bajo la causa de culpabilidad que se aborda en este apartado, el hecho que resulta relevante para la calificación es la falta de información y la opacidad de los administradores de la concursada que se constató por auto de 1 de febrero de 2016.

Igualmente, resulta relevante la contravención de la prohibición expresa de entrega de la máquina vendida.

La falta de colaboración ha agravado el perjuicio para los acreedores en la medida que no se han podido cobrar créditos contra clientes por carecer de la información necesaria para su cobro y al haber negociado de forma paralela los administradores sociales para obtener pagos al margen de la sociedad.

Así pues, procede también atribuir esta causa de culpabilidad al concursado.

SEPTIMO.- PERSONAS AFECTADAS POR LA CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO

El artículo 455 del TRLC recoge cuál debe ser el contenido de la sentencia de calificación culpable del concurso. En el párrafo 2 se establece que la sentencia debe determinar las personas afectadas por la culpabilidad, indicando que, en el caso de personas jurídicas, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

En el presente caso las personas afectadas por la calificación culpable del concurso son los administradores Avelino y Baltasar.

El artículo 445 del TRLC señala que se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus directores generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.

En el presente caso no se ha solicitado por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal la declaración de cómplices.

OCTAVO.- EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CULPABILIDAD SOBRE LAS PERSONAS AFECTADAS.

1. COBERTURA DEL DÉFICIT

Se ha solicitado por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal que se condene a los administradores a la cobertura del déficit concursal en la cantidad de 1.182.704,90 € correspondientes a los créditos asumidos en el periodo de retraso en la presentación de concurso, cuando concurría de manera constante la insolvencia de la mercantil concursada.

Señala el art. 456.1 del TRLC:

Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 213/2020 de 29 de mayo (ECLI:ES:TS:2020:1514 ), que:

" Esta interpretación se acomoda mejor a otra realidad: no todas las conductas tipificadas por el legislador como susceptibles de merecer la calificación culpable del concurso y la condena a la cobertura del déficit son anteriores a la declaración de concurso.

Hay dos que necesariamente son posteriores: el incumplimiento del convenio por culpa del concursado ( art. 164.2.3º LC ) y la falta de colaboración ( art. 165.1.2º LC ). Y otra, el alzamiento de bienes ( art. 164.2.4º LC ), que, por no referirse necesariamente a un periodo anterior a la declaración de concurso, como ocurre con las enajenaciones fraudulentas del art. 164.2.5º LC , no debería excluirse que pudiera aplicarse a algunas distracciones de bienes y derechos patrimoniales realizadas después de la apertura del concurso.

A estas conductas posteriores a la declaración de concurso, no se les puede imputar la generación o el agravamiento de la insolvencia que determinó la apertura del concurso, pero sí el agravamiento de la situación patrimonial de la masa del concurso que, en la medida en que agravaran la consecuencia final de insatisfacción total o parcial de los créditos, no deberían quedar fuera de la responsabilidad por déficit.

Sin perjuicio de que su contribución a la agravación de la insolvencia se pudiera evaluar económicamente en atención a la incidencia efectiva que hubiera tenido en la frustración de la expectativa de cobro de los acreedores. Por ejemplo: en el caso del art. 165.1.2º LC , el perjuicio (agravamiento de la insolvencia) se determinaría por la pérdida patrimonial que la falta de colaboración hubiera ocasionado a la masa activa, ya sea por el coste que hubiera generado, ya sea por lo que hubiera dejado de percibirse, cobrarse o reintegrarse como consecuencia de ello; y en el caso del art. 164.2.3º LC , el agravamiento de la insolvencia se cuantificaría en la diferencia entre lo que hubieran percibido los acreedores en caso de cumplirse el convenio y lo que estimativamente cobrarían con la liquidación."

En el presente caso, debe acogerse la petición de condena a la cobertura del déficit interesada en los informes de calificación de culpabilidad.

Consta acreditado el agravamiento de la insolvencia en la cantidad reclamada en los informes, producida en los dos meses entre la finalización del periodo de negociaciones y la declaración de concurso necesario.

La agravación de la insolvencia por dicho cantidad de 1.182.704,90 € debe atribuirse única y exclusivamente al comportamiento negligente de los administradores y por ello a ellos les corresponde atender con la responsabilidad de dicho agravamiento.

2. DAÑOS Y PERJUICIOS

Las conductas que han supuesto la apreciación de la culpabilidad del concurso por el alzamiento de bienes de la concursada, han causado, adicionalmente, un perjuicio para los acreedores.

Por la venta a MANIPULADOS PARAISO SL de una máquina marca ROLAND 705 3/B del activo de la concursada, por el precio de 199.650 €, 50.000 € fueron a cuentas de terceros ajenos a la concursada, que deberán resarcir mancomunadamente los administradores y 149.650 € a una cuenta de Avelino que deberá resarcir éste de manera singular.

Asimismo, durante los ejercicios 2015 y 2016, con el concurso ya declarado, los administradores desviaron los ingresos de clientes en pago de facturas de la concursada, por un importe de 173.558,68 €, a otras cuentas diferentes de la concursada y que deberán resarcir mancomunadamente, correspondiendo una mitad de dicha cantidad a cada uno de ellos.

De ello resulta que Avelino debe reintegrar a la concursada la cantidad de 261.429,34 € y Baltasar la cantidad de 111.779,34 €

3. PÉRDIDA DE DERECHOS PATRIMONIALES E INHABILITACIÓN

Adicionalmente, el artículo 455 del TRLC, contempla la inhabilitación para administrar los bienes ajenos y la pérdida de cualquier derecho de carácter patrimonial en el concurso.

La petición de inhabilitación solicitada por quince años por la administración concursal y el MInisterio Fiscal es proporcionada ya que en este caso existe una pluralidad de causas de culpabilidad que deben ser calificadas de especialmente graves por cuanto ha incrementado el déficit concursal, han causado perjuicios directos en el patrimonio de la concursada y algunas conductas son tipificables penalmente.

NOVENO.- SOBRE LAS COSTAS DEL INCIDENTE.

Existiendo una desestimación íntegra de la oposición a la calificación procede la condena en costas de este incidente a la concursada.